Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:HR:2021:768

Instantie
Hoge Raad
Datum uitspraak
25-05-2021
Datum publicatie
25-05-2021
Zaaknummer
19/05430
Formele relaties
In cassatie op : ECLI:NL:GHARL:2019:10437
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2021:282
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
Cassatie
Inhoudsindicatie

Ontucht door 20-jarige verdachte met aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwd 6-jarig nichtje en 2-jarig neefje (meermalen gepleegd), art. 249 Sr. 1. Afwijzing van bij appelschriftuur gedaan, ttz. in h.b. gehandhaafd en op latere tz. in h.b. herhaald voorwaardelijk gedaan getuigenverzoek (nichtje dat eerder bij politie is gehoord), omdat noodzaak niet is gebleken. 2. Gebruik van getuigenverklaring voor het bewijs. Schending ondervragingsrecht?

Ad 1. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2021:576 (post-Keskin) m.b.t. beoordeling verzoeken tot oproepen en horen van getuigen door feitenrechter, in situatie dat zo’n verzoek betrekking heeft op getuige t.a.v. wie verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met belastende strekking. Oordeel hof dat noodzaak tot horen getuige niet is gebleken is niet z.m. begrijpelijk, omdat aan het verzoek o.m. ten grondslag is gelegd dat eerder door getuige afgelegde en in dossier gevoegde verklaring belastend is voor verdachte, dat verklaring door Rb is gebruikt voor het bewijs en dat verdachte de juistheid van die verklaring betwist en niet in gelegenheid is gesteld om het ondervragingsrecht uit te oefenen. Daarmee doet zich geval voor waarin belang bij het oproepen en horen van getuige moet worden voorondersteld, terwijl de door hof bij afwijzing van verzoek in aanmerking genomen gronden niet met zich brengen dat dit belang in deze zaak ontbreekt. Wat hof heeft overwogen over leeftijd en psychische gesteldheid van getuige doet hieraan niet af. V.zv. hof heeft beoogd tot uitdrukking te brengen dat het de afwijzing van het verzoek mede baseert op omstandigheid dat sprake is van gegrond vermoeden a.b.i. art. 288.1.b Sv dat gezondheid van getuige door afleggen van verklaring in gevaar zou worden gebracht, is dat oordeel niet z.m. begrijpelijk in het licht van motiveringseisen die gelden voor toepassing van die bepaling (vgl. ECLI:NL:HR:2020:446).

Ad 2. Ook oordeel dat art. 6 EVRM niet in de weg staat aan gebruik van door getuige afgelegde verklaring voor het bewijs, is niet z.m. begrijpelijk. Hof heeft namelijk onvoldoende blijk van gegeven te hebben nagegaan of procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. HR neemt volgende in aanmerking. Oordeel dat voldoende steunbewijs bestaat voor de verklaring van getuige - waarmee het hof kennelijk tot uitdrukking heeft gebracht dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate steunt op de verklaring van getuige is niet z.m. begrijpelijk, gelet op het gewicht van de voor het bewijs gebruikte verklaring van deze getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel. Daarnaast heeft hof onvoldoende blijk gegeven te hebben beoordeeld of goede reden bestond voor niet bieden van ondervragingsgelegenheid. Hierbij is nog van belang dat hof weliswaar de belangen van getuige heeft benoemd die zich verzetten tegen horen als getuige, maar die belangen niet heeft afgewogen tegen belangen die met uitoefening van het ondervragingsrecht zijn gemoeid. Dat hof compenserende factoren heeft benoemd en bij oordeel heeft betrokken, leidt niet tot ander resultaat. De in aanmerking genomen factoren kunnen op zichzelf van belang zijn voor bieden van compensatie voor door verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar betrouwbaarheid van verklaring van getuige. Nu hof daarbij echter niet heeft meegewogen in hoeverre sprake was van een goede reden voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid, kan uitsluitend het in aanmerking nemen van het bestaan van dergelijke compenserende factoren niet oordeel dragen dat beslissing om tenlastegelegde mede o.g.v. verklaring van niet-ondervraagde getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces.

Volgt vernietiging en terugwijzing.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
SR-Updates.nl 2021-0151 met annotatie van J.H.J. Verbaan
NJB 2021/1651
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 19/05430

Datum 25 mei 2021

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 29 november 2019, nummer 21-006682-15, in de strafzaak

tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990,

hierna: de verdachte.

1 Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft M. Berndsen, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld.

Namens de benadeelde partijen [benadeelde 1] en [benadeelde 2] hebben A. Vossenberg en F.T.C. Dölle, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld.

De schrifturen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De advocaat-generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ArnhemLeeuwarden, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het eerste en het tweede namens de verdachte voorgestelde cassatiemiddel

2.1

Het eerste cassatiemiddel klaagt dat de afwijzing door het hof van het door de verdediging gedane voorwaardelijke verzoek tot het horen van [benadeelde 1] als getuige ontoereikend is gemotiveerd. Het tweede cassatiemiddel klaagt dat het gebruik van de eerder door deze getuige afgelegde verklaring voor het bewijs onverenigbaar is met artikel 6 lid 3, aanhef en onder d, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), omdat de verdediging het ondervragingsrecht niet heeft kunnen uitoefenen. De cassatiemiddelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

2.2.1

Het hof heeft, door het vonnis van de rechtbank in zoverre te bevestigen, bewezenverklaard dat de verdachte:

“in de periode van 01 februari 2011 tot en met 31 augustus 2011 te [plaats] , gemeente [plaats] , ontucht heeft gepleegd met de aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarigen [benadeelde 1] (geboren op [geboortedatum] 2005) en [benadeelde 2] (geboren op [geboortedatum] 2008), immers heeft hij, verdachte, (meermalen)
- die [benadeelde 1] en die [benadeelde 2] (aan) zijn penis laten aanraken en/of trekken en
- de borsten van die [benadeelde 1] aangeraakt.”

2.2.2

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“Op 1 september 2011 vindt een informatief gesprek plaats met [betrokkene 1] , de vader van [benadeelde 1] (hierna te noemen: [benadeelde 1] ) en [benadeelde 2] (hierna te noemen: [benadeelde 2] ).

Hij verklaart dat zijn vrouw [betrokkene 2] en hij zich in een echtscheidingsprocedure bevinden en dat uit hun huwelijk twee kinderen zijn geboren, dochter [benadeelde 1] en zoon [benadeelde 2] . Blijkens het proces-verbaal is [benadeelde 1] geboren op [geboortedatum] 2005 en [benadeelde 2] op [geboortedatum] 2008.

In het proces-verbaal van het gesprek is onder meer opgenomen: “... [verdachte] is de broer van [betrokkene 2] , de ex van melder. ... Hij heeft tot februari 2011 bij melder en zijn echtgenote in huis gewoond. Bij het uit elkaar gaan van melder en zijn vrouw is [verdachte] bij zijn zuster gebleven.

De vrouw van melder en haar broer [verdachte] zijn vertrokken uit de echtelijke woning en verhuisd binnen [plaats] naar de [a-straat 1] .

Op 15 september 2011 wordt [betrokkene 1] als aangever gehoord. Hij verklaart onder meer:

“Het was volgens mij op 24 augustus 2011 ...Ik had ’s morgens de kinderen gedouched. ... Ik gaf hem (de rechtbank begrijpt: [benadeelde 2] ) een kusje op zijn blote borst en hoorde dat hij tegen mij zei: ‘papa kusje op piemel geven’. ... [benadeelde 1] vertelde toen dat [benadeelde 2] dit altijd bij oom [verdachte] moest doen. ... Ze vertelde toen dat [benadeelde 2] kusjes op de piemel van [verdachte] moest geven. ... Ze vertelde dat dit op de bank in mama’s huis gebeurde. ... Hierop vertelde ze dat ze wel iets moest doen bij [verdachte] dat ze niet prettig vond. ... Ze vertelde dat ze zijn piemel moest vasthouden. Ik stak haar mijn vingers toe en heb haar gevraagd om voor te doen met mijn vinger wat ze met de piemel van [verdachte] moest doen. Ik voelde en zag dat ze mijn wijsvinger pakte, die omsloot met haar handje en min of meer een soort masturbatiebewegingen maakte. ... Ze vertelde dat, als dit gebeurde, mama naar haar werk was. ... [benadeelde 1] vertelde dat het in mijn huis niet is gebeurd, alleen in mama’s huis.”

[benadeelde 1] is op 27 september 2011 gehoord in een interviewruimte. Als gehoorde (G) verklaart zij tegen de interviewer (I) onder meer:

“G: ... En eh toen eh vroeg ik of ik ’n snoepje en toen mocht dat niet. Dus moest ik eerst aan z’n piemel zitten

...

I: Aan wie z’n piemel?

G: Aan m’n ooms piemel.

...

I: Oké. En wat ging jij dan doen?

G: Ehm gewoon naar voor en zo, en naar achter en toen kreeg ik geen snoepje.

...

I: ... vroeg die of je ’t wilde doen, hoe ging dat?

G: Hij zei dat ik ‘t moest doen

...

G: Ehm mm, eh eigenlijk ging ‘t pas stoppen toen mama kwam.

...

I: En waar gebeurde ’t in huis?

G: Ehm in de woonkamer. ... Beneden. ... Ehm bij de bank.

I: ...En waar was jij? Zat je op de bank of naast de bank of onder de bank of anders?

G: Ehm gewoon, tegenover de bank. ... Op m’n knieën op de grond.

...

I: ... Hé, en nu zei je straks eh dat er ook iets was gebeurd met je broertje.

G: Ehm die ging eh toen eh ging m’n oom ging toen, was aan ’t huilen en toen haalde die z’n piemel d’r uit. En toen ehm en toen ging ehm toen ging, ging die z'n, ging die z’n piemel d’r uit, ging m'n broertje er kusjes op geven.

...

G: Eh nou, toen ging die eh aan m’n tieten zuigen.”

Getuige [getuige 1] is gehoord op 28 februari 2012 en verklaart daarbij onder meer:

“Ze waren aan het logeren bij ons, [benadeelde 2] en [benadeelde 1] . Dat was dus zomervakantie 2011. ... Zonder dat we ook maar iets besproken hadden zag ik dat [benadeelde 1] ineens haar pyjamajasje naar boven schoof en ik hoorde haar zeggen: “Oma doe je aan mijn tietjes zuigen?” Ik zei tegen [benadeelde 1] dat doe je toch niet, dat is toch raar? Waarop ik [benadeelde 1] tegen mij hoorde zeggen: “Ja maar [verdachte] doet dat wel.” ... “En oma ik heb ook zijn piemel gezien en die moest ik vasthouden. En [benadeelde 2] moest dat ook doen ”. ... Toen zei ik: “ [benadeelde 1] is dat zomaar een keertje gebeurd?”. Ik hoorde [benadeelde 1] zeggen: “Nee oma, heel veel”. Ik weet ook nog dat zij vertelde dat haar een snoepje was beloofd als zij dat deed.”

Verdachte heeft bij de behandeling ter zitting op 6 november 2015 onder meer verklaard dat hij meermalen op [benadeelde 1] en [benadeelde 2] heeft opgepast. “Ik deed gewoon alles wat nodig was; ik zorgde voor hen en bracht hen naar school. [benadeelde 2] was nog klein en droeg luiers. Ook het verschonen van luiers hoorde erbij.”

2.2.3

Het hof heeft met betrekking tot de bewezenverklaring verder het volgende overwogen:

“Naar aanleiding van verzoeken van de verdediging in hoger beroep is de verklaring die [benadeelde 1] op 27 september 2011 heeft afgelegd, door een deskundige onderzocht. De deskundige - Drs. J. van der Sleen - is door de raadsheer-commissaris van het hof benoemd om advies uit te brengen over de totstandkoming van het studioverhoor, de wijze waarop dat is afgenomen en de vraag wat er vanuit de expertise van de deskundige gezegd kan worden over de betrouwbaarheid van de afgelegde verklaringen. De deskundige heeft daartoe het dossier ontvangen en de audiovisuele registratie van het verhoor van [benadeelde 1] in de kindvriendelijke studio. Om iets te kunnen zeggen over de waarde van de verklaring wordt in de analyse namelijk niet alleen gekeken naar de inhoud van de verklaring van het kind, maar ook naar de ontstaansgeschiedenis van die verklaring. Met betrekking tot de inhoud van de verklaring over het vermeende delict, is door de deskundige gekeken naar volledigheid, accuraatheid en consistentie. Met betrekking tot de ontstaansgeschiedenis van de verklaring van een kind over een zedendelict is onderzocht of er reële scenario’s zijn waardoor de verklaring kan zijn ontstaan, terwijl het vermeende zedendelict niet of niet op de in de verklaring beschreven wijze heeft plaatsgevonden (alternatieve scenario’s).

De conclusie die drs. J. van der Sleen na afloop van het onderzoek heeft getrokken en zoals die is opgenomen in het door haar opgemaakte rapport d.d. 30 juli 2019, luidt:

“Er zijn geen serieuze problemen met de inhoud van de verklaring van [benadeelde 1] . Haar verklaring is voor een zesjarige niet onvolledig, er zijn geen grote problemen met de accuraatheid van haar verklaring en er zijn evenmin grote problemen met de consistentie van haar verklaring.

Er is een onopgehelderd punt rondom de beschikbaarheid van snoep voor de kinderen. Moeder stelt dat er altijd snoep op tafel stond en geeft daarmee aan dat het vreemd is dat kinderen seksuele handelingen bij [verdachte] (het hof begrijpt: verdachte) verrichten voor snoep.

Op basis van het dossier zoals dat er nu ligt, vind ik evenmin ondersteuning voor de mogelijkheid dat de verklaring van [benadeelde 1] volledig door bewuste of onbewuste beïnvloeding is ontstaan. De waarde van het deel van het verhoor in de kindvriendelijke verhoorstudio na het regiebezoek rondom ‘plas uit de piemel van [verdachte] ’ is qua waarde niet te bepalen, omdat dit sturend tot stand is gekomen. Dit doet overigens niet af aan de waarde van de verklaring van [benadeelde 1] in de kindvriendelijke verhoorstudio tót het regiebezoek. Ook vind ik in het dossier geen ondersteuning voor de mogelijkheid dat de verklaring van [benadeelde 1] door een misverstand tot stand is gekomen, voor de mogelijkheid dat [benadeelde 1] en [benadeelde 2] wel seksueel zijn misbruikt maar door iemand anders dan [verdachte] en voor de mogelijkheid dat [benadeelde 1] het verhaal over de seksuele handelingen bij en door [verdachte] heeft verzonnen.”

De verdediging heeft naar aanleiding van de regiezitting op 19 april 2019 de gelegenheid gekregen schriftelijke vragen te stellen aan de deskundige Van der Sleen, waarvan de beantwoording op 3 september 2019 door het hof is ontvangen.

Voorts heeft het hof naar aanleiding van de regiezitting op 19 april 2019 de beschikking gekregen over de audiovisuele registratie van het verhoor van [benadeelde 1] in de kindvriendelijke studio. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg d.d. 6 november 2015 blijkt dat de verdediging ook kennis heeft genomen van deze beelden. De verdediging heeft de gelegenheid gekregen het verhoor in hoger beroep (opnieuw) te bekijken, maar hiervan is geen gebruik gemaakt.

Mede nu het hof zelf kennis heeft kunnen nemen van de audiovisuele registratie van het verhoor van [benadeelde 1] , onderschrijft het hof de bevindingen van de deskundige daaromtrent.

Ook bij het hof heeft de verklaring die [benadeelde 1] heeft afgelegd, zowel wat betreft de inhoud als de manier waarop zij heeft verklaard, een authentieke indruk gewekt. Als [benadeelde 1] op een gegeven moment door de verhoorder wordt gevraagd waar ze over komt praten, is duidelijk dat zij een drempel over moet. Ze verklaart dat het over iets “heel geks” gaat. Dat ze een oom heeft en dat die iets “heel raars” deed. Op vragen wat dat “geks/raars” dan is, vertelt [benadeelde 1] vervolgens uit eigen beweging over het misbruik. Die verklaring is gedetailleerd en consistent. Waar nodig verduidelijkt zij bepaalde punten of corrigeert zij de verhoorder. Ook geeft zij duidelijk aan wanneer zij iets niet meer weet. Later in het verhoor komt meermalen terug dat [benadeelde 1] het wel ‘raar’ vindt wat er is gebeurd, dat zij het niet leuk vond, dat ze bang was dat de kinderen op school haar zouden uitlachen en dat toen zij het aan haar vader vertelde zij ook dacht dat hij haar een “beetje raar” zou vinden. Deze schaamte omtrent het gebeuren komt op het hof reëel over.

Op grond van de bevindingen van deskundige Van der Sleen en het zien van de audiovisuele registratie van het verhoor, is het hof overtuigd van de geloofwaardigheid van [benadeelde 1] . Dat er sprake zou zijn van een verzonnen of ‘ingefluisterd’ verhaal, is op geen enkele wijze gebleken.

(...)

Ten aanzien van de opmerking van de deskundige dat er een onopgehelderd punt is rondom de beschikbaarheid van snoep voor de kinderen, merkt het hof op dat de moeder van [benadeelde 1] op 13 oktober 2015 bij de rechter-commissaris weliswaar heeft verklaard dat er altijd een bakje met snoep op tafel stond die bereikbaar was voor iedereen, maar dat zij op de vraag of de kinderen dan de hele dag door snoep mochten pakken, heeft geantwoord: “Nee, ze vroegen het wel altijd (...)”. Dat [benadeelde 1] heeft verklaard dat zij seksuele handelingen bij verdachte moest verrichten in ruil voor snoep, is daarom niet onlogisch of in strijd met door de moeder genoemde feiten en omstandigheden.

Ten slotte is het hof met de rechtbank en de advocaat-generaal van oordeel dat de verklaring van verdachte en het door de verdediging opgeworpen scenario - inhoudende dat [benadeelde 1] in verband met de scheiding van haar ouders op ingeven van haar vader een valse verklaring zou hebben afgelegd - onaannemelijk is. Daartoe stelt het hof voorop dat verdachte wisselend heeft verklaard over de vraag of hij wel eens op [benadeelde 1] en [benadeelde 2] heeft gepast: in zijn eerste verhoren bij de Schotse politie heeft verdachte dat volledig ontkend, terwijl hij later heeft aangegeven dat het wel eens voorkwam. Over de reden waarom hij dit bij de Schotse politie aanvankelijk ontkende, is verdachte ter terechtzitting van het hof op 15 november 2019 bevraagd. Zijn antwoorden daarop waren onduidelijk en steeds wisselend.

Daarnaast heeft de advocaat-generaal terecht op een aantal omstandigheden gewezen die het scenario van bewuste beïnvloeding van [benadeelde 1] door haar vader tegenspreken. Haar vader, [betrokkene 1] , heeft bij de politie een verklaring afgelegd, waarin hij aangeeft dat hij - ondanks de echtscheiding - de moeder nadrukkelijk wil betrekken bij de zaak en het verhoor en niets zonder haar medeweten wil doen. Hij geeft ook aan dat het hem niet om strafvervolging gaat, maar om de belangen van zijn kinderen en om herhaling te voorkomen. [betrokkene 1] is ook niet enkel negatief over de persoon van verdachte en van het ongefundeerd poneren van stellingen om een hetze tegen verdachte te ontketenen, lijkt ook anderszins geen enkele sprake te zijn.

Dit bezien, naast het feit dat ook Van der Sleen geen aanwijzingen heeft gezien voor bewuste of onbewuste beïnvloeding van [benadeelde 1] , en de overtuigende indruk die de verklaring van het [benadeelde 1] bij het hof heeft gewekt, maakt dat het hof de ontkennende verklaring van verdachte terzijde schuift.

Conclusie

Het hof acht de verklaring van [benadeelde 1] geloofwaardig en betrouwbaar en deze verklaring kan voor het bewijs worden gebruikt. Haar verklaring vindt in voldoende mate steun in ander bewijsmateriaal, zoals de rechtbank heeft overwogen. Op grond van de bewijsmiddelen zoals die in het vonnis zijn vermeld - de hiervoor vermelde verbetering in aanmerking genomen - acht het hof derhalve wettig en overtuigend bewezen dat verdachte ontucht heeft gepleegd met [benadeelde 1] en [benadeelde 2] . Dat de oppas [getuige 2] in hoger beroep als getuige bij de raadsheercommissaris heeft verklaard dat zij nooit iets aan [benadeelde 1] of [benadeelde 2] heeft gemerkt maakt het voorgaande niet anders.”

2.3.1

De verdediging heeft bij appelschriftuur verzocht om het horen van de getuige [benadeelde 1] . Het hof heeft de beslissing op het verzoek blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 22 januari 2018 aangehouden en het verzoek vervolgens - nadat de deskundige drs. J. van der Sleen verslag had gedaan over de betrouwbaarheid van de al door [benadeelde 1] afgelegde verklaring - op de terechtzitting van 19 april 2019 afgewezen. Die appelschriftuur en de op de terechtzitting van 19 april 2019 gegeven beslissing zijn weergegeven in de conclusie van de advocaat-generaal onder 3.2 en 3.2.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 november 2019 gehechte pleitnota heeft de raadsvrouw van de verdachte opnieuw (voorwaardelijk) verzocht om het horen van [benadeelde 1] als getuige. Dat verzoek houdt in:

“Mocht uw gerechtshof niet tot vrijspraak komen, dan is het noodzakelijk dat [benadeelde 1] als getuige wordt gehoord.

De verklaring van [benadeelde 1] is het enige bewijs in de zaak waaruit zou blijken dat het ontucht heeft plaatsgevonden en is dus sole or decisive evidence. Haar verklaring dient op betrouwbaarheid en geloofwaardigheid te worden getoetst. De verdediging heeft de betrouwbaarheid en de geloofwaardigheid van de verklaring van [benadeelde 1] dan ook niet, althans onvoldoende, kunnen toetsen. Het ondervragingsrecht als bedoeld in art. 6 EVRM moet in enig stadium van het geding uitgeoefend kunnen worden, wil de verklaring überhaupt voor het bewijs gebruikt mogen worden.

De verdediging verzoekt u dan ook subsidiair om aanhouding van de zaak om haar als getuige te horen.

Ten aanzien van de betrouwbaarheid/geloofwaardigheid geldt het volgende:

De verdediging stelt zich op het standpunt dat de verklaring van [benadeelde 1] het enige bewijs is waaruit zou volgen dat de ontucht heeft plaatsgevonden. Het is haar verhaal tegenover stellige ontkenning van cliënt. De verdediging betwist de inhoud van de verklaring van [benadeelde 1] en meent dat de verklaring op punten onbetrouwbaar, dan wel ongeloofwaardig is.

Aan deze stelling ligt onder meer het volgende ten grondslag:

- Van der Sleen heeft vastgesteld dat in ieder geval van een deel van de verklaring de betrouwbaarheid niet kan worden vastgesteld.

- [benadeelde 1] was op het moment dat zij verhoord werd door de zedenpolitie 6 jaar oud.

- [betrokkene 1] (vader van [benadeelde 1] ) heeft voorafgaand aan het studioverhoor meerdere malen met [benadeelde 1] besproken wat er gebeurd is. Wat heeft dit voor invloed gehad op haar verhaal? Zo heeft vader aan [benadeelde 1] gevraagd hoe ze de piemel dan moest vasthouden en zijn vinger aan [benadeelde 1] gegeven en haar laten voordoen wat ze dan met de piemel van haar oom [verdachte] zou moeten doen.

- Moeder heeft bij de politie verklaard dat [benadeelde 1] van papa moest zeggen dat [benadeelde 2] kusjes moest geven op de piemel van oom [verdachte] en dat zij niets had gedaan. Toen [benadeelde 1] de week erna weer bij me kwam zei ze tegen mij dat zij moest zeggen van papa dat [benadeelde 2] kusjes had gegeven op de piemel van oom [verdachte] voor een snoepje. (p127).

- De verklaring van moeder dat de vader eerst zei dat er alleen iets met [benadeelde 2] zou zijn gebeurd en pas later dat er ook iets met [benadeelde 1] zou zijn. Moeder heeft verklaard dat de vader haar heeft bericht dat [benadeelde 1] hem iets schokkends heeft verteld en wil hierover met haar praten. Ze spreken af bij de Mc Donalds en daar vertelt hij haar volgens moeder dat [benadeelde 1] heeft verteld dat haar broertje de piemel van cliënt moest kussen. Moeder vraagt of er ook iets met [benadeelde 1] is gebeurd waarop vader zou hebben gezegd: Nee (pagina127)

- Wat bevreemdt is dat een kind van 3 ( [benadeelde 2] ) die de associatie heeft om kusjes op de piemel van iemand anders te geven, zelf vraagt om een kusje op zijn piemel te krijgen.

- De moeder heeft bij de rc verklaard dat zij een bakje met snoepjes op tafel heeft staan dat bereikbaar is voor iedereen. Zij vond het heel apart dat ze dat moesten doen voor [verdachte] voor snoep.

De verdediging acht het aldus in het belang van cliënt om [benadeelde 1] te confronteren met de door haar zelf afgelegde verklaringen. Ook is het in het belang van de verdediging om [benadeelde 1] te confronteren met de verklaringen van de overige getuigen waaronder de verklaring van de oppas die heeft verklaard het niet te geloven dat de ontucht heeft plaatsgevonden. Voorts heeft de oppas verklaard dat zij altijd toegang had tot het huis en weleens binnenkwam, maar nimmer misbruik heeft waargenomen. De verdediging wenst [benadeelde 1] daarmee te confronteren nu [benadeelde 1] onder meer heeft verklaard dat het misbruik altijd plaatsvond als haar moeder werkte en dat het bij de bank gebeurde.

Voorts wenst de verdediging [benadeelde 1] te confronteren met de verklaring van de oppas dat zij altijd vrolijk naar cliënt toe huppelde op het schoolplein terwijl zij ook met de oppas mee kon.

Voorts is het in het belang van de verdediging om [benadeelde 1] te bevragen omtrent de personen met wie zij over vermeend seksueel misbruik heeft gesproken. Dit onder meer om te onderzoeken of sprake is geweest van beïnvloeding door derden. Het gerechtshof heeft ten onrechte geoordeeld dat de vragen van de verdediging over het traject voorafgaand aan het verhoor ook aan de ouders kunnen worden gesteld. Het hof heeft daarmee miskend dat de verklaringen van de ouders tegenstrijdigheden bevatten en daarom één van de niet betrouwbaar is in zijn of haar verklaring. Onvoldoende is gebleken dat het horen schadelijk voor de gezondheid van [benadeelde 1] zou zijn.

Deze getuige is in het belang voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Het betreft een getuige wier verklaring sole or decisive evidence is, en daarnaast wier verklaringen kunnen strekken tot staving van de betwisting van het tenlastegelegde en/of een getuige wier verklaringen op geloofwaardigheid en betrouwbaarheid getoetst dienen te worden.

Daarbij merkt de verdediging op dat de Raadsheer commissaris bij beslissing d.d. 23 februari 2017 de getuige reeds heeft toegewezen en daartoe het volgende heeft overwogen: ‘aangeefsters verklaring is zonder twijfel de belangrijkste beschuldigende bron in deze zaak. Daarom is het naar mijn oordeel in het belang van de verdediging om deze bron te toetsen door middel van een verhoor van aangeefster.’ Daarnaast is het horen van de getuige, gelet op het voorgaande, noodzakelijk te achten.”

2.3.2

Het hof heeft dit verzoek bij arrest als volgt afgewezen:

“Het hof stelt voorop dat de verdediging in eerste aanleg en in hoger beroep inderdaad niet in de gelegenheid is geweest [benadeelde 1] als getuige te ondervragen. Het hof heeft een eerder verzoek van de verdediging daartoe op de regiezitting van 19 april 2019 afgewezen. In dat kader is destijds overwogen dat het een minderjarige getuige betreft en dat bekend is dat zij in het verleden EMDR-therapie heeft gevolgd. Uit de verklaring van haar advocate bleek dat de situatie van [benadeelde 1] op dat moment niet heel anders was dan ten tijde van de voorgaande regiezitting. Ondertussen was veel tijd verstreken: het ging om feiten die acht jaar daarvoor zouden hebben plaatsgevonden. Deze omstandigheden gelden nog onverkort. Op de zitting van 15 november 2019 heeft de advocate van [benadeelde 1] aangegeven dat de gevolgen van het misbruik nog steeds aanwezig zijn en dit blijkt eveneens uit de schriftelijke slachtofferverklaring die [benadeelde 1] zelf in hoger beroep heeft ingediend. Zij schrijft onder meer dat zij het gebeuren moeilijk kan verwerken “omdat er dan weer een zitting is en dan weer dit en dan weer dat”. Het hof heeft deze omstandigheden ook afgewogen tegen de achtergrond van de Europese Richtlijn inzake vaststelling van minimumnormen voor de rechten ondersteuning en de bescherming van slachtoffers van strafbare feiten, en de onderbouwing van het verzoek van de raadsvrouw.

Het hof wijst het verzoek tot het horen van [benadeelde 1] als getuige af. Dat de deskundige Van der Sleen van een deel van de verklaring heeft gezegd dat de betrouwbaarheid daarvan niet kan worden vastgesteld en de oppas ( [getuige 2] ) bij de raadsheer-commissaris heeft verklaard nooit iets van het misbruik te hebben gemerkt, maakt niet dat het horen van [benadeelde 1] als getuige noodzakelijk is. Voor het overige heeft de raadsvrouw ten opzichte van de zitting van 19 april 2019 geen nieuwe argumenten aangedragen. Het hof acht zich op grond van het dossier, het aanvullende onderzoek dat door de raadsheer-commissaris is uitgevoerd en het verhandelde ter terechtzitting voldoende voorgelicht om op de vragen van artikel 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering te beslissen.

Dat de verdediging niet in staat is geweest [benadeelde 1] te ondervragen staat er niet aan in de weg dat die verklaring voor het bewijs wordt gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd dan wel - indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd - het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de betreffende getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd. Voor de beantwoording van de vraag of de bewezenverklaring in beslissende mate steunt op de verklaring van - kort gezegd - een, ondanks het nodige initiatief daartoe, niet door de verdediging ondervraagde getuige, is van belang in hoeverre die verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het benodigde steunbewijs moet betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. Of dat steunbewijs aanwezig is, wordt mede bepaald door het gewicht van de verklaring van deze getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel.

Het hof is met de advocaat-generaal van oordeel dat geen sprake is van een situatie dat de bewezenverklaring in beslissende mate op de verklaring van [benadeelde 1] is gebaseerd. Zoals hiervoor is overwogen en zoals blijkt uit de in het vonnis uitgewerkte bewijsmiddelen is er voldoende steunbewijs, óók op onderdelen die verdachte heeft betwist.

Ten overvloede wijst het hof er daarnaast op dat de verdediging op meerdere vlakken compensatie is geboden voor het feit dat zij [benadeelde 1] niet heeft kunnen ondervragen, te weten door de audiovisuele registratie van het verhoor bij het dossier te voegen, deskundigenonderzoek omtrent het verhoor te laten uitvoeren, de verdediging de gelegenheid te geven (aanvullende) schriftelijke vragen aan de deskundige te stellen en de getuige [getuige 2] door de raadsheer-commissaris te laten horen.

Gelet op het voorgaande staat het niet horen van [benadeelde 1] als getuige aan het gebruik van haar verklaring voor het bewijs, zoals hiervoor is overwogen, niet in de weg.”

2.4

De Hoge Raad is in zijn arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576 ingegaan op de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen door de feitenrechter, in de situatie dat zo’n verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. In dit arrest heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

“2.8 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496 op hoofdlijnen uiteengezet op welke wijze de op grond van het Wetboek van Strafvordering geldende regels over het oproepen dan wel horen van door de verdediging opgegeven getuigen moeten worden uitgelegd. In aanvulling daarop heeft de Hoge Raad in het onder 2.2 weergegeven arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015 uiteengezet welke eisen gelden met betrekking tot de onderbouwing van verzoeken van de verdediging tot het oproepen en horen van getuigen. De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin geeft aanleiding die eisen bij te stellen waar het gaat om getuigen die een verklaring met een belastende strekking hebben afgelegd.

2.9.1

De motiveringsplicht die in het genoemde arrest van 4 juli 2017 door de Hoge Raad is geformuleerd, houdt in dat de verdediging ten aanzien van iedere door haar opgegeven getuige moet toelichten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van artikel 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Aan dit motiveringsvereiste ligt ten grondslag dat de rechter in staat wordt gesteld de relevantie van het verzoek te beoordelen, mede in het licht van de onderzoeksbevindingen zoals deze zich op het moment van het verzoek in het dossier bevinden. Ook draagt dat vereiste eraan bij dat de rechter zo vroegtijdig mogelijk het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM bij de beoordeling van het verzoek kan betrekken.

2.9.2

De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen.

(...)

2.12.1

De voor het Nederlandse stelsel kenmerkende omstandigheid dat de rechter in de loop van het strafproces beslissingen neemt over het oproepen en horen van getuigen, is niet alleen van betekenis bij de beoordeling van getuigenverzoeken, maar ook bij de eindbeoordeling van de zaak. Zoals in het (...) arrest van 4 juli 2017 [ECLI:NL:HR:2017:1015] is overwogen, moet de rechter voordat hij einduitspraak doet, nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing over de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.

2.12.2

Deze wijze van beoordeling sluit aan bij de drie stappen die in de rechtspraak van het EHRM deel uitmaken van de beoordeling of, in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het - wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt - des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. Dit betekent dat met name in gevallen waarin niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen zonder dat die in beslissende mate zal steunen op de verklaring van de getuige, terwijl de verdediging het nodige initiatief heeft getoond om het ondervragingsrecht te kunnen uitoefenen en een goede reden ontbreekt om de getuige niet te horen, de rechter (alsnog) zal moeten overgaan tot het oproepen en horen van die getuige, althans nog zal moeten doen wat redelijkerwijs mogelijk is om de verdediging de gelegenheid te bieden tot uitoefening van het ondervragingsrecht.

Als de uitoefening van het ondervragingsrecht niet wordt gerealiseerd, moet de rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als de rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in de kern om dat de rechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de nietondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de verdachte van die verklaring. Van belang daarbij kunnen zijn verklaringen van personen tegenover wie de getuige - kort na de gebeurtenissen waar het om gaat - zijn of haar verhaal heeft gedaan of die anderszins feiten en omstandigheden waarop de getuigenverklaring ziet, kunnen bevestigen. Het kan onder omstandigheden ook gaan om verklaringen van deskundigen die de totstandkoming en de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige dan wel de persoon van die getuige aan een onderzoek hebben onderworpen. Verder kan compensatie betrekking hebben op procedurele waarborgen zoals de beschikbaarheid van een audiovisuele vastlegging van het verhoor van de getuige of het ondervragen van de zojuist genoemde personen of deskundigen. In dit verband kan ook van belang zijn dat de verdediging wel een beperkte mogelijkheid heeft gehad om vragen te (doen) stellen aan de getuige.

2.12.3

De toetsing in cassatie kan gericht zijn op de vraag of de beslissing het tenlastegelegde mede op grond van een verklaring van een niet-ondervraagde getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’. Bij deze beoordeling kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dit het geval is, (nader) heeft gemotiveerd.”

2.5.1

Het hof heeft het voorwaardelijke verzoek tot het horen van [benadeelde 1] als getuige bij arrest afgewezen, omdat de noodzaak daartoe niet is gebleken. Daarbij heeft het hof allereerst betrokken dat de omstandigheden dat de deskundige Van der Sleen van een deel van de door [benadeelde 1] in het vooronderzoek afgelegde verklaring heeft gezegd dat de betrouwbaarheid daarvan niet kan worden vastgesteld en dat de oppas ( [getuige 2] ) bij de raadsheer-commissaris heeft verklaard nooit iets van het misbruik te hebben gemerkt, niet maken dat het horen van [benadeelde 1] als getuige noodzakelijk is. Verder heeft het hof overwogen dat de raadsvrouw ten opzichte van de zitting van 19 april 2019 voor het overige geen nieuwe argumenten heeft aangedragen. Ten slotte heeft het hof overwogen dat het zich op grond van het dossier, het aanvullende onderzoek dat door de raadsheer-commissaris is uitgevoerd en het verhandelde ter terechtzitting voldoende voorgelicht acht om op de vragen van artikel 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) te beslissen.

2.5.2

Dit oordeel is niet zonder meer begrijpelijk, omdat aan het verzoek onder meer ten grondslag is gelegd dat de eerder door [benadeelde 1] afgelegde en in het dossier gevoegde verklaring belastend is voor de verdachte, dat de verklaring van deze getuige door de rechtbank is gebruikt voor het bewijs en dat de verdachte de juistheid van die verklaring betwist en niet in de gelegenheid is gesteld om het ondervragingsrecht uit te oefenen. Daarmee doet zich hier het geval voor waarin het belang bij het oproepen en horen van de getuige moet worden voorondersteld, terwijl de door het hof bij de afwijzing van het verzoek in aanmerking genomen gronden niet met zich brengen dat dit belang in deze zaak ontbreekt. Wat het hof heeft overwogen, zoals hiervoor weergegeven onder 2.3.2, over de leeftijd en psychische gesteldheid van [benadeelde 1] doet hieraan niet af. Voor zover het hof heeft beoogd met die overwegingen tot uitdrukking te brengen dat het de afwijzing van het verzoek mede baseert op de omstandigheid dat sprake is van een gegrond vermoeden, zoals bedoeld in artikel 288 lid 1, onder b, Sv, dat de gezondheid van [benadeelde 1] door het afleggen van een verklaring in gevaar zou worden gebracht, is dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk in het licht van de motiveringseisen die gelden voor de toepassing van die bepaling (vgl. HR 17 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:446).

2.6

Ook het oordeel van het hof dat artikel 6 EVRM niet in de weg staat aan het gebruik van de door [benadeelde 1] afgelegde verklaring voor het bewijs, is niet zonder meer begrijpelijk. Het hof heeft er namelijk onvoldoende blijk van gegeven te hebben nagegaan, op de hiervoor onder 2.4 weergegeven wijze, of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. De Hoge Raad neemt daarbij het volgende in aanmerking.
Het oordeel van het hof dat er voldoende steunbewijs bestaat voor de verklaring van [benadeelde 1] - waarmee het hof kennelijk tot uitdrukking heeft gebracht dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate steunt op de verklaring van [benadeelde 1] - is niet zonder meer begrijpelijk, gelet op het gewicht van de voor het bewijs gebruikte verklaring van deze getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel. Daarnaast heeft het hof, mede gelet op wat onder 2.5.2 is overwogen, onvoldoende blijk ervan gegeven te hebben beoordeeld of er een goede reden bestond voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid. Hierbij is nog van belang dat het hof weliswaar de belangen van de getuige heeft benoemd die zich verzetten tegen het horen als getuige, maar die belangen niet heeft afgewogen tegen de belangen die met de uitoefening van het ondervragingsrecht zijn gemoeid.
Dat het hof compenserende factoren heeft benoemd en bij zijn oordeel heeft betrokken, leidt niet tot een ander resultaat. De door het hof in aanmerking genomen factoren - het kunnen kennisnemen door de verdediging en de rechter van een audiovisuele registratie van het al afgenomen verhoor van de getuige, het onderzoek door de deskundige van de wijze van afname van het verhoor, het bieden van gelegenheid tot het stellen van aanvullende schriftelijke vragen aan de deskundige en het horen van een andere getuige - kunnen op zichzelf van belang zijn voor het bieden van compensatie voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige. Nu het hof daarbij echter niet heeft meegewogen in hoeverre sprake was van een goede reden voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid, kan uitsluitend het in aanmerking nemen van het bestaan van dergelijke compenserende factoren niet het oordeel dragen dat de beslissing om het tenlastegelegde mede op grond van een verklaring van een niet-ondervraagde getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces.

2.7

De cassatiemiddelen slagen.

3 Beoordeling van de overige cassatiemiddelen

Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het derde en het vierde namens de verdachte voorgestelde cassatiemiddel en het namens de benadeelde partij voorgestelde cassatiemiddel niet nodig.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de uitspraak van het hof;

- wijst de zaak terug naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 mei 2021.