Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:HR:2018:720

Instantie
Hoge Raad
Datum uitspraak
18-05-2018
Datum publicatie
18-05-2018
Zaaknummer
17/00486
Formele relaties
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2018:83, Gevolgd
In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2016:5304, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Cassatie
Inhoudsindicatie

Aanbestedingsrecht. Vraag of aanbestedingsrechtelijke beginselen zijn geschonden bij onderhands gesloten concessieovereenkomsten voor grondgebied Eindhoven. ‘Duidelijk grensoverschrijdend belang’ (art. 1.7, onder c, Aanbestedingswet 2012); daaraan te stellen eisen; aansluiting bij rechtspraak HvJEU. Betekenis HvJEU 6 oktober 2016, zaak C-318/15, ECLI:EU:C:2016:747 (Tecnoedi) voor stelplicht. Relevantie van omstandigheid dat belangstellende onderneming onderdeel is van internationaal concern.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJB 2018/1051
RvdW 2018/621
Module Aanbesteding 2018/905
JAAN 2018/147
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

18 mei 2018

Eerste Kamer

17/00486

TT/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

JCDECAUX NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

t e g e n

1. STICHTING EINDHOVEN MARKETING,
gevestigd te Eindhoven,

2. EINDHOVEN247 B.V.,
gevestigd te Eindhoven,

VERWEERSTERS in cassatie,

advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier,

3. CLEAR CHANNEL NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Oegstgeest,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. N.C. van Steijn,

4. EXTERION MEDIA (NETHERLANDS) B.V.,
gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. J.P. Heering.

Eiseres zal hierna worden aangeduid als JCDecaux. Verweersters sub 1 en 2 zullen hierna ook in enkelvoud worden aangeduid als SEM en Eindhoven 247 en gezamenlijk als SEM c.s., verweersters sub 3 en 4 zullen hierna in enkelvoud worden aangeduid als CCH en Exterion.

1 Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak C/01/299607/KG ZA 15-631 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Oost-Brabant van 22 april 2016;

b. het arrest in de zaak 200.191.979/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 29 november 2016.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft JCDecaux beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

SEM c.s., CCH en Exterion hebben ieder geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor Exterion mede door mr. P.J. Tanja.

De conclusie van de Advocaat-Generaal T. Hartlief strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaten van JCDecaux, SEM c.s. en Exterion hebben ieder bij brief van 9 februari 2018 op die conclusie gereageerd.

3 Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.13. In de kern gaat het in deze zaak om het volgende.

(i) In december 2010 heeft de rechtsvoorganger van SEM een meervoudige onderhandse aanbesteding gehouden voor de exploitatie van buitenreclame op het grondgebied van de gemeente Eindhoven.

(ii) JCDecaux heeft destijds ingeschreven en heeft de concessieovereenkomst van perceel 4 (concessie ‘billboards’) met een looptijd van 1 mei 2011 tot en met 30 april 2021 gegund gekregen. Deze overeenkomst loopt nog steeds.

(iii) CCH heeft de concessieovereenkomst van perceel 1 (concessie ‘abri’s’) gegund gekregen en Exterion de concessieovereenkomst van perceel 2 (concessie ‘reclame-info-objecten’). De looptijd van deze twee overeenkomsten is van 1 april 2011 tot en met 31 december 2016.

(iv) Op 20 december 2012 hebben de gemeente Eindhoven en SEM een overeenkomst gesloten waarbij aan SEM het exclusieve recht is verleend tot het plaatsen van reclameobjecten in de openbare ruimte.

(v) In april 2015 heeft JCDecaux aan SEM laten weten interesse te hebben in de verkrijging van de concessieovereenkomsten voor de exploitatie van de abri’s en reclame-info-objecten (de percelen 1 en 2).

(vi) Bij brief van 30 juni 2015 heeft SEM aan JCDecaux het volgende bericht:

“Wij zijn begin dit jaar reeds twee nieuwe overeenkomsten aangegaan [Hoge Raad: wederom met CCH en Exterion] voor enerzijds de exploitatie van de huidige abri’s en anderzijds de exploitatie van de reclame-info-objecten, en hebben de oude overeenkomsten in wederzijdse overeenstemming beëindigd. Zoals bij u bekend zijn wij een private stichting. Wij zijn niet (Europees) aanbestedingsplichtig. Om ons moverende redenen hebben we dit jaar in tegenstelling tot in 2010 besloten om geen nadere offerte aanvraag bij meerdere partijen te doen. De nieuwe overeenkomsten eindigen eerst op 31 december 2021. Dit betekent dat wij eind 2015/begin 2016 geen aanbesteding zullen houden voor de exploitatie van abri’s en/of reclame-info-objecten.”

(vii) Bij brief van 4 augustus 2015 heeft JCDecaux SEM gesommeerd de concessies alsnog aan te besteden.

(viii) Op 20 augustus 2015 heeft SEM JCDecaux meegedeeld dat SEM geen aanbestedende dienst is en dat de concessies bovendien geen duidelijk grensoverschrijdend belang hebben, zodat SEM niet zal overgaan tot aanbesteding van de concessies.

(ix) SEM heeft op 12 november 2015 haar concessie-activiteiten ondergebracht in een afzonderlijke rechtspersoon. Deze is thans Eindhoven247 genaamd.

3.2

JCDecaux vordert in dit kort geding, verkort weergegeven en voor zover in cassatie van belang, SEM c.s. te verbieden (verdere) uitvoering te geven aan de in 2015 met Exterion en CCH gesloten concessieovereenkomsten voor de exploitatie van abri’s en reclame-info-objecten (zie hiervoor in 3.1 onder (vi)) en SEM c.s. te gebieden de desbetreffende opdrachten, voor zover SEM c.s. die nog wensen te vergeven, aan te besteden. Exterion is in het geding tussengekomen. CCH heeft zich gevoegd aan de zijde van SEM c.s. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van JCDecaux afgewezen.

3.3

Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Het hof heeft, voor zover in cassatie relevant, het volgende overwogen:

“3.8. Bij het sluiten van concessieovereenkomsten voor diensten, zoals de in geding zijnde concessies voor de percelen 1 en 2, moet een aanbestedende dienst de in afdeling 1.2.2 Aw 2012 bedoelde aanbestedingsrechtelijke beginselen (met name: het gelijkheidsbeginsel, het non-discriminatiebeginsel, het transparantiebeginsel en het proportionaliteitsbeginsel) in acht nemen indien die concessies een duidelijk grensoverschrijdend belang hebben (artikel 1.7 onder c Aw 2012, zoals dat artikel tot 1 juli 2016 luidde). Indien dat duidelijk grensoverschrijdend belang aanwezig moet worden geacht, dient de aanbestedende dienst een passende mate van openbaarheid te betrachten en bij eventuele interesse een objectieve en transparante procedure in het leven te roepen waarbij alle geïnteresseerden gelijke kansen krijgen.

3.9.

Een duidelijk grensoverschrijdend belang is aanwezig indien ondernemingen uit een andere lidstaat geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht. Objectieve criteria die daarop kunnen wijzen zijn het economische belang van de opdracht, de plaats waar de opdracht wordt uitgevoerd en de technische aspecten ervan, waarbij dient te worden gelet op de specifieke kenmerken van de betreffende opdracht (o.m. HvJ EU 6 oktober 2016, ECLI:EU:C:2016:747). Tevens kan van belang zijn of in andere lidstaten gevestigde marktdeelnemers werkelijke klachten (geen schijnklachten) hebben geuit.

De aanwezigheid van een duidelijk grensoverschrijdend belang dient niet snel te worden aangenomen. Er moeten positieve/concrete aanwijzingen zijn, die door de partij die zich op het standpunt stelt dat er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang moeten worden gesteld en aannemelijk gemaakt dan wel bewezen.

3.10.

Uit de omstandigheid dat JCDecaux, welke vennootschap in Nederland is gevestigd, een Franse moedermaatschappij heeft, kan naar het oordeel van het hof, anders dan door JCDecaux aangevoerd, niet de gevolgtrekking worden gemaakt dat voor de desbetreffende concessies belangstelling vanuit het buitenland bestaat en dat om die reden een duidelijk grensoverschrijdend belang aanwezig moet worden geacht. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is dit immers niet meer dan een vennootschapsrechtelijke band tussen twee bedrijven. Grensoverschrijdende belangstelling kan uit alleen het bestaan van een dergelijke band niet worden afgeleid. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat CCH en Exterion, naar JCDecaux heeft aangevoerd, ook een link met buitenlandse ondernemingen hebben. Enkele binding met buitenlandse bedrijven voor wat betreft het bestuur en/of deelnemingen heeft niet tot gevolg dat interesse van een in Nederland gevestigde onderneming voor een concessie kan worden aangemerkt als interesse vanuit het buitenland. Ook op de – naar SEM c.s. hebben aangevoerd onverplicht gehouden – aanbestedingsprocedure die heeft geleid tot de oude, in 2010 gesloten concessieovereenkomsten hebben slechts in Nederland gevestigde ondernemingen ingeschreven. Van klachten van in andere lidstaten gevestigde marktdeelnemers (waaronder het hof dus niet JCDecaux begrijpt) is niet gebleken.

3.11.

JCDecaux heeft aangevoerd (…) dat reclame-concessies in de praktijk veelvuldig worden aanbesteed, zowel in een aantal Nederlandse gemeenten als in België en Duitsland. Maar daarmee is niet gezegd dat daartoe (in welke mate dan ook) een aanbestedingsrechtelijke verplichting was, noch dat voor die aanbestedingen interesse vanuit het buitenland bestond.

3.12.

Voorts wordt overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of al dan niet sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet zozeer moet worden gekeken naar de (buitenlandse) marktpartijen die zich al dan niet op de desbetreffende (internationale) markt begeven (de subjecten), maar veeleer naar de objectieve aspecten van de opdracht zelf. Aan de hand van de in genoemde uitspraak van het EU-hof vermelde objectieve criteria (het economisch belang, de plaats van uitvoering en de technische aspecten van de concessie) dient te worden nagegaan of ondernemingen uit een andere lidstaat geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht met die kenmerken.

Als dergelijke objectieve aspecten van de opdracht heeft JCDecaux slechts naar voren gebracht dat de concessieovereenkomsten een aanzienlijk economisch belang vertegenwoordigen (méér dan de drempelwaarde van art. 8 lid 1 van Richtlijn 2014/23/EU) en dat de plaats van uitvoering, Eindhoven, nabij de landsgrens ligt (…). Uit eerdergenoemde uitspraak van het EU-hof volgt evenwel dat het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet louter hypothetisch kan worden afgeleid uit bepaalde gegevens die – in abstracto bezien – daarvoor aanwijzingen zouden kunnen opleveren, maar dat dit belang op positieve wijze dient te blijken uit de beoordeling – in concreto – van de opdracht in kwestie. Om een grensoverschrijdend belang te kunnen aannemen dient JCDecaux derhalve ten aanzien van de opdracht voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk maken waaruit kan worden afgeleid dat er daadwerkelijke interesse vanuit het buitenland voor de opdracht zal zijn.

Door enkel te wijzen op de omvang van het economische belang van de concessies en op de plaats van de uitvoering daarvan, zonder daarbij uiteen te zetten waarom daaruit de conclusie moet volgen dat ondernemingen uit (…) andere lidstaten geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht, heeft JCDecaux dat naar het oordeel van het hof in onvoldoende mate gedaan.

3.13.

Bij het voorgaande neemt het hof in aanmerking dat in 2015, het jaar waarin de in het geding zijnde litigieuze concessieovereenkomsten met CCH en Exterion zijn gesloten, Richtlijn 2014/23/EU betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten nog niet in werking was getreden. Mede gelet op de eisen van rechtszekerheid is anticipatie op die richtlijn niet aan de orde. In het bijzonder kan niet worden gezegd – JCDecaux heeft dat overigens ook niet aangevoerd – dat overschrijding van het in artikel 8 lid 1 van die richtlijn bedoelde drempelbedrag (thans € 5.225.000,- exclusief btw voor de totale tijdens de looptijd van het contract te behalen omzet) ook ten aanzien van de reeds in 2015 gesloten overeenkomsten zonder meer tot het oordeel moet leiden dat sprake is van concessies met een duidelijk grensoverschrijdend belang.

3.14.

Tevens neemt het hof in aanmerking dat SEM c.s. hebben aangevoerd dat de onderhavige concessieovereenkomsten geen landelijke dekking hebben, alleen regionaal in en rond Eindhoven (niet één van de grootste steden in Nederland), en dat het gaat om twee losse concessieovereenkomsten voor respectievelijk abri’s en reclame-info-objecten, niet om een concessie voor alle typen van reclame-exploitatie. Niet aannemelijk is derhalve geworden dat de plaats van uitvoering van de opdracht een argument oplevert voor de conclusie dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

3.15.

Gezien het voorgaande heeft JCDecaux naar het oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang als bedoeld in artikel 1.7 onder c (oud) Aw 2012. In het licht van het voorgaande is het economische belang van de concessies daartoe onvoldoende.

3.16.

Gelet op het hiervoor overwogene faalt grief 4. Er dient derhalve van te worden uitgegaan dat de bepalingen van afdeling 1.2.2 (oud) Aw 2012 niet gelden voor de onderhavige concessieovereenkomsten. Van een schending van aanbestedingsrechtelijke beginselen is dan geen sprake geweest.”

3.4.1

In cassatie moet veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan dat SEM (en Eindhoven 247) aanbestedende diensten zijn in de zin van art. 1.1 Aanbestedingswet 2012, nu JCDecaux dat heeft gesteld, maar het hof de juistheid van die stelling in het midden heeft gelaten (rov. 3.17).

3.4.2

Het gaat in deze zaak om concessieovereenkomsten voor diensten. Uit Afdeling 1.2.2 van de Aanbestedingswet 2012 (art. 1.7-1.10), zoals deze afdeling tot 1 juli 2016 luidde, volgt dat de aanbestedende dienst bij de aankondiging tot het sluiten van concessieovereenkomsten voor diensten
de beginselen van het aanbestedingsrecht (het gelijkheidsbeginsel, het non-discriminatiebeginsel, het transparantiebeginsel en het proportionaliteitsbeginsel) in acht dient te nemen indien sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. In dat geval dient de aanbestedende dienst onder meer te zorgen voor een passende mate van openbaarheid.

3.4.3

Het begrip ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ in art. 1.7, onder c, (oud) Aanbestedingswet 2012 is afkomstig uit rechtspraak van het HvJEU. Bij de uitleg van dit begrip moet aansluiting worden gezocht bij deze rechtspraak (zie Kamerstukken II 2009/10, 32440, nr. 3, p. 49-50).

3.4.4

Voor zover in deze zaak relevant, kan uit de rechtspraak van het HvJEU het volgende worden afgeleid over het begrip ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’. (Zie onder meer HvJEU 15 mei 2008, zaken C-147/06 en C-148/06, ECLI:EU:C:2008:277 (SECAP en Santorso), HvJEU 14 november 2013, zaak C-221/12, ECLI:EU:C:2013:736 (Belgacom), HvJEU 16 april 2015, zaak C‑278/14, ECLI:EU:C:2015:228 (Enterprise Solutions), HvJEU 6 oktober 2016, zaak C-318/15, ECLI:EU:C:2016:747 (Tecnoedi) en HvJEU 5 april 2017, zaak C-298/15, ECLI:EU:C:2017:266 (Borta/Klaipedos)).

Een duidelijk grensoverschrijdend belang kan met name blijken uit de economische waarde van de geplande overeenkomst, bezien in samenhang met de plaats van uitvoering en de specifieke kenmerken ervan (zie onder meer de arresten Belgacom, punt 29, Tecnoedi, punt 20, en Borta/Klaipedos, punt 44). Het gaat hier niet om vereisten waaraan, al dan niet cumulatief, voldaan dient te zijn, maar om factoren die in het bijzonder voor het oordeel van de rechter van belang kunnen zijn. De rechter moet behalve deze factoren ook de eventuele andere relevante omstandigheden van het geval in zijn oordeel betrekken (vgl. het arrest Enterprise Solutions, punten 20 en 22). Andere in de rechtspraak van het HvJEU genoemde factoren zijn het belang van in andere lidstaten gevestigde ondernemers, mits dit belang reëel en niet fictief is (zie het arrest Borta/Klaipedos, punt 44), en de omstandigheid dat eventuele uit andere lidstaten afkomstige inschrijvers geconfronteerd kunnen worden met eisen en extra lasten in verband met de verplichting zich aan te passen aan het juridische en bestuurlijke kader van de lidstaat waar de opdracht wordt uitgevoerd en om te voldoen aan taalvereisten (zie het arrest Tecnoedi, punt 25). Niet is vereist dat marktdeelnemers daadwerkelijk belangstelling hebben geuit (zie het arrest Belgacom, punt 31).

3.5

Volgens onderdeel 1.1 van het middel is onjuist de overweging van het hof in rov. 3.9 dat de aanwezigheid van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet snel dient te worden aangenomen. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, want uit het vervolg van rov. 3.9 blijkt dat het hof hiermee slechts heeft bedoeld dat de partij die zich op een duidelijk grensoverschrijdend belang beroept, daartoe concrete feiten en omstandigheden dient te stellen en zo nodig te bewijzen. Dit geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de overwegingen van het hof blijkt niet dat het van oordeel is dat de rechter bij beantwoording van de vraag of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, in het algemeen terughoudendheid moet betrachten.

3.6.1

Onderdeel 1 klaagt onder meer dat onjuist is het oordeel van het hof in rov. 3.12 (slot) dat JCDecaux niet heeft voldaan aan haar stelplicht door enkel te wijzen op de omvang van het economische belang van de concessies en op de plaats van de uitvoering daarvan, zonder daarbij uiteen te zetten waarom daaruit de conclusie moet volgen dat ondernemingen uit andere lidstaten geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht. In de onderdelen 5 en 7 ligt de klacht besloten dat het oordeel van het hof dat geen sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, onbegrijpelijk is, gelet op de stellingen van JCDecaux over onder meer de economische waarde van de opdracht en de plaats van uitvoering. Onderdeel 6 klaagt onder meer over onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof in rov. 3.14 dat niet aannemelijk is geworden dat de plaats van uitvoering van de opdracht een argument oplevert voor de conclusie dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

3.6.2

Deze klachten slagen. JCDecaux heeft, ter onderbouwing van haar standpunt dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, onder meer gesteld dat de opdracht een aanzienlijke economische waarde vertegenwoordigt (een omzet tussen € 30 miljoen en € 50 miljoen over vijf jaren) en dat de opdracht nabij de landsgrens wordt uitgevoerd. Het hof had op basis van deze stellingen – die zien op de opdracht in kwestie, concreet zijn en relevant zijn (zie hiervoor in 3.4.4) –, en van de eventuele andere relevante omstandigheden van het geval, moeten beoordelen of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Uit de rechtspraak van het HvJEU valt niet af te leiden dat JCDecaux – aanvullend – zou moeten uiteenzetten waarom ondernemingen uit andere lidstaten daadwerkelijk geïnteresseerd zullen of kunnen zijn in de opdracht. Dat dit tot haar stelplicht zou behoren, valt ook niet in te zien. Het oordeel van het hof geeft in zoverre blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.6.3

Het HvJEU heeft in het hiervoor in 3.4.4 vermelde arrest Tecnoedi, punt 22, als volgt overwogen:

“22. Benadrukt moet in dit verband worden dat het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet louter hypothetisch kan worden afgeleid uit bepaalde gegevens die – in abstracto bezien – aanwijzingen daarvan zouden kunnen opleveren, maar dat dit belang op positieve wijze dient te blijken uit de beoordeling – in concreto – van de opdracht in kwestie. Inzonderheid kan de verwijzende rechter niet slechts een aantal elementen aan het Hof overleggen op basis waarvan niet kan worden uitgesloten dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, maar hij moet juist de gegevens verstrekken waaruit dit grensoverschrijdend belang blijkt.”

Voor zover het hof het bestreden oordeel heeft gebaseerd op deze overweging – voor welke veronderstelling gelet op de voorlaatste alinea, tweede volzin, van rov. 3.12 grond bestaat –, verdient het volgende opmerking. Deze overweging dient te worden begrepen in het licht van het geval dat in dat arrest aan de orde was. De prejudiciële vraag stelde aan de orde of een wettelijke regeling die abnormaal lage inschrijvingen uitsloot, in strijd was met het Unierecht. De verwijzende rechter had overwogen dat ‘niet kan worden uitgesloten’ dat de desbetreffende opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoonde, en hij had daarbij onvoldoende doen blijken dat beantwoording van de prejudiciële vraag van belang was voor het te beslechten geschil (arrest Tecnoedi, punt 22 slotzin, punt 23 en punt 26). De door het hof aangehaalde overweging van het HvJEU is gericht tot de verwijzende rechter en heeft geen betrekking op de stelplicht van partijen.

3.6.4

Wat betreft de economische waarde van de onderhavige opdracht verdient opmerking dat het hof weliswaar in rov. 3.13 terecht niet heeft willen anticiperen op het drempelbedrag van € 5.225.000,-- uit Richtlijn 2014/23/EU betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten (PbEU 2014, L 94/1), maar dat een aanzienlijke overschrijding van dat drempelbedrag wel een argument kan opleveren voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang bij een aanbesteding waarop die richtlijn nog niet van toepassing is.

3.6.5

Het hof heeft ter ondersteuning van zijn oordeel nog een aantal omstandigheden genoemd, die (zelfstandig of in samenhang gezien) dat oordeel echter niet kunnen dragen.

De in rov. 3.10 vermelde omstandigheid dat op een eerder gehouden vergelijkbare, maar onverplichte aanbestedingsprocedure slechts in Nederland gevestigde ondernemingen hebben ingeschreven, brengt nog niet mee dat de onderhavige opdracht grensoverschrijdend belang mist.

De eveneens in rov. 3.10 vermelde omstandigheid dat niet is gebleken van klachten van in andere lidstaten gevestigde marktdeelnemers, betekent nog niet dat dergelijke marktdeelnemers geen belangstelling voor de opdracht zouden hebben gehad.

Het hof heeft in rov. 3.14 overwogen dat de plaats van uitvoering niet kan gelden als argument voor een duidelijk grensoverschrijdend belang. Het heeft daartoe aangevoerd dat de concessieovereenkomsten geen landelijke dekking hebben en dat het (slechts) gaat om twee losse concessieovereenkomsten in en rond Eindhoven. Zonder nadere motivering valt echter niet in te zien waarom deze omstandigheid van betekenis zou zijn indien – zoals door JCDecaux gesteld – de plaats van uitvoering (gelegen nabij de landsgrens) en de met de opdracht te behalen omzet (tussen € 30 en € 50 miljoen over vijf jaren) wijzen in de richting van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

3.7.1

Onderdeel 2 klaagt onder meer dat het hof in rov. 3.10 heeft miskend dat interesse van een buitenlandse onderneming voor bepaalde in een lidstaat te vergeven concessies kan blijken uit het feit dat deze onderneming zich door middel van een dochtervennootschap in de desbetreffende lidstaat heeft gevestigd.

Het oordeel dat een opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft, moet zijn gebaseerd op een weging van alle relevante omstandigheden van het geval (zie hiervoor in 3.4.4). Een relevante – en dus mee te wegenomstandigheid kan zijn dat een buitenlandse partij concrete belangstelling heeft getoond voor de desbetreffende opdracht. Die belangstelling kan ook erin bestaan dat de buitenlandse partij die opdracht wenst te verwerven via een lokale dochtervennootschap. Het enkele feit dat de lokale dochtervennootschap belangstelling voor de opdracht heeft getoond, brengt echter nog niet mee dat die belangstelling moet worden aangemerkt als belangstelling van de buitenlandse moedervennootschap.
Dat wordt niet anders als de dochtervennootschap (mede) door de buitenlandse moedervennootschap wordt bestuurd.
De klacht faalt daarom.

3.7.2

Het onderdeel klaagt voorts dat het hof ten onrechte aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd dat slechts sprake zou zijn van een vennootschappelijke band tussen JCDecaux en haar Franse moedervennootschap. De klacht wijst erop dat JCDecaux heeft gesteld dat zij geen ‘stand alone’-vennootschap is, dat sprake is van een door heel Europa opererend concern dat, teneinde succesvol te zijn, lokale entiteiten opricht, dat zij wordt aangestuurd vanuit Parijs (waar de moedervennootschap zetelt) en dat haar resultaat uiteindelijk ten goede komt aan de aandeelhouders van de moedervennootschap. Deze stellingen hebben echter alle betrekking op de verhouding tussen JCDecaux en haar moedervennootschap in het algemeen.

De verwerping van deze stellingen ligt in rov. 3.10 besloten en het hof was niet gehouden daarop verdergaand te responderen. Ook deze klacht faalt derhalve.

3.8

De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof 's-Hertogenboschvan 29 november 2016;

verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt SEM c.s., CCH en Exterion in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van JCDecaux begroot op € 944,60 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, M.V. Polak en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 18 mei 2018.