Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:KTGROT:2000:AA7300

Instantie
Kantongerecht Rotterdam
Datum uitspraak
27-06-2000
Datum publicatie
04-07-2001
Zaaknummer
301078/00)
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie

-

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 7
Burgerlijk Wetboek Boek 7 629
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAR 2000/228 met annotatie van Mr. E. Verhulp

Uitspraak

VONNIS VAN DE KANTONRECHTER TE ROTTERDAM

I N Z A K E :

de vennootschap onder firma [eiseres] en haar vennoten de besloten vennootschappen [eiseres 2]. en [eiseres 3], allen gevestigd te [woonplaats];

eiseressen bij exploot van dagvaarding d.d. 17 mei 1999, gedaagden in reconventie;

gemachtigde: mr. P.C. Vas Nunes, advocaat en procureur te ‘’s-Gravenhage;

T E G E N :

[gedaagde], wonende te Rotterdam;

gedaagde bij gemeld exploot, eiseres in reconventie;

gemachtigde: mr. A. Pama, advocaat en procureur te Utrecht.

1. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE:

Partijen worden hierna verder aangeduid als “[eiseres]” en “[gedaagde]”.

[eiseres] heeft bij exploot van dagvaarding, onder overlegging van producties, bij de kantonrechter te Utrecht gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. te verklaren voor recht dat [eiseres] niet gehouden is c.q. was [gedaagde] (70% van haar) loon te betalen over de periode 4 november tot en met 15 december 1998 of over de periode van 4 januari 1999 tot aan haar eventuele herstel vóór 18 mei 1999 dan wel, bij uitblijven van het herstel, tot en met 17 mei 1999, althans dat haar loonbetalingsplicht zich niet over deze gehele perioden uitstrekt en/of dat die plicht beperkt is in omvang (minder dan 70%);

2. [gedaagde] te veroordelen om aan [eiseres] terug te betalen hetgeen [eiseres] op grond van het vonnis in de voorlopige voorzieningenprocedure aan [gedaagde] heeft moeten betalen, inclusief proceskosten;

3. de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een aan [gedaagde] toe te rekenen tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst;

4. [gedaagde] te veroordelen om binnen een week na betekening van het in dezen te wijzen vonnis aan [eiseres] te betalen:

a. (voorzover deze betalingsplicht niet reeds voortvloeit uit het onder 2 gevorderde) het loon dat [eiseres] haar over de periode van 4 november tot en met 13 december 1998 en over de periode vanaf 4 januari 1999 heeft betaald;

b. een nader bij schadestaat op te maken schadevergoeding,

met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, alles gelijk nader omschreven en op de gronden zoals vermeld in de inleidende dagvaarding.

[gedaagde] heeft, onder overlegging van producties, voor antwoord in conventie geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [eiseres] in haar vordering, althans haar deze te ontzeggen, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van de procedure in conventie. In reconventie heeft [gedaagde], na wijziging van haar eis bij repliek in reconventie, gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn gekweten, te veroordelen om aan [gedaagde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen:

1. het achterstallig loon (suppletie) vanaf 1 november 1998 tot 18 mei 1999;

2. de wettelijke verhoging hierover ex artikel 7:625 BW;

3. de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW over het, bij vonnis in de voorlopige voorzieningenprocedure toegewezen, bedrag ad ƒ 16.425,-- bruto;

4. 8% vakantietoeslag vanaf 1 juni 1998 tot aan 18 mei 1999;

5. de wettelijke verhoging hierover ex artikel 18c WMM;

6. vergoeding voor de auto ad ƒ 7.950,-- netto;

7. de wettelijke verhoging hierover ex artikel 7:625 BW;

8. de buitengerechtelijke kosten ad ƒ 6.120,-- exclusief kosten, althans voorzover geen toevoeging wordt verstrekt, dan wel ter hoogte van de door de Raad voor Rechtsbijstand nog vast te stellen eigen bijdrage;

9. een declaratie ad ƒ 143,50 netto, terzake van woon-/werkverkeer, parkeergeld, wassen auto, openbaar vervoer en porti tot 28 december 1998;

10. een declaratie ad ƒ 61,75 netto, terzake van woon-/werkverkeer en openbaar vervoer van 28 december tot en met 31 december 1998;

11. een schadevergoeding voor de kosten van medici, begroot op ƒ 6.872,70;

12. een immateriële schadevergoeding, begroot op ƒ 15.000,-- netto,

met veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure in reconventie.

[eiseres] heeft, onder overlegging van producties, in conventie gerepliceerd en in reconventie geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [gedaagde].

[gedaagde] heeft, onder overlegging van producties, in conventie gedupliceerd en in reconventie gerepliceerd.

[eiseres] heeft in reconventie gedupliceerd en zij heeft zich bij akte uitgelaten over de producties.

De kantonrechter te Utrecht heeft zich bij vonnis van 22 maart 2000 onbevoegd verklaard van de eis van [eiseres] kennis te nemen en hij heeft de zaak, in de stand waarin zij zich bevond, naar de kantonrechter te Rotterdam verwezen.

In onderling overleg hebben de gemachtigden van [eiseres] en [gedaagde] de zaak ter rolle van 2 mei 2000 aangebracht bij de kantonrechter te Rotterdam.

De datum van de uitspraak van het vonnis is bepaald op heden.

2. DE VASTSTAANDE FEITEN:

De aan het geschil ten grondslag liggende feiten kunnen, voor zover erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken, alsook voor zover blijkende uit de overgelegde en in zoverre niet betwiste producties, voor zover thans van belang, als volgt worden samengevat.

2.1 [gedaagde], geboren op 10 april 1968, is op 18 mei 1998 een arbeidsovereenkomst aangegaan met [eiseres] voor de duur van één jaar, derhalve tot 18 mei 1999. [gedaagde] is in dienst getreden in de functie van account manager tegen een salaris van ƒ 4.500,-- bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag. [eiseres] heeft voor het vervullen van de vacature gebruik gemaakt van Vitae Werving en Selectie B.V. die uiteindelijk [gedaagde] hebben geselecteerd.

2.2 Op 21 oktober 1998 heeft [gedaagde] zich bij [eiseres] ziek gemeld. Op 26 oktober 1998 heeft zij haar werk hervat. [eiseres] heeft [gedaagde] die dag aangesproken op haar functioneren.

2.3 Op 2 november 1998 is tussen [eiseres] en [gedaagde] discussie ontstaan over de inhoud van het arbeidscontract, waarop [gedaagde] naar huis is gegaan om haar concept van het contract op te halen. [gedaagde] heeft dit concept later die dag aan [eiseres] getoond.

2.4 [eiseres] heeft op 2 november 1998 dan wel op 26 oktober 1998 contact opgenomen met het werving & selectiebureau Vitae met de vraag, of zij [gedaagde] zo snel mogelijk aan een andere baan kon helpen.

2.5 Op 3 november 1998 heeft [gedaagde] zich bij [eiseres] ziek gemeld. Op 4 november 1998 heeft de Arbo-dienst [gedaagde] arbeidsongeschikt verklaard.

2.6 [eiseres] heeft op 4 november 1998 de auto, die zij [gedaagde] ter beschikking had gesteld, voor de deur van [gedaagde] laten weghalen. [eiseres] heeft [gedaagde] daarvan niet op voorhand in kennis gesteld.

2.7 [eiseres] heeft het salaris van [gedaagde] over de maand november 1998 niet aan [gedaagde] betaald.

2.8 Op 14 december 1998 heeft de Arbo-dienst een bespreking gearrangeerd tussen [eiseres] en [gedaagde]. De bespreking heeft erin geresulteerd dat [gedaagde] met ingang van 15 december 1998 hersteld is verklaard. Aangezien [gedaagde] voor 15 december 1998 reeds afspraken voor sollicitatiegesprekken had gemaakt, heeft zij haar werk bij [eiseres] op 16 december 1998 hervat. [eiseres] heeft [gedaagde] later die dag verzocht naar huis te gaan. In de periode 17 december 1998 tot 23 december 1998 is [gedaagde] thuis gebleven.

2.9 Op 23 december 1998 heeft [gedaagde] het werk bij [eiseres] hervat. [eiseres] heeft [gedaagde] opgedragen onder meer administratief werk en het werk van de telefoniste te verrichten. Deze werkzaamheden heeft [gedaagde] in de periode 23 december 1998 tot en met 31 december 1998 verricht.

2.10 [eiseres] heeft verzuimd [gedaagde] op reguliere wijze uit te nodigen voor de jaarlijkse kerstlunch, die op 24 december 1998 heeft plaatsgevonden.

2.11 Op 31 december 1998 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [eiseres] en [gedaagde], teneinde een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven. Deze bespreking heeft niet het beoogde resultaat opgeleverd.

2.12 Op 4 januari 1999 heeft [gedaagde] zich bij [eiseres] ziek gemeld. Op 14 januari 1999 heeft de Arbo-dienst telefonisch aan [gedaagde] medegedeeld dat zij met ingang van 15 januari 1999 hersteld is verklaard.

2.13 Op 15 januari 1999 heeft [gedaagde] het werk bij [eiseres] hervat en zij is later die dag medisch gekeurd door een verzekeringsarts van het GAK. In zijn deskundigenoordeel (second opinion) heeft de verzekeringarts benadrukt dat hij contact heeft opgenomen met de Arbo-dienst en dat hem is bevestigd, dat de bedrijfsarts [gedaagde] niet recentelijk had gezien. Op basis van de anamnese en het onderzoek komt de verzekeringsarts tot de slotsom dat [gedaagde] is uitgevallen met een psychisch surmenagebeeld als gevolg van een arbeidsconflict en dat derhalve sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid. De verzekeringsarts acht [gedaagde] als gevolg van ziekte/gebrek ongeschikt tot het verrichten van het eigen werk als accountmanager en ook voor het laatstelijk door haar verrichte werk als telefoniste. Wel acht de verzekeringsarts [gedaagde] in staat haar arbeid bij een andere werkgever te verrichten.

2.14 [gedaagde] heeft bij de Kantonrechter te ’s*Gravenhage bij wegen van voorlopige voorziening ex artikel 116 Rv gevorderd [eiseres] te veroordelen tot betaling van salaris vanaf 1 november 1998 tot de einddatum van het dienstverband, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede een bedrag van ƒ 8.200,-- netto als compensatie voor het gemis van de auto. Bij vonnis d.d. 7 april 1999 heeft de kantonrechter de vordering van [gedaagde] betreffende het salaris tot een bedrag ad ƒ 16.425,-- bruto vermeerderd met de wettelijke rente toegewezen. Voornoemd bedrag heeft de kantonrechter berekend over de periode 1 november 1998 tot 1 april 1999 door uit te gaan van 100% van het salaris voor de dagen dat [gedaagde] arbeidsgeschikt was en 70% van het salaris voor de dagen dat zij arbeidsongeschikt was. De kantonrechter heeft ook een bedrag van ƒ 250,-- netto terzake van het missen van de auto gedurende één maand toegewezen. De wettelijke verhoging heeft de kantonrechter afgewezen.

2.15 [eiseres] heeft de kantonrechter te ’s-Gravenhage bij brief van 16 april 1999 medegedeeld zich niet met het vonnis te kunnen verenigen.

2.16 Ter uitvoering van het vonnis heeft [eiseres] onder protest een bedrag van ƒ.12.317,58 aan [gedaagde] betaald. Over de periode 1 april 1999 tot 18 mei 1999 heeft [eiseres] onder protest 70% van het salaris uitbetaald aan [gedaagde].

3. HET GESCHIL EN DE STELLINGEN VAN PARTIJEN IN CONVENTIE EN IN RECONVENTIE:

3.1 [eiseres] heeft in conventie, naast de hiervoor beschreven vaststaande feiten en voor zover thans van belang, het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. [eiseres] stelt dat zij in de second opinion niet leest, dat [gedaagde] ziek zou zijn geweest, als bedoeld in artikel 7:629 BW. [eiseres] heeft met name het oog op het feit, dat [gedaagde] wel in staat is geacht “de bedongen arbeid” bij een andere werkgever te verrichten. Voorts benadrukt [eiseres] dat de second opinion niet meer waarde heeft dan het oordeel van de eerste arts (i.c. de Arbo-dienst). Tevens is [eiseres] van mening dat situatieve arbeidsongeschiktheid niet, althans niet in alle gevallen, moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 7:629 BW maar op basis van het daarvoor meer geëigende artikel 7:628 BW. In dat verband is [eiseres] van opvatting dat het psychisch surmenagebeeld, zo al aanwezig, niet aan haar is te wijten; sterker, dat geen sprake is (geweest) van een werkelijk arbeidsconflict. Het heeft er volgens [eiseres] eerder de schijn van dat de ziekmeldingen van [gedaagde] verband houden met haar wens een afvloeiingsregeling in de wacht te slepen. [eiseres] zou het daarom billijk vinden, indien wordt onderzocht of het door [gedaagde] niet-verrichten van werk in de periode 4 november 1998 tot en met 15 december 1998 en vanaf 4 januari 1999 is toe te schrijven aan een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [eiseres] behoort te komen. Voor het geval de kantonrechter mocht oordelen dat [gedaagde] in genoemde perioden de bedongen arbeid wegens ziekte niet heeft verricht, doet [eiseres] een beroep op het beginsel van goed werknemerschap en op het beginsel van redelijkheid en billijkheid, in die zin, dat [gedaagde] door haar opstelling haar recht op betaling van loon tenminste gedeeltelijk heeft verwerkt, althans in die zin dat redelijkheid en billijkheid zich er tegen verzetten dat zij integraal aanspraak op loon over genoemde perioden maakt. De handelwijze van [gedaagde] is volgens [eiseres] aan te merken als een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst op grond waarvan [eiseres] het recht heeft ontbinding van de overeenkomst te vorderen. Verder vordert [eiseres] van [gedaagde] de schade die het gevolg is van de tekortkoming, zoals wervingskosten, kosten van haar Arbo-dienst en van het management, alsmede kosten van rechtsbijstand.

[gedaagde] heeft in conventie de vorderingen van [eiseres] gemotiveerd weersproken. [gedaagde] stelt dat enkel en alleen door toedoen van [eiseres] een arbeidsconflict is ontstaan, doordat [eiseres] in strijd met het beginsel van goed werkgeverschap heeft gehandeld. Voorts stelt [gedaagde] dat zij arbeidsongeschikt was, zowel naar de mening van haar huisarts en de verzekeringsarts van het GAK, waarna de Arbo-dienst het oordeel van de verzekeringarts van het GAK is gevolgd. Tevens wijst [gedaagde] erop dat aan de herstelverklaring van de Arbo-dienst per 15 januari 1999 geen medisch onderzoek is voorafgegaan. Op 14 januari 1999 heeft de maatschappelijk werkster van de Arbo-dienst haar telefonisch medegedeeld dat zij met ingang van de volgende dag hersteld was verklaard. Om die reden komt naar het oordeel van [gedaagde] grotere, althans doorslaggevende, betekenis toe aan de second opinion van de verzekeringsarts van het GAK. [gedaagde] is van mening dat een en ander moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 7:629 BW en dat situatieve arbeidsongeschiktheid krachtens dat artikel wordt aangemerkt als ziekte. Mocht overigens aan artikel 7:628 BW worden getoetst, is volgens [gedaagde] het door haar niet-verrichten van werk toe te schrijven aan een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [eiseres] behoort te komen. Bovendien betwist [gedaagde] dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van haar kant, die ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt.

3.2 In reconventie heeft [gedaagde] aangevoerd dat [eiseres] bij de afrekening per 18 mei 1999 geen rekening heeft gehouden met 30% suppletie op het ziekengeld. Het is volgens [gedaagde] binnen de organisatie van [eiseres] te doen gebruikelijk om bij ziekte tot 100% aan te vullen. [gedaagde] verwijst daarvoor naar een met naam genoemde werkneemster die [eiseres] tijdens ziekteperioden ook tot 100% heeft gesuppleerd, alsmede op haar ziekteperiode in oktober 1998 waarin zij ook 100% kreeg doorbetaald. Tevens benadrukt [gedaagde] dat [eiseres] bij de afrekening geen acht heeft geslagen op uitbetaling van vakantietoeslag, twee declaraties en de opgebouwde maar niet-genoten vakantiedagen. Voorts is [gedaagde] van mening dat de kantonrechter te ’s-Gravenhage een te gering bedrag (ƒ 250,--) voor het gemis van de auto heeft toegekend, omdat moet worden uitgegaan van een bedrag van ƒ 100,-- per dag, zoals is vermeld in de arbeidsovereenkomst, en aldus van 2 maanden en 20 dagen, in totaal ƒ 7.950,-- netto. Behoudens twee weken in december 1998 heeft [gedaagde] bovendien geen onkostenvergoeding (ƒ 175,-- netto per maand) ontvangen, zodat [gedaagde] ook daarop aanspraak maakt. Bovendien is [gedaagde] van mening dat, nu [eiseres] niet tijdig heeft betaald, over onder meer het salaris de wettelijke verhoging is verschuldigd.

[eiseres] betwist allereerst dat binnen haar organisatie een gebruik bestaat om tijdens ziekte 100% van het salaris door te betalen. Wel erkent [eiseres] dat zij een andere werkneemster in het verleden uit coulance over een periode van twee à drie maanden ziekte 100% salaris heeft betaald. [eiseres] wijst op de arbeidsovereenkomst met [gedaagde] waarin is vermeld dat 70% van het loon wordt doorbetaald in geval van ziekte. [eiseres] erkent dat [gedaagde] vakantietoeslag over de periode 1 juni 1998 tot en met 17 mei 1999 tegoed heeft tot een bedrag van ƒ 3.514,71.Wat de auto betreft wijst [eiseres] erop dat zij erkent dat zij de auto onrechtmatig heeft ingenomen maar dat de arbeidsovereenkomst in geval van ziekte bepaalt dat de auto na één maand moet worden geretourneerd. Ook de contractuele boete van ƒ 100,-- netto is hier volgens [eiseres] niet van toepassing omdat dit op een andere situatie ziet. De onkostenvergoeding van ƒ 175,-- netto is volgens [eiseres] geen verkapt salaris maar is bedoeld ter bestrijding van zakelijke onkosten, die tijdens ziekte niet worden gemaakt. [eiseres] erkent in beginsel ƒ 74,50 en ƒ.61,75 met betrekking tot de declaraties van [gedaagde] verschuldigd te zijn. Voor alle bedragen die [eiseres] nog aan [gedaagde] verschuldigd is, beroept zij zich op verrekening. [eiseres] meent niet gehouden te zijn tot betaling van smartengeld, wettelijke verhoging, buitengerechtelijke kosten en advocaatkosten. [eiseres] constateert bij dupliek in reconventie dat [gedaagde] geen vergoeding van opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen heeft gevorderd. [eiseres] betwist de door [gedaagde] gevorderde materiële schade en de door haar overgelegde nota’s en zij ontkent dat [eiseres] zich als slecht werkgever heeft gedragen. Ook betwist zij het causaal verband tussen het vermeende slecht werkgeverschap en de gevorderde vergoedingen.

4. DE BEOORDELING VAN DE VORDERING IN CONVENTIE EN IN RECONVENTIE:

4.1 Kern van het geschil in conventie is te herleiden tot de vraag of artikel 7:629 BW van toepassing is, en in het verlengde daarvan, of situatieve arbeidsongeschiktheid tot een loonaanspraak als bedoeld in artikel 7:629 BW leidt.

4.2 Artikel 7:629 BW heeft het oog op situaties, waarin de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht door ziekte, zwangerschap of bevalling, voor een tijdvak van tweeënvijftig weken als bedoeld in dat artikel. Daarentegen kan artikel 7:628 BW aan de orde komen in alle gevallen, waarin de oorzaak van het niet verrichten van de bedongen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Hoewel dit laatste ruimte laat voor een verdere strekking, heeft naar het oordeel van de kantonrechter te gelden dat artikel 7:628 BW in beginsel toepassing mist in de gevallen, waarin sprake is van ziekte, zwangerschap of bevalling en zulks voor bedoeld tijdvak van tweeënvijftig weken, omdat artikel 7:629 BW juist voor die gevallen een regeling bevat. In het onderhavige geval heeft [gedaagde] gesteld dat zij ziek is in de zin van artikel 7:629 BW. Dit vormt dan ook het vertrekpunt voor de beoordeling van de vraag of aanspraak bestaat op doorbetaling van salaris.

4.3 Om aanspraak op doorbetaling van salaris te kunnen maken overeenkomstig artikel 7:629 BW, moet [gedaagde] de bedongen arbeid door ziekte niet hebben kunnen verrichten. Onder de “bedongen arbeid” is te verstaan de tussen partijen overeengekomen arbeid maar ook de arbeid zoals deze bij de werkgever werd verricht tot het moment dat de werknemer ziek werd (Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3, p. 58). Dit betekent dat ook in situaties waarin de werknemer door ongeschiktheid niet in staat is de bedongen arbeid bij de eigen werkgever te verrichten maar deze wel bij een andere werkgever kan verrichten, toch aangenomen moet worden dat de werknemer niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten wegens ziekte.

4.4 Voorts wordt algemeen aangenomen dat met het begrip “ziekte” zowel een lichamelijke als een geestelijke toestand wordt bedoeld, die de werknemer belemmert de bedongen arbeid te verrichten. Bij de behandeling van het ontwerp van de Wet uitbreiding loondoorbetalingplicht bij ziekte (hierna “Wulbz”) in het parlement is door de regering opgemerkt dat met de invoering van die wet het ziektebegrip voor het recht op loondoorbetaling niet is gewijzigd (Kamerstukken I 1995/96, 24 439, nr. 134b, p. 27). Tevens heeft de regering benadrukt dat in de tot nu toe gevolgde praktijk onder “ziekte” in artikel 7:629 BW hetzelfde wordt verstaan als ziekte in de zin van de Ziektewet, inclusief de gelijkstelling met gebreken (Kamerstukken I 1995/96, 24 439, nr. 134b, p. 47).

4.5 In het kader van de Ziektewet wordt van ziekte gesproken indien de werknemer op medische gronden, naar objectieve maatstaven gemeten, de arbeid niet kan of mag verrichten. Ook wordt ziekte aangenomen in die gevallen, waarin bij de werknemer lichamelijke of geestelijke stoornissen optreden ten gevolge van omstandigheden in de werksfeer, waaronder de houding en persoon van de werkgever en de houding van medewerknemers begrepen kunnen zijn. Alsdan is sprake van situatieve arbeidsongeschiktheid. Bij de parlementaire behandeling van het ontwerp van de Wulbz is deze situatie niet aan de orde gekomen maar wel heeft de regering opgemerkt dat ernstige privéproblemen tot een aanspraak op doorbetaling van salaris in de zin van artikel 7:629 BW kunnen leiden, indien de betreffende problemen hebben geleid tot zodanige ziekte dat de werknemer ten gevolge hiervan niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten (Kamerstukken I 1995/96, 24 439, nr. 134b, p. 35).

4.6 Bij de beoordeling van de vraag of in het onderhavige geval sprake is van zodanige ziekte die [gedaagde] heeft belet de bedongen arbeid te verrichten, dient de kantonrechter in het algemeen de second opinion als uitgangspunt te nemen voor zijn beslissing (Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3, p. 64; nr. 6, p. 45/46 en Handelingen II 1995/96, p. 2527). Blijkens het deskundigenoordeel van de verzekeringarts van het GAK is sprake van situatieve arbeidsongeschiktheid en wordt [gedaagde] als gevolg van ziekte ongeschikt geacht tot het verrichtte van het eigen werk, waaronder het laatstelijk door haar verrichte werk als telefoniste. De kantonrechter neemt op basis van het vorenstaande aan dat sprake is van “ziekte” in de zin van artikel 7:629 BW.

4.7 [eiseres] heeft nog gesteld dat aan het oordeel van de Arbo-dienst evenveel gewicht toekomt als aan de second opinion maar daarvan kan in dit geval geen sprake zijn. Allereerst blijkt niet waarop de Arbo-dienst de herstelverklaring van [gedaagde] heeft gebaseerd, nu onderliggende medische stukken ontbreken. Voorts staat vast dat de arts van de Arbo-dienst [gedaagde] niet kort vóór de herstelverklaring heeft gezien. De verzekeringsarts heeft [gedaagde] wel gezien en hij heeft over zijn bevindingen uitvoerig gerapporteerd. Ook de huisarts van [gedaagde] komt tot een zelfde oordeel als de verzekeringsarts van het GAK. [eiseres] heeft in deze procedure geen gemotiveerde bezwaren tegen het deskundigenoordeel kenbaar gemaakt en zij heeft evenmin gevraagd om een nadere toelichting of aanvulling van de deskundige op zijn verklaring. [eiseres] heeft niet zelf een deskundigenoordeel aangevraagd maar zij heeft, zo blijkt uit een productie van [eiseres] bij het exploot van de dagvaarding, de verzuimbegeleiding via de Arbo-dienst beëindigd. Deze omstandigheden brengen met zich dat aan de second opinion van de verzekeringsarts van het GAK doorslaggevende betekenis toekomt. Bovendien is daarmee gegeven dat de vordering van [eiseres], tot terugbetaling door [gedaagde] van het haar op basis van het vonnis in de voorlopige voorzieningenprocedure uitbetaalde salaris, wordt afgewezen voor zover deze vordering betrekking heeft op de periode vanaf 4 januari.1999. Wat betreft het door [eiseres] terugvorderen van (het gedeelte van) het betaald salaris over de periode 4 november tot en met 15 december 1998 is van belang dat de Arbo-dienst [gedaagde] ongeschikt heeft verklaard tot het verrichten van de bedongen arbeid wegens ziekte in verband met het tussen partijen gerezen arbeidsconflict. Ook [eiseres] is er, in elk geval sedert 14 december 1998, mee bekend dat situatieve arbeidsongeschiktheid [gedaagde] heeft belet de bedongen arbeid te verrichten. Deze omstandigheden nopen ertoe dat de vordering van [eiseres] met betrekking tot het (gedeelte van het) betaalde salaris over de periode 4 november tot en met 15 december 1998 evenmin toewijsbaar is. [eiseres] kan ook geacht worden het medisch oordeel van de Arbo-dienst te delen, nu zij heeft nagelaten een second opinion aan te vragen.

4.8 Noch in het beginsel van goed werknemerschap, noch in de redelijkheid en billijkheid kan in de gegeven omstandigheden aanleiding worden gevonden om de aanspraak van [gedaagde] op salaris uit hoofde van artikel 7:629 BW te matigen. Bovendien vormen de hierna opgesomde, door [eiseres] erkende, omstandigheden naar het oordeel van de kantonrechter, in onderling verband beschouwd, een illustratie van slecht werkgeverschap, zodat ook daarin aanleiding is te vinden de loonaanspraak van [gedaagde] ongematigd toe te kennen:

a. [eiseres] heeft op 2 november 1998 aan het werving & selectiebureau Vitae verzocht om [gedaagde] te bemiddelen naar een andere baan;

b. [eiseres] heeft zonder overleg op 4 november 1998, één dag na de ziekmelding van [gedaagde], de auto bij [gedaagde] voor de deur weggehaald;

c. [eiseres] heeft de salarisbetaling over de maand november 1998 opgeschort;

d. [eiseres] heeft [gedaagde] bij de hervatting van haar werk op 16 december 1998 verzocht naar huis te gaan, waarna [gedaagde] een week thuis is gebleven;

e. [eiseres] heeft [gedaagde] bij de werkhervatting op 23 december 1998 opgedragen andere werkzaamheden dan die van account manager te verrichten;

f. [eiseres] heeft bewust nagelaten om [gedaagde] tijdig uit te nodigen voor de kerstlunch;

g. [eiseres] heeft de verzuimbegeleiding door de Arbo-dienst gestaakt.

4.9 Mede in het licht van het voorgaande is naar het oordeel van de kantonrechter ook geen sprake van een toerekenbare tekortkoming van de kant van [gedaagde]. De stellingen van [eiseres] die daarop duiden, heeft [gedaagde] bovendien gemotiveerd betwist, zodat dit niet is komen vast te staan. De vordering tot ontbinding van [eiseres] wegens wanprestatie van [gedaagde] dient dan ook te worden afgewezen en dit geldt evenzeer voor de vordering van [eiseres] tot schadevergoeding.

4.10 Wat betreft de vorderingen van [gedaagde] in reconventie stelt de kantonrechter voorop dat [eiseres] zich niet tegen de wijziging van eis bij conclusie van repliek in reconventie als zodanig heeft verzet, zodat van de aldus gewijzigde eis wordt uitgegaan.

4.11 Verder neemt de kantonrechter het laatstelijk tussen partijen gewisselde concept van de arbeidsovereenkomst als uitgangspunt voor de beoordeling van de reconventionele eis, nu [eiseres] daarvan uitgaat en ook [gedaagde] zich op dit contract baseert bij enkele van haar reconventionele vorderingen.

4.12 [gedaagde] heeft onder meer suppletie (van 30%) gevorderd op het reeds aan haar betaalde salaris vanaf 1 november 1998 tot 18 mei 1999 op grond van een bestaand gebruik binnen de onderneming van [eiseres]. De kantonrechter is van oordeel dat in beginsel de tussen partijen gemaakte afspraak over doorbetaling van 70% van het salaris tijdens ziekte heeft te gelden. Dit laat onverlet dat deze afspraak kan worden aangevuld op basis van een eventueel binnen de organisatie bestaand gebruik, strekkende tot aanvulling van het salaris tot 100%. [eiseres] heeft erkend dat zij aan een voormalige werkneemster tijdens haar ziekte gedurende twee à drie maanden 100% van het salaris heeft doorbetaald uit coulance en in de hoop dat dit zou bijdragen aan een definitief herstel. Dit geval is volgens [eiseres] onvergelijkbaar met dat van [gedaagde]. Voorts heeft [eiseres] erkend dat zij het salaris volledig aan [gedaagde] heeft doorbetaald gedurende de drie ziektedagen van [gedaagde] in oktober 1998 maar [eiseres] geeft daarvoor als reden op, dat zij deze dagen als vakantiedagen heeft aangemerkt. De kantonrechter acht de motivering van [eiseres] voor het, in beide gevallen, volledig doorbetalen van het salaris gedurende ziekte niet overtuigend. Veeleer is de situatie van [gedaagde] gelijk te stellen met die van de voormalige werkneemster en kan geen sprake zijn van het eigenmachtig, door [eiseres], aanmerken van ziektedagen als vakantiedagen. De kantonrechter neemt dan ook aan dat de tussen partijen gemaakte afspraak aldus is aangevuld dat [eiseres] 100% van het salaris tijdens ziekte aan [gedaagde] zal doorbetalen. De vordering van [gedaagde] is dan ook op dit onderdeel toewijsbaar, met dien verstande dat dit uitsluitend betrekking heeft op de ziekteperioden van 3 november 1998 tot 15 december 1998 en van 4 januari 1999 tot 18 mei 1999. Ook de gevorderde wettelijke verhoging over dit bedrag is toewijsbaar, met dien verstande dat de kantonrechter deze, gelet op de omstandigheden van het geval, ambtshalve matigt tot 25%.

4.13 [gedaagde] heeft ook de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW gevorderd over het reeds door [eiseres] op grond van het vonnis in de voorlopige voorzieningenprocedure betaalde bedrag ad ƒ.16.425,-- bruto. De kantonrechter is van oordeel dat dit bedrag laattijdig in de zin van artikel 7:625 BW is betaald, zodat de wettelijke verhoging toewijsbaar is, met dien verstande, dat de kantonrechter ook hier de wettelijke verhoging matigt tot 25%.

4.14 [gedaagde] heeft 8% vakantietoeslag gevorderd vanaf 1 juni 1998 tot aan 18 mei 1999. [eiseres] heeft erkend dit verschuldigd te zijn maar zij heeft aanspraak gemaakt op verrekening. Nu [eiseres] evenwel geen vordering heeft op [gedaagde] kan van verrekening geen sprake zijn, zodat deze vordering van [gedaagde] integraal toewijsbaar is en dat geldt ook voor de wettelijke verhoging over dit bedrag, met dien verstande, dat de kantonrechter de wettelijke verhoging ambtshalve matigt tot 25%.

4.15 [gedaagde] heeft aanspraak gemaakt op een vergoeding voor het gemis van de auto ad ƒ.7.950,-- netto. [eiseres] heeft erkend dat zij de auto ten onrechte op 4 november 1998 bij [gedaagde] heeft opgehaald. De kantonrechter acht dan ook een vordering ter zake van het gemis van de auto toewijsbaar, op na te melden wijze. [gedaagde] heeft het bedrag van ƒ.7.950,-- netto gebaseerd op de boete van ƒ 100,-- per dag die zij krachtens artikel 4.2 van het concept van de arbeidsovereenkomst verschuldigd is, indien zij de verplichting om de auto in te leveren niet nakomt. De kantonrechter is van oordeel dat artikel 4.2 niet als maatstaf kan dienen om de waarde van het gemis van de auto te berekenen, nu de boeteclausule enkel is gericht op de werknemer die nalaat de auto tijdig te retourneren en niet op de werkgever die voortijdig de auto terughaalt. [gedaagde] heeft erkend dat zij van [eiseres] een salaris heeft gevraagd van ƒ.5.200,-- bruto en dat het salaris uiteindelijk is onderverdeeld in een bedrag van ƒ.4.500,-- bruto per maand, een auto van de zaak en een onkostenvergoeding van ƒ.175,--. Dit beloopt volgens [gedaagde] in totaal een bedrag van om en nabij ƒ.5.200,-- bruto. Op basis van deze gegevens begroot de kantonrechter de waarde van de auto op een bedrag van ƒ 500,-- bruto per maand, waarbij wordt aangetekend dat is uitgegaan van een iets hogere waarde van de beloningscomponenten dan ƒ 5.200,-- bruto per maand. Overigens heeft [gedaagde] in haar brief van 18 januari 1999 aan [eiseres] een bedrag van ƒ.250,-- netto genoemd voor het gemis van de auto gedurende de eerste maand van haar arbeidsongeschiktheid. Dit correspondeert met een budo-equivalent van ongeveer ƒ 500,--. Vervolgens moet worden bepaald over welke periode dit bedrag van ƒ 500,-- bruto dient te worden toegekend. De tekst van artikel 4.2 is daarvoor wel beslissend. Uitgangspunt is, dat de werknemer de auto één maand na de ziekmelding moet retourneren. Nu [gedaagde] zich op 3 november 1998 ziek heeft gemeld, diende de auto bij voortdurende arbeidsongeschiktheid op 4 december 1998 te worden geretourneerd. [eiseres] heeft de auto op 4 november 1998 zelf teruggehaald bij [gedaagde], zodat [eiseres] voornoemde vergoeding van ƒ 500,-- bruto in elk geval over één maand is verschuldigd. Op 16 december 1998 heeft [gedaagde] het werk hervat en behoorde de auto ook weer aan haar ter beschikking te worden gesteld, in elk geval tot 4 januari 1999, de dag waarop [gedaagde] zich opnieuw heeft ziek gemeld. Uit de zinsnede van artikel 4.2 dat artikel 7:629 lid 9 BW van overeenkomstige toepassing is, leidt de kantonrechter af dat bij een nieuwe periode van ziekte deze wordt samengeteld met de vorige ziekteperiode indien beide ziekteperioden elkaar zijn opgevolgd met een onderbreking van minder dan vier weken. Dit is hier het geval, nu de nieuwe ziekteperiode binnen vier weken is gevolgd op de daaraan voorafgaande ziekteperiode. Dit betekent dat [gedaagde] de auto op 4 januari 1999 weer zou hebben moeten inleveren. Voor het gemis van de auto in de periode van 16 december 1998 tot 4 januari 1999 wordt de vergoeding begroot op een bedrag van (afgerond) ƒ.300,-- bruto. In totaal kan [gedaagde] derhalve aanspraak maken op een bedrag van ƒ.800,-- bruto wegens het gemis van de auto. Dit bedrag dient te worden verminderd met het reeds in de voorlopige voorzieningenprocedure aan [gedaagde] toegekende bedrag van ƒ 250,-- netto, welk bedrag in deze berekening geacht wordt gelijk te staan aan een bruutequivalent van ƒ.500,--, zodat een bedrag resteert van ƒ.300,-- bruto. De kantonrechter matigt de hierover gevorderde wettelijke verhoging ambtshalve tot 25%.

4.16 [gedaagde] heeft een bedrag aan buitengerechtelijke kosten ad ƒ 6.120,-- gevorderd en zij heeft daarbij aangetekend dat dit “exclusief kosten” is “althans voorzover geen toevoeging wordt verstrekt, dan wel ter hoogte van de door de Raad voor Rechtsbijstand nog vast te stellen eigen bijdrage in deze kwestie”. [eiseres] heeft deze vordering betwist, mede onder verwijzing naar artikel 57 Rv. [gedaagde] heeft de vordering niet nader onderbouwd en zij heeft de hiervoor aangehaalde tekst niet nader toegelicht of aangevuld, zodat deze vordering van [gedaagde] als zodanig niet toewijsbaar is. Overigens heeft [gedaagde] in haar eerste conclusie kenbaar gemaakt dat op 16 april 1999 een toevoeging was aangevraagd maar in haar tweede conclusie die een half jaar later is genomen, heeft [gedaagde] geen nadere mededelingen op dit punt gedaan, zodat de kantonrechter ervan uitgaat dat geen toevoeging is verleend.

4.17 [gedaagde] heeft in reconventie betaling van twee declaraties gevorderd, te weten één declaratie voor een bedrag van ƒ 143,50 netto betreffende de periode tot 28 december 1998 en de andere declaratie voor een bedrag van ƒ 61,75 netto betreffende de periode 28 december tot en met 31 december 1998. De kantonrechter acht deze vorderingen niet toewijsbaar, aangezien deze declaraties grotendeels betrekking hebben op vervangend vervoer èn voor het gemis van de auto reeds een vergoeding is toegekend, terwijl de overige opgevoerde kosten geacht kunnen worden mede te zijn vergoed door de onkostenvergoeding van ƒ 175,-- per maand.

4.18 [gedaagde] heeft in haar conclusies gesproken over het vorderen van de onkostenvergoeding en van een vergoeding voor de opgebouwde maar niet-genoten vakantiedagen maar zij heeft ter zake geen vorderingen ingesteld, zodat de kantonrechter daaraan voorbij gaat.

4.19 Wat betreft de door [gedaagde] gevorderde materiële schadevergoeding voor een bedrag van ƒ.6.872,70 is de kantonrechter van oordeel dat niet alle stelposten deugdelijk zijn onderbouwd en dat, waar [gedaagde] wel stukken heeft overgelegd, niet blijkt dat deze betrekking hebben op een voorgeschreven medische behandeling. Voorts is geen causaal verband op te maken uit de diverse nota’s en het gedrag van [eiseres]. De kantonrechter acht deze vordering daarom evenmin toewijsbaar.

4.20 Bovendien heeft [gedaagde] een bedrag van ƒ 15.000,-- netto gevorderd wegens immateriële schade. [gedaagde] heeft deze vordering niet nader onderbouwd, maar zij heeft verwezen naar het slecht werkgeverschap zoals dat door [eiseres] vóór en na 26 oktober 1998 is ten toon gespreid. Onder verwijzing naar de omstandigheden die in rechtsoverweging 4.8 zijn opgesomd en die naar het oordeel van de kantonrechter in onderling verband als slecht werkgeverschap zijn te kwalificeren, acht de kantonrechter toekenning van een immateriële schadevergoeding van ƒ.5.000,-- aan [gedaagde] redelijk. Deze schadevergoeding dient in de optiek van de kantonrechter als een netto bedrag te worden aangemerkt maar de uiteindelijke beoordeling daarvan is voorbehouden aan de fiscale autoriteiten.

4.21 Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij dient [eiseres] te worden verwezen in de kosten van het geding in conventie en in reconventie.

5. DE BESLISSING:

De kantonrechter:

in conventie:

ontzegt [eiseres] haar vorderingen.

in reconventie:

veroordeelt [eiseres] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn gekweten, om aan [gedaagde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen:

a. het achterstallig loon ter hoogte van 30% suppletie over de periode 3 november 1998 tot 15 december 1998 en de periode 4 januari 1999 tot 18 mei 1999;

b. de wettelijke verhoging ad 25% over het sub a. gevorderde ex artikel 7:625 BW;

c. de wettelijke verhoging ad 25% over een bedrag ad ƒ 16.425,-- bruto ex artikel 7:625 BW;

d. 8% vakantietoeslag vanaf 1 juni 1998 tot aan 18 mei 1999;

e. de wettelijke verhoging ad 25% over het sub d. gevorderde ex artikel 18c WMM;

f. vergoeding voor het gemis van de auto ad ƒ 300,-- bruto;

g. de wettelijke verhoging ad 25% over het sub f. gevorderde ex artikel 7:625 BW;

h. een immateriële schadevergoeding van ƒ 5.000,--.

in conventie en in reconventie:

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot in totaal op ƒ 3.000,-- voor salaris van de gemachtigde van [gedaagde];

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door de kantonrechter mr. S.W. Kuip, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van het kantongerecht te Rotterdam van dinsdag 27 juni 2000 in het bijzijn van de griffier.

griffier, kantonrechter.