Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:HR:2018:471

Instantie
Hoge Raad
Datum uitspraak
30-03-2018
Datum publicatie
30-03-2018
Zaaknummer
17/00462
Formele relaties
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2017:1433, Gevolgd
In cassatie op : ECLI:NL:GHARL:2016:8586, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
Rechtsgebieden
Insolventierecht
Bijzondere kenmerken
Cassatie
Inhoudsindicatie

Faillissementsrecht. Aansprakelijkheid curator. Taak curator bij vernietiging faillissement op de grond dat de schuldenaar niet in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJB 2018/756
RI 2018/44
RAV 2018/54
JOR 2018/138 met annotatie van mr. dr. A.J. Tekstra
RvdW 2018/450
NJ 2018/181
INS-Updates.nl 2018-0116
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

30 maart 2018

Eerste Kamer

17/00462

LZ/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

Mr. Cornelis DE JONG, pro se, tevens in hoedanigheid van voormalig curator in het faillissement van [A] V.O.F.,
wonende te Utrecht,

EISER tot cassatie, verweerder in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. T.T. van Zanten,

t e g e n

[verweerster] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. J. van Weerden.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Curator en [verweerster] .

1 Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak C/16/355037/HA ZA 13-796 van de rechtbank Midden-Nederland van 5 februari 2014 en 30 juli 2014;

b. het arrest in de zaak 200.161.164 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 oktober 2016.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de curatorberoep in cassatie ingesteld. [verweerster] hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring, althans tot verwerping.


De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de curator mede door mr. I.M.A. Lintel.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 19 januari 2018 op die conclusie gereageerd.

3 Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [verweerster] deed rond de jaren 2006 en 2007 zaken met de vennootschap onder firma [A] V.O.F. (hierna: [A] ). Van de door [verweerster] aan [A] toegezonden facturen bleef een bedrag van € 52.883,09 onbetaald.

(ii) [betrokkene 1] en [betrokkene 2] waren de vennoten van [A] (hierna gedrieën: [A] c.s.).

(iii) [verweerster] heeft tot verhaal van de onbetaald gebleven facturen conservatoir beslag laten leggen op onroerende zaken van [A] c.s. Zij heeft [A] c.s. ter zake van die facturen gedagvaard.

(iv) Hangende de daarop gevolgde procedure zijn [A] c.s., bij vonnis van 22 juli 2008, op verzoek van een andere schuldeiser, [betrokkene 3] , in staat van faillissement verklaard met benoeming van de Curator als zodanig.

(v) De vordering van [verweerster] is door de Curator op de lijst van voorlopig erkende schuldeisers geplaatst.

(vi) [A] c.s. zijn van de faillietverklaring in hoger beroep gegaan. Het hof heeft bij arrest van 21 augustus 2008 het faillissement van [A] c.s. vernietigd en het verzoek tot faillietverklaring alsnog afgewezen. Het heeft in dit verband onder meer overwogen:

“3.2. De curator heeft in hoger beroep aangevoerd dat met de aanvraagster van het faillissement een regeling in der minne is getroffen, inhoudende dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , zodra zij weer beschikkingsbevoegd zijn, ter zekerstelling van de vorderingsrechten van [betrokkene 3] een bankgarantie zullen stellen van € 55.000,-. De curator heeft verder aangevoerd dat de juridische levering van de hiervoor (…) genoemde onroerende zaken op 13 augustus 2008 heeft plaatsgevonden, nadat de rechtercommissaris hiervoor machtiging had verleend en met betrekking tot de op de onroerende zaken rustende beslagen een doorhalingsverklaring had afgegeven. Op 15 augustus 2008 is de koopsom van € 900.000,-, onder aftrek van de vordering van de Rabobank, de kosten van de notaris en de makelaarscourtage op zijn derdengeldrekening gestort. Dit komt neer op een bedrag van € 621.000,-. Met dit bedrag zullen de thans bekende crediteuren worden voldaan. Dit bedrag is daarnaast ruim voldoende om voldoende zekerheid te stellen voor de betwiste crediteuren en om de faillissementskosten te voldoen, waarbij de curator ervan uitgaat dat de vordering van de fiscus thans € 164.000,- zal worden herzien en voor een substantieel deel zal worden teruggebracht. (…) Rekening houdend met de voldoening van erkende crediteuren en een reservering ter grootte van de nominale waarde van de betwiste vorderingen, blijft er nog een bedrag van circa € 152.000,- over voor de voldoening van de vordering van de fiscus en de faillissementskosten (…). De curator stelt zich op het standpunt dat [A] V.O.F., [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet langer in een toestand verkeren dat zij hebben opgehouden te betalen.

3.3.

Nu de curator in hoger beroep heeft aangevoerd dat met de aanvraagster van het faillissement een minnelijke regeling is getroffen, onder meer inhoudende dat voldoende zekerheid is gesteld voor de door [betrokkene 3] gepretendeerde vorderingen, dat alle erkende crediteuren zullen worden voldaan en
dat het op de derdengeldrekening van de curator gestorte bedrag tevens voldoende is om zekerheid te stellen voor de betwiste crediteuren en om de faillissementskosten te voldoen, komt het Hof tot de slotsom dat [A] V.O.F., [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet langer in de toestand verkeren van te hebben opgehouden te betalen.

3.4

Het vonnis, waarbij de faillietverklaring werd uitgesproken, moet dan ook worden vernietigd. (…).”

(vii) Bij brief van 22 augustus 2008 heeft de Curator aan de advocaat van [verweerster] bericht dat het hof bij arrest van 21 augustus 2008 het faillissementsvonnis van 22 juli 2008 heeft vernietigd. In de brief heeft de Curator verder nog medegedeeld:

“Met de advocaat van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is afgesproken dat hij op zich neemt het totale crediteurenbestand van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] af te wikkelen, dat wil zeggen erkende, dat wil zeggen niet betwiste crediteuren worden snel betaald en ter zake niet erkende/betwiste crediteuren wordt snel aan een geschilbeslechting gewerkt, al dan niet middels het bereiken van een regeling in der minne.

Ik adviseer u daarom contact op te nemen met de heer mr. S.D. Kurz, voor de overzichtelijkheid kunt u dat het beste per brief doen. Zijn gegevens zijn de volgende: (…)”

(viii) De brief van 22 augustus 2008 heeft niet ertoe geleid dat [verweerster] of haar advocaat contact heeft opgenomen met de advocaat van [A] c.s.

(ix) [verweerster] heeft na de vernietiging van het faillissement de hiervoor onder (iii) genoemde procedure voortgezet. Die procedure heeft geleid tot toewijzing van haar vordering tot een bedrag van € 45.347,27. De advocaat van [verweerster] heeft aan de Curator verzocht om over te gaan tot betaling van dit bedrag.

(x) Bij brief van 25 november 2009 heeft de Curator – voor zover van belang – op dit verzoek geantwoord dat met [A] c.s. en de aanvragers van het faillissement is afgesproken dat het in het faillissement gegenereerde actief, na aftrek van de faillissementskosten en betaling van de bankgarantie, zou worden overgemaakt naar de derdengeldrekening van de advocaat van [A] c.s., mr. Kurz, alsmede dat mr. Kurz op zich heeft genomen om, na ontvangst van het bedrag, onmiddellijk de erkende faillissementsschuldeisers te betalen, waarna het resterende bedrag op de derdengeldenrekening van mr. Kurz zou blijven staan tot zekerheid voor de betwiste schuldeisers.

(xi) Naar aanleiding van deze brief van de Curator heeft de advocaat van [verweerster] aan mr. Kurz, en daarna ook de aan opvolgend advocaat van [A] c.s., verzocht om betaling van de vordering van [verweerster] . Aan deze verzoeken is niet voldaan.

(xii) [verweerster] heeft vervolgens beslag laten leggen op de derdengeldenrekening van het kantoor van mr. Kurz. Het saldo van [A] c.s. op die rekening bleek toen nihil te zijn. Gebleken is dat van het op de derdengeldenrekening gestorte bedrag van € 536.338,05 nadien, op verzoek en in opdracht van [A] c.s., verschillende betalingen zijn gedaan aan oude en nieuwe schuldeisers, alsmede dat daaruit diverse privé-opnamen hebben plaatsgevonden.

(xiii) [verweerster] heeft de Stichting Beheer Derdengelden van het kantoor van mr. Kurz in rechte betrokken. Tussen die partijen is uiteindelijk een schikking getroffen, op grond waarvan € 35.000,-- aan [verweerster] is betaald.

3.2.1

Voor zover in cassatie van belang, vordert [verweerster] in deze procedure schadevergoeding van de Curator, op te maken bij staat. Zij heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de Curator aansprakelijk is voor het ontbreken van voldoende verhaal voor haar vordering, primair omdat hij haar heeft toegezegd dat hij gelden voor haar vordering zou reserveren, en subsidiair omdat hij onrechtmatig heeft gehandeld door niet te zorgen dat die gelden werden gereserveerd.

3.2.2

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

3.2.3

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de Curator alsnog, op de subsidiaire grondslag van de vordering, veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat. Het hof heeft daarbij tachtig procent eigen schuld van [verweerster] aangenomen. Het hof heeft, onder meer, als volgt overwogen:

“5.4 [verweerster] heeft zich in dit geding op het standpunt gesteld dat de curator jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door zijn toezegging dat voor de betwiste vorderingen gelden zouden worden gereserveerd, niet na te komen, door niet zelf die gelden te reserveren, dan wel door niet zeker te stellen dat die gelden door een ander werden gereserveerd.

5.5

Bij de beoordeling of een faillissement kan worden vernietigd vindt toetsing plaats of de gefailleerde op het moment van de beoordeling nog steeds verkeert in de toestand van hebben opgehouden te betalen. Daarbij is onder meer van belang of alle op dat moment bekende crediteuren (zowel de erkende als de betwiste crediteuren) kunnen worden voldaan. De curator heeft geconstateerd dat er voldoende gelden in de boedel aanwezig waren om de erkende crediteuren te kunnen voldoen en voor de betwiste crediteuren te reserveren. Uit zijn brief aan dit hof van 19 augustus 2008 (…) in het kader van het hoger beroep van de faillietverklaring blijkt dat het zijn bedoeling was dat aldus zou worden gehandeld:

“(…) Vervolgens zal uit dat saldo de door uw hof vast te stellen faillissementskosten worden voldaan, waarna het alsdan resterende saldo zal worden overgemaakt naar de derdenrekening van de advocaat van curandae (mr Kurz) die die gelden reserveert ter afwikkeling van de erkende en betwiste crediteuren (…) na vernietiging van het faillissementsvonnis zullen alle erkende crediteuren kunnen worden voldaan terwijl er dan nog voldoende saldo resteert ter redelijke afdekking van de vorderingsrechten van de betwiste crediteuren. (…)”.

5.6

Wordt in het kader van de gewenste vernietiging van het faillissement een regeling getroffen, dan ligt het op de weg van de curator om de belangen van alle crediteuren te behartigen. Hij dient te verzekeren dat de gemaakte afspraken worden uitgevoerd, wat in dit geval betekent: dat de erkende schuldeisers worden uitbetaald en voor de betwiste vorderingen wordt gereserveerd. De curator hoeft die taken evenwel niet zelf uit te voeren; hij kan ook door het maken van (waterdichte) afspraken bewerkstelligen dat een ander dat doet. Een dergelijke constructie ligt ook wel voor de hand, aangezien de curator na vernietiging van het faillissement geen functie meer heeft en niet langer bevoegd is om over de boedel te beschikken.

5.7

Of de in dit geval tussen de curator en mr. Kurz gemaakte afspraken voldoende waterdicht waren, is omstreden. (…) Wat daarvan zij, ook door het maken van sluitende afspraken kan de curator niet verzekeren dat de ander die afspraken zal nakomen. Ook als zou worden aangenomen dat mr. Kurz wel volledig op de hoogte was van wat er van hem werd verwacht en daarmee instemde, dan heeft de curator daarmee nog niet de zekerheid verkregen dat de afspraken ook zullen worden uitgevoerd.

5.8

Desalniettemin kan de curator zich op behoorlijke wijze van zijn taak in deze kwijten door het maken van goede afspraken met degene die de reservering en uitbetaling van de gelden op zich neemt. Gelet op de dan nog bestaande onzekerheid of die afspraken ook daadwerkelijk zullen worden nagekomen, is daarbij dan wel voorwaarde dat hij de crediteuren op de hoogte stelt van de gemaakte afspraken, zodat zij (indien gewenst) maatregelen kunnen treffen. In het onderhavige geval is nog van belang dat, zoals de curator wist, [verweerster] beslag had gelegd op het onroerend goed tot zekerheid van verhaal van haar vordering, welk beslag door het faillissement was vervallen en met de vernietiging van het faillissement niet zou herleven; [verweerster] kwam aldus wat betreft de zekerheid voor het verhaal van haar vordering in een aanzienlijk slechtere positie te verkeren dan voor het faillissement. In dat licht is tenminste vereist dat de curator [verweerster] tijdig laat weten dat hij de gelden voortvloeiende uit de verkoop van het onroerend goed (waarop tevoren beslag was gelegd door [verweerster] ) niet langer zelf zal bewaken, maar overmaakt aan een ander. Zodat [verweerster] weten, althans bij de curator kunnen navragen, waar die gelden zich bevinden mochten zij wederom beslag willen leggen.

5.9

Derhalve moet worden beoordeeld of de curator door zijn mededelingen aan [verweerster] voldoende duidelijk heeft gemaakt dat de reservering voor haar vordering in handen werd gelegd van de raadsman van [A] . De brief van de curator aan (de raadsman van) [verweerster] van 22 augustus 2008 vermeldt daarover:

“(…)Met de advocaat van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is afgesproken dat hij op zich neemt het totale crediteurenbestand van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] af te wikkelen, dal wil zeggen erkende, dat wil zeggen niet betwiste crediteuren worden snel betaald en terzake niet erkende/betwiste crediteuren wordt snel aan een geschilbeslechting gewerkt, al dan niet middels het bereiken van een regeling in der minne.

Ik adviseer u daarom contact op te nemen met mr S.D. Kurz, voor de overzichtelijkheid kunt u dat het beste per brief doen. Zijn gegevens zijn de volgende:(…)”

Het hof acht die brief onvoldoende duidelijk. In de brief is niet vermeld dat de curator de gelden aan mr. Kurz zou overmaken, laat staan dat dit zou gebeuren zonder nadere zekerheden te bedingen. Dat blijkt ook niet impliciet uit die brief. Dat mr. Kurz het crediteurenbestand zal afwikkelen, dat niet betwiste crediteuren snel worden betaald en dat snel aan geschilbeslechting wordt gewerkt, brengt immers niet zonder meer mee dat de beschikbare gelden aan mr. Kurz ter beschikking (moeten) worden gesteld. Het hof komt daarmee tot het oordeel dat de curator jegens [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld door haar niet te informeren dat de gelden aan mr. Kurz ter beschikking zijn gesteld. Aangezien de curator redelijkerwijze had behoren in te zien dat de belangen van [verweerster] aldus onvoldoende werden behartigd, treft hem daarvoor een persoonlijk verwijt, wat meebrengt dat hij in persoon aansprakelijk is voor de schade.

5.10

Nu in het voorgaande is gebleken dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld, kan in het midden blijven of hij aan [verweerster] toezeggingen heeft gedaan (…)”

eigen schuld

5.11

Vervolgens komt de vraag aan de orde of de door [verweerster] geleden schade (deels) ook aan haarzelf is toe te rekenen in de zin van art. 6:101 BW. Daarbij is van belang dat [verweerster] het advies in de brief van de curator van 22 augustus 2008 om contact te zoeken met mr. Kurz, niet heeft opgevolgd. Zij heeft eerst de procedure tegen [A] voortgezet, en pas nadat zij daarin een veroordeling verkreeg, op 18 november 2009, heeft zij mr. Kurz verzocht om betaling. Uit beslaglegging ontving zij een bedrag van € 14.014,30. Mr. Kurz was weliswaar als advocaat van [A] ook betrokken bij die procedure, maar ter gelegenheid van de pleidooien is gebleken dat gedurende die procedure tussen de advocaten in die zaak geen contact is geweest over de reservering van de na het vernietigde faillissement van [A] resterende gelden. Voorts is van belang dat [verweerster] omstreeks de vernietiging van het faillissement niet beschikte over andere informatie dan zij had verkregen uit een telefoongesprek tussen de curator en haar advocaat van 5 augustus 2008 en bovenbedoelde brief van de curator van 22 augustus 2008. De curator heeft ter gelegenheid van de pleidooien onweersproken gesteld dat [verweerster] het arrest waarmee het faillissement werd vernietigd en de andere stukken in verband daarmee eerst na afloop van de procedure tegen [A] heeft gevraagd en verkregen, terwijl voorts vaststaat dat noch [verweerster] , noch haar advocaat op de zitting inzake de vernietiging van het faillissement aanwezig was. [verweerster] heeft aan het arrest van het hof van 21 augustus 2008 en aan de uitlatingen van de curator jegens het hof, anders dan zij heeft aangevoerd, dan ook niet het vertrouwen kunnen ontlenen dat in de periode tussen de vernietiging van het faillissement en 18 november 2009 verhaal van haar vordering was verzekerd, nu een en ander haar in die periode niet bekend was.

5.12

Hetgeen is overwogen onder 5.9 brengt mee dat de curator [verweerster] met zijn brief van 22 augustus 2008 onvoldoende heeft gewaarschuwd voor het feit dat het verhaal van haar vordering na de vernietiging van het faillissement niet langer voldoende was verzekerd. Aan de andere kant geldt evenzeer dat [verweerster] in die brief voldoende aanleiding had moeten vinden om het daarin gegeven advies op te volgen en contact te zoeken met mr. Kurz. Weliswaar bleek uit die brief niet helder dat de curator de gelden zou overmaken aan mr. Kurz, maar daaruit bleek ook niet waar die gelden dan wel zouden zijn of worden geparkeerd, noch hoe zou worden verzekerd dat de gelden beschikbaar zouden blijven totdat de vordering van [verweerster] in rechte was vastgesteld. Uit de brief blijkt ook niet welke afspraken de curator daarover met mr. Kurz had gemaakt.

5.13

Had [verweerster] of haar raadsman wel meteen na 22 augustus 2008 contact opgenomen met mr. Kurz en hem de vraag voorgelegd hoe het verhaal van haar vordering zou worden verzekerd, dan zou de schade zich, naar mag worden verwacht, niet hebben voorgedaan. Zou [verweerster] op die vraag geen bevredigend antwoord hebben verkregen, dan zou zij immers (wederom) conservatoir beslag hebben kunnen leggen ter verzekering van verhaal. Aangezien er op dat moment € 536.338,05 stond op de derdengeldrekening van mr. Kurz (…), zou het verhaal van de vordering van [verweerster] daarmee afdoende zijn verzekerd.

5.14

Het voorgaande brengt mee dat de schade voor een aanzienlijk deel is veroorzaakt door omstandigheden die aan [verweerster] moeten worden toegerekend. De schade dient dan ook over [verweerster] en de curator te worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Alles afwegende acht het hof een verdeling van 80% voor rekening van [verweerster] en 20% voor rekening van de curator redelijk. (…)”

4 Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1

Onderdeel 1.1 van het middel is gericht tegen rov. 5.6-5.8. Het keert zich in de eerste plaats tegen het oordeel van het hof in rov. 5.6 dat indien in het kader van de gewenste vernietiging van het faillissement een regeling wordt getroffen, het op de weg van de curator ligt om de belangen van alle schuldeisers te behartigen en dat hij dient te verzekeren dat de gemaakte afspraken worden uitgevoerd, wat in dit geval betekent: dat de erkende schuldeisers worden uitbetaald en voor de betwiste vorderingen wordt gereserveerd.

Het onderdeel voert aan dat het hof heeft miskend dat het de gefailleerde is, en niet de curator, die in het kader van het door hem ingestelde hoger beroep tegen de faillietverklaring tracht om een regeling te treffen. De rol van de curator is slechts om het hof te informeren over de haalbaarheid van de regeling in het licht van de vraag of de schuldenaar nog in de faillissementstoestand verkeert. Een en ander is, blijkens de stukken van het geding, ook in dit geval de gang van zaken geweest, aldus het onderdeel. Daarom kan niet worden gezegd dat de curator dient te verzekeren dat die regeling wordt uitgevoerd.

4.2.1

Het onderdeel stelt de vraag aan de orde wat de taak is van de curator in een geval zoals in deze zaak aan de orde is. Terzake wordt als volgt overwogen.

4.2.2

Het gaat in dit geval om de vernietiging van een faillissement in hoger beroep op de grond dat de schuldenaar niet (of niet langer) in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. De vernietiging is daarop gebaseerd dat de schuldenaar een minnelijke regeling heeft getroffen met de aanvrager van het faillissement, dat hij over voldoende middelen beschikt om alle andere schuldeisers en de faillissementskosten te voldoen, en dat hij tot die voldoening zal overgaan. Het hof heeft de vernietiging uitgesproken mede op grond van de informatie die de Curator terzake heeft gegeven. (zie hiervoor in 3.1 onder (vi))

4.2.3

De wettelijke taak van de curator bestaat in het beheer en de vereffening van de boedel (art. 68 Fw). Zoals het onderdeel terecht tot uitgangspunt neemt, behoort het bewerkstelligen van de vernietiging van het faillissement niet tot de taak van de curator. Het is aan de schuldenaar zelf om die vernietiging desgewenst uit te lokken en daartoe het nodige te doen en aan te voeren. Tot de taak van de curator behoort wel dat, indien door de schuldenaar een rechtsmiddel tegen de faillietverklaring wordt aangewend, hij de rechter informeert over de toestand van de boedel en dus onder meer inlichtingen geeft die van belang zijn voor de beoordeling of de schuldenaar al dan niet in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Die inlichtingen heeft de Curator in dit geval ook gegeven.

4.2.4

Anders dan het hof in rov. 5.6 oordeelt, ligt het niet op de weg van de curator om in het hiervoor in 4.2.2 genoemde geval de belangen van de schuldeisers te behartigen door te verzekeren dat de schuldenaar de mededeling aan de rechter uitvoert dat hij zijn schuldeisers zal voldoen (door het hof aangeduid als ‘afspraken’ en ‘regeling’). Dit valt immers buiten zijn hiervoor in 4.2.3 genoemde taak. Dit neemt niet weg dat een curator voorafgaand aan de vernietiging van een faillissement zoals hier aan de orde, jegens schuldeisers toezeggingen kan hebben gedaan of verwachtingen kan hebben gewekt op grond waarvan hij jegens die schuldeisers aansprakelijk kan zijn. Dit is echter niet waarop het oordeel van het hof berust.

4.2.5

Het oordeel van het hof in rov. 5.9 dat de Curator [verweerster] in zijn brief van 22 augustus 2008 onvoldoende heeft geïnformeerd, berust op het uitgangspunt dat op de curator steeds de verplichting rust te verzekeren dat de inhoud van een mededeling zoals hier aan de orde wordt uitgevoerd, dan wel – indien die uitvoering plaatsvindt door een ander dan de curator – waterdichte afspraken met die ander te maken. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, is dat uitgangspunt onjuist.

4.3

Het onderdeel is dus gegrond. Nu de andere overwegingen van het hof in rov. 5.6-5.9 alle voortbouwen op zijn hiervoor onjuist bevonden oordeel, behoeven de overige klachten van het middel geen behandeling.

5 Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

5.1

Onderdeel 2 van het middel komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 5.10 dat de primaire grondslag van de vordering (toezegging) in het midden kan blijven omdat [verweerster] bij bespreking daarvan geen belang meer heeft, nu gebleken is dat de vordering op de subsidiair aangevoerde grondslag (onrechtmatige daad) toewijsbaar is en toewijzing op de subsidiaire grondslag tot hetzelfde resultaat leidt als toewijzing op de primaire grondslag. In het onderdeel valt onder meer de klacht te lezen dat het hof aldus heeft miskend dat een toewijzing op grond van de primaire grondslag verschil kan maken voor de beoordeling van het door het hof gehonoreerde beroep van de Curator op eigen schuld.

5.2

Deze klacht is ongegrond. Weliswaar overweegt het hof in rov. 5.10 dat beoordeling van de primaire grondslag van de vordering – dat de Curator [verweerster] betaling van haar vordering heeft toegezegd – achterwege kan blijven, maar in hetgeen het vervolgens in rov. 5.11 heeft overwogen ligt onmiskenbaar besloten dat [verweerster] geen grond had om erop te vertrouwen dat het verhaal van haar vordering was verzekerd. Daarin ligt het oordeel besloten dat geen toezegging is gedaan en dat het hof ook de primaire grondslag van de vordering ongegrond heeft geoordeeld.

5.3

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6 Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 oktober 2016;

verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Curator begroot op € 510,19 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Curator begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 30 maart 2018.