Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:OGHACMB:2019:52

Instantie
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
Datum uitspraak
25-03-2019
Datum publicatie
03-06-2019
Zaaknummer
AUA2018H00026, AUA2018H00039 tot en met AUA2018H00043
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Anders dan het Gerecht honoreert het Hof het beroep van belanghebbende op het gelijkheidsbeginsel. Het Hof heeft voorop gesteld dat, nu in deze zaak vaststaat dat er sprake is van gelijke gevallen (X en belanghebbende), het op de weg van de inspecteur om de door belanghebbende gestelde begunstiging (van X ten opzichte van belanghebbende) te weerleggen. De inspecteur heeft niet adequaat kunnen verklaren waarom X destijds, in 1986, een voor X gunstige ruling (vrijstelling van winstbelasting voor X) heeft verkregen en deze ruling nimmer is aangepast. Alsdan heeft de inspecteur niet ontzenuwd dat X welbewust is bevoordeeld ten opzichte van belanghebbende en slaagt het beroep op het gelijkheidsbeginsel.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

Uitspraak

AUA2018H00026, AUA2018H00039 tot en met AUA2018H00043

Datum uitspraak: 25 maart 2019

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE

VAN ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN

EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA

Uitspraak op het hoger beroep van:

[ Belanghebbende ] N.V.,

gevestigd in Aruba,

appellante (belanghebbende),

tegen de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (het Gerecht) van 24 november 2017 in de zaken BBZ nrs. AUA201600001 tot en met AUA201600006 in het geding tussen:

belanghebbende,

en

de inspecteur der belastingen in Aruba,

verweerder (de Inspecteur).

1 Procesverloop

1.1.

Aan belanghebbende zijn voor de jaren 2007, 2009 en 2011 definitieve aanslagen in de winstbelasting opgelegd, alsmede voor de jaren 2010, 2012 en 2014 voorlopige aanslagen in de winstbelasting (de aanslagen). Belanghebbende heeft tegen de aanslagen bezwaar gemaakt. Hierna volgt een overzicht met de data van de aanslagen en de indieningsdatum van de bezwaarschriften.

Jaar

Datum aanslag

Indiening bezwaar

2007

30 september 2013

12 december 2013

2009

31 januari 2014

31 maart 2014

2010

30 maart 2012

1 augustus 2012

2011

31 januari 2014

31 maart 2014

2012

31 januari 2012

1 augustus 2012

2014

31 maart 2014

2 mei 2014

1.2.

Gedagtekend 19 april 2016 heeft de Inspecteur uitspraken op bezwaar gedaan voor de jaren 2007, 2009, 2011 en 2014, waarbij het bezwaar voor het jaar 2007 niet-ontvankelijk is verklaard en de bezwaren gemaakt tegen de andere jaren zijn afgewezen.

Voor het jaar 2012 heeft de Inspecteur op 31 januari 2014 uitspraak gedaan en dat bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Voor het jaar 2010 is geen uitspraak op bezwaar gedaan.

1.3.

Op 21 april 2016 is belanghebbende in beroep gekomen tegen de uitspraken op bezwaar. Belanghebbend is ook in beroep gekomen tegen de voorlopige aanslag over het jaar 2010.

Ter zake van de indiening van het beroep heeft belanghebbende een bedrag van Afl. 150 aan griffierecht voldaan. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4.

Het Gerecht heeft het beroep tegen de voorlopige aanslag 2010 niet-ontvankelijk verklaard, tegen de (voorlopige) aanslagen 2007 en 2010 ongegrond verklaard en tegen de (voorlopige) aanslagen 2009, 2011 en 2014 gegrond verklaard. Het Gerecht heeft de uitspraken op bezwaar tegen de (voorlopige) aanslagen 2009, 2011 en 2014 vernietigd, bepaald dat de rechtsgevolgen van de (voorlopige) aanslagen in stand blijft en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van Afl. 150 aan belanghebbende vergoedt.

1.5.

Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende op 10 januari 2018 hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van Afl. 300.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.6.

De zitting heeft plaatsgehad op 19 oktober 2018 te Oranjestad .

Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbendes gemachtigden, [ A ] en [ B ], van [ AATL] and Advisory Services, alsmede, namens de Inspecteur [ C ], [ D ] en [ E ].

1.7.

Belanghebbende heeft op deze zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.8.

Aan het einde van de zitting heeft het Hof het onderzoek gesloten.

2 Feiten

Het Gerecht heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:

“2.2 De ondernemingsactiviteiten van belanghebbende bestaan uit het organiseren en verkopen van loterijen. De loterijen bestaan uit Diario, Super 4, Corsow, en St. Domingo. De loterijen staan bekend onder de naam catochi. De verkopen vinden plaats via wederverkopers. De aandelen van belanghebbende zijn voor 100 percent in handen van [ F ].

2.3

Bij belanghebbende is door de belastingdienst een boekenonderzoek verricht naar de aanvaardbaarheid van de aangiften winstbelasting, loonheffingen en de belasting op bedrijfsomzetten (BBO) voor de jaren 2006 tot en met 2011. Het rapport (11 november 2013) van de bevindingen behoort tot de gedingstukken. In het onderdeel 2 (pagina 6) van het rapport is het volgende vermeld:

“De adviseur stelt dat belastingplichtige niet belastingplichtig is voor de winstbelasting. De adviseur doet een beroep op het gelijkheidsbeginsel, omdat bij een concurrent destijds een ruling is afgegeven. Inderdaad is in 1986 een ruling afgegeven, waarbij deze concurrent is vrijgesteld van de heffing van winstbelasting. Echter, de gronden waarop deze ruling is afgegeven zijn bij ons tot op heden niet bekend. In de ruling wordt verwezen naar een brief uit 1984. Deze brief hebben wij tot op heden niet kunnen achterhalen. Om een gefundeerde uitspraak te kunnen doen of in casu sprake is van gelijke gevallen, dienen wij over de gronden te beschikken waarop de ruling is afgegeven. Met de adviseur is afgesproken om in een latere fase hierop terug te komen en vooralsnog er van uit te gaan dat belastingplichtige op de normale wijze in de heffing is betrokken voor de winstbelasting”. ( ... )

2.4

Tot de gedingstukken behoort een afschrift van de betreffende ruling die als datum heeft 30 januari 1986. Het schrijven is gericht aan het ‘Bestuur van [ FLD ]’. Het schrijven is getekend door de Inspecteur der Belastingen. Daarin is het volgende vermeld: “Refererend aan uw schrijven dd. 22 mei 1984 inzake de heffing van winstbelasting over de door Uw stichting te behalen winsten, deel ik U het volgende mede.

De Stichting [ FLD ] wordt vrijstelling verleend van de heffing van winstbelasting, onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat de voornoemde stichting jaarlijks aangifte doet voor de winstbelasting, onder overlegging van haar jaarrekening incluis een accountantsverklaring.”

2.5

De Stichting ‘[ FLD ]’ (hierna Lotto) is gevestigd in Aruba en heeft volgens haar statuten als doel:

a. het verwerven van gelden door middel van het organiseren van lotto, sportprijsvragen, krasloterij, andere loterijvormen en kansspelen waarvoor een vergunning is verleend door een daartoe bevoegde instantie. ( ... )

b. De besteding van de gelden overeenkomstig de bestedingsplannen van de in onderdeel a genoemde activiteiten welke ten goede komen aan instellingen werkzaam ten algemenen nutte, en die zich in het bijzonder richten op het gebied van sport en lichamelijke opvoeding en cultuur in Aruba;

c. het beheren, exploiteren en instand houden danwel het doen beheren, exploiteren en instand houden van sportfaciliteiten en ander voorzieninge doie geheel of gedeeltelijk gefinancierd zijn caso quo worden door de stichting;

d. het beheren van vermogen van de stichting. (...)

Volgens artikel 4 van de statuten bestaat het bestuur van de Lotto uit minimaal drie en maximaal zeven leden die door de Minister belast met sportaangelegenheden worden benoemd.

2.6

In het rapport van bevindingen is voorts in het onderdeel over de verplichtingen en voorzieningen (onderdeel 3.4) - voor zover van belang - het volgende vermeld:

(...)

“Onder deze naam is destijds een voorziening gevorm van Afl. 1.000.000 voor het eventuele risico van het moeten uitbetalen van prijzengelden die de inkomsten ver overtreffen.

Het is fiscaal toegestaan, dat bij de bepaling van de winst voor een zeker jaar ter zake van toekomstige uitgaven, een passiefpost te vormen indien die uitgaven hun oorsprong vinden in feiten en omstandigheden, die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan en ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend en ter zake waarvan een zekere mate van zekerheid bestaat dat zij zich zullen voordoen. De voorziening ziet niet op toekomstige uitgaven en wel om de volgende redenen. Na elke dagelijkse trekking genereert het softwareprogramma Jacatix het gevallen prijzengeld. Op dat moment is het voor belastingplichtige direct duidelijk of het gevallen prijzengeld de opbrengsten overtreft van die dag. Tevens is het zo dat de prijzen binnen 14 dagen moeten worden geïncasseerd door de prijswinnaar. De uitgaven vinden hun oorsprong niet in feiten en omstandigheden die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan.

Ook aan de tweede voorwaarde wordt niet voldaan en wel om de volgende reden. In de periode 2007 tot en met 2011 is het slechts drie maal voorgekomen, op maandbasis, dat het gevallen prijzengeld de opbrengsten overtrof, hetgeen overigens niet geresulteerd heeft in het niet uitbetalen van het prijzengeld. De belastingplichtige heeft tevens de mogelijkheid om bepaalde populaire combinaties van nummers te blokkeren, dit ten einde de risico's zo beperkt mogelijk te houden. Populaire combinaties van nummers kunnen bijvoorbeeld bepaalde data van gebeurtenissen zijn.

Tevens heeft belastingplichtige niet aannemelijk kunnen maken waarop de voorziening van Afl. 1000.000 is gebaseerd.

Conclusie:

Op basis van het bovenstaande is het niet toegestaan om een voorziening te vormen, omdat ten eerste de voorziening niet ziet op toekomstige uitgaven en ten tweede is het risico zo beperkt dat er een zekere mate van zekerheid ontbreekt.

De gevormde voorziening dient dan ook vrij te vallen ten gunste van de winst.

Correctie meer winst 2011 Afl. 1000.000.” (...)

2.7

De Inspecteur heeft overeenkomstig het controlerapport aanslagen opgelegd voor de jaren 2007, 2008, 2009 en 2011. Ook zijn voor de jaren 2010, 2012 en 2014 voorlopige aanslagen opgelegd. De belastbare winsten zijn vastgesteld op:

2007: Afl. 105.864 2011: 2.220.532

2008: Afl. 991.537 2012: 645.800

2009: Afl. 722.815 2014: 357.200

2010: Afl. 500.000

2.8

Voor het jaar 2010 is met dagtekening 31 januari 2014 een definitieve aanslag opgelegd voor Afl. 478.878. ”

Het Hof zal eveneens van deze feiten uitgaan waaraan het nog toevoegt:

2.9.

Op 27 december 2017 heeft de Inspecteur aan Lotto (aangaande de ruling van 30 januari 1986 die de Inspecteur met Lotto is overeengekomen) een brief geschreven. Na aanhaling van rechtsoverweging 4.2 van de uitspraak van het Gerecht in de zaak van belanghebbende schrijft de Inspecteur:

“Met referte aan het bovenstaande en de recente uitspraak van het Gerecht is komen vast te staan dat de gegeven ruling uit 1986 dient te worden ingetrokken vanwege ongerechtvaardigde bevoordeling. Volgens de uitspraak kan de intrekking van de afgegeven ruling na het onherroepelijk worden van de uitspraak, te weten op 24 januari 2018, geschieden.

Gelet op het feit dat het boekjaar van FLPD gelijk loopt aan het kalenderjaar, zal de Inspecteur met ingang van 1 januari 2018 overgaan tot het intrekken van deze ruling. Volledigheidshalve dient te worden opgemerkt dat de Minister van Financiën, Economie en Cultuur en de Minister van Toerisme, Volksgezondheid en Sport hiervan op de hoogte zijn gesteld mede gelet op de impact en/of hoogte van de subsidiëring van de sportverenigingen door FLPD.”

3 Geschil in hoger beroep

3.1.

Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende alle hogere beroepen met uitzondering van het hoger beroep over 2011 ingetrokken. De Inspecteur heeft toegezegd dat indien en voor zover belanghebbende in het gelijk wordt gesteld voor het jaar 2011 en de aanslag voor het jaar 2011 onherroepelijk vaststaat dan wel onherroepelijk is vernietigd, hij, de Inspecteur, de (voorlopige) aanslagen 2009 en 2014 ambtshalve zal verminderen, dan wel vernietigen, overeenkomstig hetgeen voor het jaar 2011 is komen vast te staan.

3.2.

Tussen partijen in hoger beroep is enkel nog in geschil of:

I. belanghebbende voor het jaar 2011 vrijgesteld dient te worden van de winstbelasting, en in het geval vraag I ontkennend dient te worden beantwoord, of

II. belanghebbende voor het jaar 2011 een voorziening tot een bedrag van Afl. 1.000.000 kan vormen.

Belanghebbende beantwoordt beide vragen bevestigend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.3.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, alsmede op hetgeen zij ter zitting hebben bijgebracht.

4 Het oordeel van het Gerecht

Het Gerecht heeft, voor zover in hoger beroep van belang, het volgende overwogen:

Gelijkheidsbeginsel

[Hof toevoeging: 4.3] De Lotto en belanghebbende hebben dezelfde bedrijfsactiviteiten en beide lichamen zijn ingevolge artikel 1 van de LvWB subjectief belastingplichtig voor de winstbelasting. Beide lichamen zijn voorts voor de winstbepaling aan dezelfde wettelijke voorschriften onderworpen. Het Gerecht oordeelt dat sprake is van gelijke gevallen. Aan de Lotto is vanwege de winstbestemming vrijstelling van winstbelasting verleend. Het Gerecht overweegt hierover dat voor de heffing van winstbelasting, de winstbestemming van het lichaam rechtens niet relevant is. De aan de Lotto verleende vrijstelling berust kennelijk op (niet gepubliceerd) buitenwettelijk begunstigend beleid. Immers de Inspecteur heeft onweersproken gesteld dat zowel belanghebbende als de andere loterijverkopers aanspraak kunnen maken op de vrijstelling van winstbelasting indien zij hun winsten een sportbestemming geven. De stelling van belanghebbende dat de Inspecteur beoogde enkel de Lotto fiscaal te begunstigen, dient daarom te worden verworpen. De vraag is of belanghebbende recht kan doen gelden op de vrijstelling. Het Gerecht oordeelt dat dit niet mogelijk is. Volgens jurisprudentie (vergelijk ECLI:NL:HR:2007:BA4569 en ECLI:NL:HR:2013:BX9444) krijgt het legaliteitsbeginsel voorrang indien het begunstigend beleid zoals in het onderhavige geval berust op een onjuiste rechtsopvatting, bedoeld is voor een zeer beperkte groep belastingplichtigen en aannemelijk is dat het zonder de onjuiste rechtsopvatting achterwege zou zijn gebleven. Het onjuist beleid dient na het onherroepelijk worden van deze uitspraak te worden ingetrokken en de ongerechtvaardigde bevoordeling moet worden gestaakt. Indien tot dat staken is besloten kunnen anderen zich voor het verleden niet op het gelijkheidsbeginsel beroepen.

Voorziening

4.4

Zoals de Hoge Raad in het zogenoemde baksteenarrest heeft overwogen moet het ondernemers worden toegestaan bij de bepaling van de jaarwinst ter zake van een toekomstige uitgave een passiefpost te vormen, indien die uitgave haar oorsprong vindt in feiten of omstandigheden, die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan en ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend (ook wel de oorsprongvoorwaarde genoemd), mits een redelijke mate van zekerheid bestaat dat die uitgave zich zal voordoen. Het Gerecht overweegt dat belanghebbende op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat een redelijke mate van zekerheid bestaat dat er pieken zijn in prijzen die een voorziening rechtvaardigen. Reeds om deze reden is de vorming van een voorziening niet geoorloofd. Het Gerecht neemt hierbij in aanmerking dat de Inspecteur onweersproken, althans onvoldoende weersproken heeft gesteld dat bij belanghebbende is geconstateerd gedurende de periode 2003 tot en met 2011 slechts driemaal op maandbasis is voorgekomen dat het prijzengeld de opbrengsten overtrof. Daarbij ging het bovendien om geringe bedragen die belanghebbende via haar maandomzet kon opvangen. Het gelijk op dit punt is derhalve aan de Inspecteur.”

5 Gronden

5.1.

Belanghebbende beroept zich op het gelijkheidsbeginsel en wenst eenzelfde behandeling als Lotto, en derhalve een vrijstelling van winstbelasting. De eerste vraag die in dit verband beantwoord dient te worden is de vraag of sprake is van feitelijke en rechtens gelijke gevallen (belanghebbende en Lotto). Belanghebbende stelt dat dit het geval is. Het Gerecht heeft in rechtsoverweging 4.2. geoordeeld dat van gelijke gevallen sprake is. De Inspecteur heeft zich in hoger beroep met dit standpunt verenigd. Nu tussen partijen niet in geschil is dat sprake is van feitelijke en rechtens gelijke gevallen, en partijen naar het oordeel van het Hof daarbij niet zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, zal het Hof partijen daarin volgen.

5.2.

Nu als uitgangspunt heeft te gelden dat sprake is van gelijke gevallen dient te worden beoordeeld of belanghebbende overigens een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel toekomt. Belanghebbende brengt hiertoe naar voren dat sprake is van ongelijke behandeling van gelijke gevallen daar de Inspecteur zou hebben gehandeld uit het oogmerk van begunstiging. Belanghebbende beroept zich voorts op niet gepubliceerd begunstigend beleid, waarvan in haar geval zou zijn afgeweken. Ter ondersteuning van dit beroep wijst belanghebbende erop dat Lotto een gunstiger behandeling ten deel is gevallen dan zij zelf ondervindt.

5.3.

De Hoge Raad heeft in het arrest van 28 maart 1984 (nr. 22.171, ECLI:NL:HR:1984:AW8563) overwogen dat het gelijkheidsbeginsel (onder meer) wordt geschonden indien de ongelijke behandeling het gevolg is van een oogmerk tot begunstiging. Het oogmerk van begunstiging moet voortvloeien uit een welbewuste bevoordeling door de Inspecteur van de andere gevallen (zie Hoge Raad 23 april 2004, nummer 38 262, ECLI:NL:HR:2004:AL8260). De bewijslast ter zake rust in eerste instantie op belanghebbende.

5.4.

Belanghebbende stelt dat de Inspecteur enkel en alleen Lotto fiscaal wenste te bevoordelen en niet ook andere loterijverkopers. Daarbij merkt belanghebbende in zijn hoger beroepschrift op dat Lotto en belanghebbende de enigen in Aruba zijn die zich met het organiseren en verkopen van loterijen bezig houden.

Belanghebbende wijst aangaande de begunstiging op de in 1986 door de Inspecteur aan Lotto afgegeven ruling waarin enkel de voorwaarden zijn opgenomen dat jaarlijks aangifte winstbelasting dient te worden gedaan en dat daarbij een jaarrekening moet worden overgelegd. Aan de voorwaarden waaraan Lotto blijkens de afgegeven ruling dient te worden voldoen, dient belanghebbende eveneens te voldoen.

In reactie op hetgeen de Inspecteur in diverse stukken heeft aangevoerd, te weten dat de vrijstelling aan Lotto is verleend, onder de voorwaarde dat Lotto aan de door haar behaalde winsten een sportbestemming zou geven, voert belanghebbende aan dat nergens uit blijkt dat Lotto ter verkrijging van de vrijstelling verplicht zou zijn om aan haar winsten een sportbestemming te geven.

5.5.

De Inspecteur stelt dat de vrijstelling kennelijk is afgegeven naar aanleiding van de winstbestemming van Lotto, waarna de Inspecteur verwijst naar de statuten van Lotto. Ingevolge die statuten komt de winst ten gunste aan instellingen werkzaam te algemene nutte.

5.6.

Het Hof is van oordeel dat, nu vaststaat dat het gelijke gevallen betreft, en met inachtneming van hetgeen belanghebbende in 5.4 naar voren heeft gebracht, het vervolgens op de weg van de Inspecteur ligt, die dit beroep op begunstiging (van Lotto ten opzichte van belanghebbende) wenst te bestrijden, om de ongelijke behandeling te verklaren en daarbij aannemelijk te maken dat die niet voortvloeit uit een oogmerk van begunstiging. Daarbij wijst het Hof erop dat de tekst van de in 30 januari 1986 aan Lotto afgegeven ruling uiterst summier is, te weten:

‘De Stichting [ FLD ] wordt vrijstelling verleend van de heffing van winstbelasting, onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat de voornoemde stichting jaarlijks aangifte doet voor de winstbelasting onder overlegging van haar jaarrekening incluis een accountantsverklaring.’

5.7.

Ter zitting van het Hof kon de Inspecteur, desgevraagd, niet verklaren waarom deze ruling destijds onder de in 5.6 verwoorde voorwaarden is afgegeven (en nimmer is aangepast). Hij heeft ter zake navraag gedaan bij de voormalige Inspecteur, maar die kon het zich allemaal niet meer herinneren; voorts zijn dossiers geraadpleegd maar daarbij is de ware toedracht niet achterhaald. Er zou nog een brief zijn, maar die heeft de Inspecteur niet kunnen vinden, omdat het zo lang geleden is. Hij denkt evenwel, dat Lotto de vrijstelling verkreeg, omdat zij haar winsten ten gunste zou laten komen aan instellingen die het algemeen belang behartigen, waaronder sport. Zoals ook ter zitting van het Hof is vast komen staan weet hij dit evenwel niet zeker. Voorts heeft hij verklaard dat Lotto en later belanghebbende ook bij zijn weten de enige partijen op Aruba zijn die zich met het organiseren en verkopen van loterijen bezig houden.

5.8.

Met hetgeen de Inspecteur heeft aangevoerd en ter zitting heeft verklaard, heeft de Inspecteur naar het oordeel van het Hof niet ontzenuwd dat Lotto welbewust is bevoordeeld ten opzichte van belanghebbende. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat

als de winstbestemming doorslaggevend zou zijn geweest voor het afgeven van de ruling in 1986, dan had het in de rede gelegen dat ter zake een voorwaarde op schrift zou zijn gesteld. Die voorwaarde is destijds en ook in enig later jaar niet op schrift gesteld door de Inspecteur. Om onder die omstandigheden (30 jaar later) te stellen dat het bestemmen van de winst ten behoeve van het algemeen belang als voorwaarde was bedoeld, kan de veronderstelling van de Inspecteur niet, althans onvoldoende, schragen. Daarbij komt nog, dat, zoals belanghebbende niet bestreden heeft aangevoerd, dat alle andere belastingplichtigen die hun winsten besteden aan goede doelen ‘gewoon’ zijn onderworpen aan de heffing van winstbelasting.

Het enkele feit dat Lotto in haar statuten heeft opgenomen dat de winst ten gunste komt aan instellingen werkzaam te algemene nut maakt het vorenstaande niet anders. Het betreft enkel een verplichting die Lotto aan zichzelf heeft opgelegd. Zoals hiervoor vermeld, niet aannemelijk is geworden dat de winstbestemming een rol heeft gespeeld bij het verlenen van de vrijstelling aan Lotto.

5.9.

Alles overwegende is het Hof van oordeel dat de aangevoerde feiten en omstandigheden tot geen andere conclusie kunnen leiden dan dat de Inspecteur bewust aan Lotto een subjectieve vrijstelling van de heffing van winstbelasting heeft verleend en daarmee het oogmerk heeft gehad tot een bevoordeling van Lotto ten opzichte van belanghebbende. Dit brengt mee dat belanghebbende een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel doet en aan belanghebbende voor het voorliggende jaar 2011 ook een (gelijke) vrijstelling van de heffing van winstbelasting toekomt.

5.10.

Onder deze omstandigheden wordt niet toegekomen aan belanghebbendes stelling dat sprake is van niet gepubliceerd begunstigend beleid, waarvan in belanghebbendes geval zou zijn afgeweken. Overigens heeft voor die situatie te gelden dat de door het Gerecht genoemde jurisprudentie (zie onder 4.3 van de uitspraak van het Gerecht) zeer terughoudend dient te uitgelegd. Ook de vraag of belanghebbende een voorziening tot een bedrag van Afl. 1.000.000 kan vormen, behoeft thans geen beantwoording meer.

De slotsom

5.11.

De slotsom is dat belanghebbendes hoger beroep slaagt en de uitspraak van het Gerecht vernietigd dient te worden.

Proceskosten en griffierecht

5.12.

Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende in verband met haar in hoger beroep gemaakte proceskosten. Op grond van artikel 4 van het Landsbesluit proceskostenvergoeding in belastingzaken kan een proceskostenvergoeding worden toegekend als een bezwaar- of beroepschrift is ingediend na 1 juli 2016. Het onderhavige hoger beroep is ingediend op 6 januari 2018. Het Hof zal voor deze kosten aansluiten bij dit besluit.

5.13.

Als kosten neemt het Hof in aanmerking de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor het hoger beroep. De kosten worden vastgesteld op Afl. 1.400 (2 punten: hoger beroepschrift en verschijnen ter zitting bij het Hof, waarde per punt Afl. 700, wegingsfactor 1).

5.14.

Verder dient de Inspecteur op grond van artikel 18, vierde lid, van de Landsverordening beroep in belastingzaken, het betaalde griffierecht (beroep en hoger beroep) aan belanghebbende te vergoeden.

6 Beslissing

Het Hof:

- verklaart het hoger beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak van het Gerecht;

- vernietigt de uitspraak op bewaar ter zake van de definitieve aanslag winstbelasting 2011;

- vernietigt de definitieve aanslag winstbelasting 2011;

- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende in hoger beroep tot een bedrag van Afl. 1.400;

- draagt de Inspecteur op het door belanghebbende betaalde griffierecht (beroep en hoger beroep)van Afl. 450 te vergoeden.

Aldus gedaan door mrs. D. Haan, voorzitter, P.A.M. Pijnenburg en M.J. Leijdekker, leden, in tegenwoordigheid van M.M.M. Faro MSc., als griffier. De beslissing is op 25 maart 2019 in het openbaar uitgesproken.

Afschriften zijn per post/e-mail op aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen twee maanden na dagtekening van het afschrift van de uitspraak van het Gemeenschappelijk Hof beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

Partijen hebben ook de mogelijkheid hun beroepschrift in te dienen bij de griffie van het Gerecht in Eerste aanleg dat de zaak in eerste aanleg heeft behandeld. De datum van binnenkomst bij de griffie van het lokale Gerecht in Eerste aanleg is in dat geval bepalend voor de vraag of het beroep tijdig is ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden.

U wordt verzocht bij het indienen van het beroepschrift het volgende in acht te nemen:

1. leg bij het beroepschrift een afschrift over van deze uitspraak;

2 onderteken het beroepschrift en vermeld het volgende:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. waartegen u in beroep komt;

d. waarom u het daar niet mee eens bent (de gronden van het beroep).

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.