Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:HR:2018:1935

Instantie
Hoge Raad
Datum uitspraak
12-10-2018
Datum publicatie
12-10-2018
Zaaknummer
17/05021
Formele relaties
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2018:916, Gevolgd
In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2017:3101, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Cassatie
Inhoudsindicatie

Financieel recht. Effectenlease. HR komt niet terug van HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 ([B.]/Dexia). Betekenis van de daarin gegeven oordelen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJB 2018/1959
RvdW 2018/1157
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

12 oktober 2018

Eerste Kamer

17/05021

TT/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[eiser],
wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mr. A.C. van Schaick en mr. N.E. Groeneveld-Tijssens,

t e g e n

DEXIA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Dexia.

1 Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. de vonnissen in de zaak 773387 DX EXPL 06-416 van de kantonrechter te Amsterdam van 23 april 2008 en 27 augustus 2008;

b. het arrest in de zaak 200.035.673/01 van het gerechtshof Amsterdam van 1 augustus 2017.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. Dexia heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De procesinleiding en het verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Dexia mede door mr. B.M.H. Fleuren.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De advocaten van partijen hebben ieder schriftelijk op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen in het principale beroep en in het incidentele beroep

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [eiser] is in 2000 een leaseovereenkomst genaamd AEX Plus Effect Vooruitbetaling (hierna: de overeenkomst) aangegaan met een rechtsvoorganger van Dexia (hierna ook: Dexia).

(ii) Bij de totstandkoming van de overeenkomst was NBG Finance als tussenpersoon betrokken.

(iii) Dexia heeft de overeenkomst vanwege betalingsachterstanden beëindigd. De eindafrekening van december 2005 vermeldt een negatief resultaat van € 8.307,34. [eiser] heeft dit bedrag niet aan Dexia voldaan.

3.2.1

[eiser] vordert in deze procedure in conventie terugbetaling van de door hem aan Dexia betaalde rente en inleg. In reconventie heeft Dexia betaling van de restschuld van € 8.307,34 gevorderd.

3.2.2

De kantonrechter heeft de vordering van [eiser] deels toegewezen en de vordering van Dexia afgewezen.

3.2.3

Het hof heeft het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd, [eiser] in reconventie veroordeeld tot betaling van € 2.769,11 aan Dexia en de vordering van [eiser] in conventie afgewezen.

3.2.4

Het hof heeft, kort weergegeven en voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.

Niet in geschil is dat Dexia de op haar rustende zorgplicht jegens [eiser] niet is nagekomen (rov. 3.38). Vast staat dat NBG Finance is opgetreden als cliëntenremisier en dat zij [eiser] bij Dexia heeft aangebracht (rov. 3.44). Het hof gaat veronderstellenderwijs uit van het door [eiser] gestelde feit dat NBG Finance hem heeft geadviseerd over het aangaan van de overeenkomst en dat Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn, en ziet af van eventuele bewijslevering terzake (rov. 3.45).
Het hof ziet namelijk aanleiding om af te wijken van hetgeen in HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, NJ 2017/9 ([B]/Dexia) is beslist omtrent het gevolg van dit feit, te weten dat de billijkheid in dat geval in beginsel vereist dat de vergoedingsplicht die op de aanbieder rust wegens de niet-inachtneming van zijn zorgplicht jegens de afnemer, geheel in stand blijft. Het hof past deze regel niet toe omdat deze naar zijn oordeel de afdoening van de vele effectenleasezaken verder vertraagt, tot een onaanvaardbaar verschil in behandeling van vergelijkbare gevallen leidt en ook weer nieuwe vragen oproept (rov. 3.45-3.70.3). Omdat de overeenkomst naar redelijke verwachting geen onaanvaardbaar zware last legde op [eiser], is Dexia alleen ter zake van de ontstane restschuld jegens [eiser] tot schadevergoeding gehouden (rov. 3.73). [eiser] kan derhalve in verband met eigen schuld slechts aanspraak maken op vergoeding van twee derde deel van die schuld en dient een derde deel daarvan nog aan Dexia te voldoen (het door het hof alsnog toegewezen bedrag van € 2.769,11) (rov. 3.74).

3.2.5

Het middel in het principale beroep keert zich ertegen dat het hof is afgeweken van de beslissing van het hiervoor genoemde arrest [B]/Dexia.

Samenvatting rechtspraak effectenleaseproducten

3.3.1

In rov. 5.1.1-5.1.6 en 6.2.1-6.2.2 van het arrest [B]/Dexia is een overzicht en samenvatting gegeven van de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot effectenleaseproducten. Daarvan is hier het volgende van belang.

3.3.2

Dexia heeft jarenlang en op grote schaal financiële producten aan het publiek aangeboden die als kenmerk hebben dat met geleend geld in effecten wordt belegd. Aan deze wijze van beleggen zijn voor de afnemer, naast de mogelijkheid van winst, risico's verbonden die erin kunnen resulteren dat hij met een (aanmerkelijk) nadeel kan blijven zitten doordat de effecten aan het einde van de looptijd van het contract minder opbrengen dan de in totaal te betalen leasesom (rente en aflossing).

3.3.3

In verband met de risicovolle aard van effectenleaseproducten rustte op Dexia als professionele dienstverlener een bijzondere zorgplicht tegenover particuliere beleggers. Uit dien hoofde was zij als aanbieder verplicht de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico. Voorts was zij gehouden onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere belegger. Ook diende zij deze belegger, indien daartoe aanleiding bestond, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan. Deze zorgplicht ging echter – behoudens bijzondere omstandigheden – niet zo ver dat zij diende te weigeren de leaseovereenkomst te sluiten.

3.3.4

Deze waarschuwingsplicht en de verplichting inlichtingen in te winnen over inkomen en vermogen van de potentiële particuliere afnemer hebben een algemeen karakter, dat in belangrijke mate is verbonden aan de risicovolle aard van het effectenleaseproduct, dat aan een breed publiek is aangeboden. De verplichting de afnemer bij het aangaan van de leaseovereenkomst indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico, strekt ertoe de potentiële particuliere wederpartij te informeren over, en hem te waarschuwen tegen, het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico’s, of van risico’s die hij redelijkerwijs niet kan dragen.

3.3.5

Als uitgangspunt bij de beoordeling van het door Dexia gedane beroep op eigen schuld van de belegger kan worden gehanteerd dat de reeds betaalde rente, aflossing en eventuele kosten alsmede de restschuld, mede het gevolg zijn van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, daarin bestaande dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de leaseovereenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moet worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald.

3.3.6

De schade als gevolg van de niet-inachtneming van de hiervoor in 3.3.3 en 3.3.4 genoemde zorgplicht door de aanbieder dient in verband met de hiervoor in 3.3.5 genoemde eigen schuld van de afnemer in beginsel te worden verdeeld volgens de verhouding een derde voor de belegger en twee derden voor de aanbieder.

3.3.7

Indien de aanbieder had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden, dient de schade naar de hiervoor in 3.3.6 bedoelde maatstaf tussen partijen te worden verdeeld zowel wat betreft de eventuele restschuld als wat betreft de reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Indien echter geen sprake was van een onaanvaardbaar zware last, dient uitsluitend het bedrag van de eventuele restschuld naar deze maatstaf tussen partijen te worden verdeeld en strekt de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder zich niet mede uit over de door de afnemer betaalde rente, aflossing en kosten.

Oordelen in het arrest [B]/Dexia

3.4.1

Uit het arrest [B]/Dexia volgen, voor zover voor deze zaak van belang, de volgende regels.

3.4.2

De Wte 1995 moet aldus worden uitgelegd dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van een potentiële belegger bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, hij over een vergunning dient te beschikken (rov. 4.7). De aanbieder van een effectenleaseproduct handelt in strijd met het verbod van art. 41 van de Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999) indien voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur is opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn (rov. 5.6.1).

3.4.3

Deze onrechtmatigheidsgrond is des te ernstiger omdat uit 6 september 2013, ECLI:NL:HR: 2013:CA1725, NJ 2014/176 ([Van U.] c.s./NBG Finance) volgt dat op degene die als beleggingsadviseur optreedt, een bijzondere zorgplicht rust tegenover de cliënt, mede ter bescherming van deze tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van lichtvaardigheid. De cliënt mag in beginsel ervan uitgaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de cliënt bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. (rov. 5.6.2)

3.4.4

Indien een aanbieder bij de totstandkoming van de leaseovereenkomst niet alleen zijn hiervoor in 3.3.3 en 3.3.4 vermelde zorgplicht heeft geschonden, maar de overeenkomst bovendien heeft gesloten terwijl hij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, de afnemer heeft geadviseerd, moet deze laatste omstandigheid hem zwaar worden aangerekend. Het gaat immers om een geval waarin een professionele financiële instelling een complex financieel product aan het beleggend publiek aanbiedt zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere belegger. Juist in een zodanige verhouding moet de particuliere belegger kunnen vertrouwen op de deskundigheid en onpartijdigheid van de door hem ingeschakelde beleggingsadviseur. Indien deze beleggingsadviseur een cliëntenremisier is die, ter bescherming van de positie van de beleggers op de effectenmarkten, niet zonder vergunning als beleggingsadviseur mag optreden, maar die niet over een zodanige vergunning beschikt, en de aanbieder van het financiële product dit weet of behoort te weten, dient deze laatste te weigeren met de particuliere belegger te contracteren. De omstandigheid dat de aanbieder het effectenleaseproduct toch zonder meer aan de afnemer heeft verkocht, is dus van groot belang bij de verdeling van de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige op de voet van art. 6:101 BW. (rov. 5.6.3)

3.4.5

Gelet op de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en de hiervoor in 3.4.3 en 3.4.4 vermelde omstandigheden, waaronder de wijze waarop het product aan het beleggend publiek is aangeboden (dat wil zeggen: mede door tussenkomst en op advies van een cliëntenremisier, die deze werkzaamheden niet had mogen verrichten zolang zij niet over een vergunning beschikte), eist in het hiervoor in 3.4.4 genoemde geval de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden. (rov. 5.7 en 6.2.3)

Afwijkend oordeel hof

3.5.1

Het hof heeft de hiervoor in 3.4.5 genoemde regel van het arrest [B]/Dexia niet toegepast, hoewel het veronderstellenderwijs tot uitgangspunt heeft genomen dat [eiser] door een cliëntenremisier, NBG Finance, is geadviseerd over het aangaan van de overeenkomst en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, terwijl in het oordeel van het hof besloten ligt dat NBG Finance niet over de vereiste vergunning beschikte. Het heeft in plaats van deze regel de hiervoor in 3.3.6 en 3.3.7 vermelde regels toegepast

3.5.2

Voor het afwijken van de hiervoor in 3.4.5 genoemde regel van het arrest [B]/Dexia heeft het hof, samengevat weergegeven, de volgende gronden genoemd.

(i) Op grond van de Duisenberg-regeling krijgen afnemers van restschuldproducten die geen opt out-verklaring hebben afgelegd, twee derden van de restschuld vergoed. Afnemers die deze verklaring wel hebben afgelegd krijgen op grond van de rechtspraak dezelfde vergoeding, tenzij sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last. In dat geval ontvangen zij ook twee derden van de betaalde rente, aflossing en kosten. Zijn zij echter aangebracht door een cliëntenremisier die zonder de daarvoor vereiste vergunning de afnemer heeft geadviseerd, dan ontvangen zij volgens het arrest [B]/Dexia in alle gevallen volledige vergoeding van hun schade. Aldus worden zij aanmerkelijk gunstiger behandeld dan andere afnemers. Dit moet kunnen worden verklaard door een verschil in positie. (rov. 3.57-3.61)

(ii) Dit geldt temeer nu het om diverse redenen onwenselijk is dat de rechter afwijkt van een verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst zoals de Duisenberg-regeling. De rechter dient met het afwijken van een dergelijke overeenkomst terughoudend te zijn. Anders wordt doorprocederen na een WCAM-overeenkomst te aantrekkelijk, voelen afnemers die zich hebben neergelegd bij een WCAM-overeenkomst zich benadeeld door nieuwe afwijkende uitspraken, en verliest de WCAM-procedure zijn aantrekkelijkheid. (rov. 3.62-3.63)

(iii) De afnemer die door een tussenpersoon zonder vergunning is geadviseerd een product van Dexia af te nemen, bevindt zich niet in wezenlijk andere positie dan de afnemer die zonder dat hem dat is geadviseerd, met Dexia heeft gecontracteerd. Ook eerstgenoemde afnemer wist of behoorde immers te weten dat werd belegd met geleend geld en dat daaraan risico's waren verbonden. Dat was zonder meer kenbaar. In eerdere rechtspraak is steeds benadrukt dat rekening dient te worden gehouden met de eigen verantwoordelijkheid op dit punt van de afnemers van de producten van Dexia. Deze rechtspraak leidt ertoe dat afnemers niet al het nadeel dat door het aangaan van de overeenkomsten van effectenlease is ontstaan, op Dexia kunnen afwentelen. De door de Hoge Raad gegeven invulling van de billijkheidscorrectie brengt mee dat afnemers die bewust, met het oog op het verkrijgen van financieel voordeel, een risicovol product hebben afgenomen, de volledige inleg, rente en kosten terugkrijgen, vermeerderd met wettelijke rente, en niet hoeven te delen in het ontstane koersverlies. Die uitkomst is te verregaand en maatschappelijk niet wenselijk, omdat het geen recht doet aan de individuele verantwoordelijkheid van de betrokken consumenten. De gevolgen van de risico's die zijn verbonden aan het beleggen met geleend geld worden immers feitelijk geheel voor rekening van Dexia gebracht. De eigen verantwoordelijkheid van de afnemers dient echter mee te brengen dat als de gevolgen van de voor de afnemers kenbare risico's zich hebben verwezenlijkt, deze in ieder geval deels voor hun rekening dienen te blijven. Vanuit dit perspectief bezien dient in een geval als het onderhavige een correctie op basis van de billijkheid achterwege te blijven. (rov. 3.68 en 3.69)

(iv) Het arrest [B]/Dexia roept hiernaast nieuwe vragen op.

(a) De enkele onrechtmatige daad, bestaande uit het accepteren van een cliënt die is geadviseerd door een cliëntenremisier zonder vergunning, wordt Dexia zwaar aangerekend bij invulling van de billijkheidscorrectie in het kader van de schending door Dexia van haar zorglicht. Aan dit oordeel ligt de veronderstelling ten grondslag dat het accepteren van afnemers die door tussenpersonen zijn geadviseerd in aanmerkelijke mate in negatieve zin heeft bijgedragen aan de schade die is ontstaan als gevolg van de schending van de zorgplicht. In dit verband is van belang dat Dexia zich onder andere op het standpunt heeft gesteld dat de handelwijze van de tussenpersonen sterk verschilde. Er werd niet altijd geadviseerd en als dat wel gebeurde, werden zowel goede als slechte adviezen gegeven. Verder wijst Dexia erop dat verschillende tussenpersonen afnemers hebben gewezen op het feit dat werd belegd met geleend geld en afnemers hebben gewaarschuwd voor het restschuldrisico. Als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat tussenpersonen zonder vergunning afnemers ook goede adviezen hebben gegeven en/of de afnemers voor risico's hebben gewaarschuwd, is het vervolgens de vraag of in zoverre de betrokkenheid van een dergelijke tussenpersoon wel steeds in relevante mate heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade die het gevolg is van de zorgplichtschending door Dexia. Het kan zijn dat de afnemers die via een tussenpersoon zonder vergunning een overeenkomst van effectenlease met Dexia hebben gesloten niet onjuist zijn geadviseerd en/of juist beter geïnformeerd leaseovereenkomsten hebben gesloten dan de afnemers waarbij geen tussenpersoon was betrokken.

Het oordeel van de Hoge Raad dat de genoemde onrechtmatige daad van Dexia als hoofdregel meebrengt dat ten nadele van Dexia dient te worden afgeweken van de gebruikelijke schadeverdeling (een derde voor de afnemer en twee derden voor Dexia), omdat de billijkheid dat in beginsel eist, houdt met dergelijke omstandigheden, die in feitelijke instanties nog moeten worden onderzocht en in het kader waarvan naar alle waarschijnlijkheid bewijslevering nodig zal zijn, geen rekening. (rov. 3.70.1)

(b) In het arrest [B]/Dexia past de Hoge Raad bij de billijkheidscorrectie de jurisprudentie toe die ziet op de eigen aansprakelijkheid van een financieel adviseur (te weten het hiervoor in 3.4.3 genoemde arrest uit 2013). Een ingewikkelde en risicovolle constructie zoals in het arrest uit 2013 aan de orde was, komt in de bij het hof aanhangige zaken echter vrijwel niet voor, evenmin als het geval dat een afnemer zich eigener beweging tot een tussenpersoon heeft gewend voor een op zijn specifieke situatie toegesneden (beleggings)advies en vervolgens op basis daarvan een overeenkomst van effectenlease met Dexia sluit. In de regel benaderden de tussenpersonen de particuliere beleggers zelf, zoals ook Dexia deed. In zijn algemeenheid zijn in de effectenleasezaken waarin tussenpersonen zijn betrokken de verhoudingen vergelijkbaar met de standaard effectenleaserelatie waarop de gebruikelijke schadeverdeling een derde voor de afnemer en twee derden voor Dexia van toepassing is en is geen adviesrelatie aan de orde zoals in het arrest uit 2013. Daarbij is nog van belang dat de grens tussen advies/aanbeveling en aanprijzingen/loftuitingen niet scherp is. Ook geldt dat effectenleaseproducten kant en klare producten waren die in beginsel niet op de specifieke situatie van een particuliere belegger zijn of werden toegesneden. (rov. 3.70.2)

(c) Dexia heeft zich in verschillende zaken, zoals ook in de onderhavige, beroepen op verjaring van de rechtsvordering die voortvloeit uit de onrechtmatige daad die de overtreding van art. 41 NR 1999 oplevert. De gedachte daarbij is dat als dit beroep op verjaring slaagt de afnemer geen vordering tot schadevergoeding op grond van die onrechtmatige daad meer geldend kan maken. Dat die onrechtmatige daad in rechte niet meer kan leiden tot een veroordeling tot schadevergoeding, staat eraan in de weg dat deze onrechtmatige daad via de band van de billijkheidscorrectie in het kader van de schending van de zorgplichten door Dexia toch zou kunnen leiden tot een (hogere) schadevergoeding. (rov. 3.70.3)

Oordeel Hoge Raad

3.6.1

De argumenten van het hof geven de Hoge Raad geen aanleiding om terug te komen van de hiervoor in 3.4.2-3.4.5 weergegeven beslissingen van het arrest [B]/Dexia.
In dit verband wordt het volgende overwogen.

3.6.2

Een afnemer die door een tussenpersoon die niet over een vergunning beschikt, is geadviseerd om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan met Dexia, bevindt zich in een wezenlijk andere positie dan een afnemer die zonder een zodanig advies een leaseovereenkomst met Dexia is aangegaan. In het geval van eerstgenoemde afnemer doen zich immers, kort gezegd, de hiervoor in 3.4.3 en 3.4.4 genoemde omstandigheden voor.

3.6.3

De hiervoor in 3.4.3 genoemde omstandigheid (de zorgplicht van een beleggingsadviseur) brengt mee, zoals in het arrest [B]/Dexia is overwogen, dat een afnemer die is geadviseerd om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan met Dexia, niet zonder meer een deel van de schade kan worden toegerekend op de hiervoor in 3.3.5 genoemde grond dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat, kort gezegd, daarmee aan de overeenkomst de nodige risico’s waren verbonden. Die afnemer mag in dat geval immers, kort gezegd, afgaan op zijn adviseur. Daarbij verdient opmerking dat de zorgplicht van de adviseur betrekking heeft op alle gevallen dat wordt geadviseerd over een financieel product, dus ook indien het, zoals in dit geval, om een effectenleaseovereenkomst gaat. Dat volgt zowel uit het hiervoor in 3.4.3 genoemde arrest [Van U.] c.s./NBG Finance, als uit de hiervoor in 3.4.3 weergegeven rechtsoverweging van het arrest [B]/Dexia.

3.6.4

De kern van het arrest [B]/Dexia betreft echter niet de hiervoor in 3.6.3 bedoelde positie van de afnemer, maar de omstandigheid dat art. 41 NR 1999 Dexia verbood om een leaseovereenkomst met een afnemer aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur is opgetreden (zie hiervoor in 3.4.2). In zo’n geval staat niet voorop dat Dexia ten aanzien van de hier bedoelde afnemer tekortschoot in haar hiervoor in 3.3.3 en 3.3.4 genoemde zorgplicht, maar dat zij contracteerde in weerwil van een wettelijk verbod dat juist ertoe strekt om de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning. Het is deze laatste omstandigheid – het contracteren in weerwil van dit verbod – die Dexia bij de toepassing van art. 6:101 BW zwaar moet worden aangerekend (zie hiervoor in 3.4.4). Bij effectenleaseovereenkomsten die tot stand zijn gekomen op een wijze als hier aan de orde, is de inhoud van het advies niet meer van belang, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product. Dexia had de afnemer immers hoe dan ook moeten weigeren

.

3.6.5

Bij het vorenstaande is niet van belang of de vordering die zou kunnen worden gebaseerd op schending van art. 41 NR 1999, is verjaard. Er is immers in de gevallen waar het hier over gaat, geen sprake van een dergelijke vordering. De schending van art. 41 NR 1999 speelt daarin slechts een rol bij de billijkheidsafweging als bedoeld in art. 6:101 lid 1 BW (zie hiervoor in 3.4.5).

3.6.6

Tot slot verdient nog opmerking dat de verbindendverklaring van een WCAM-overeenkomst geen grond kan opleveren voor een bepaalde rechtsuitleg. Het staat degene die zo’n overeenkomst niet wil aanvaarden, vrij een opt out-verklaring uit te brengen en zich tot de rechter te wenden indien hij meent dat een andere uitkomst op haar plaats is. De rechter dient zich ook in dat geval bij zijn beslissing te laten leiden door het geldende recht.

3.6.7

Uit het voorgaande volgt dat het middel in het principale beroep slaagt.

Het voorwaardelijke incidentele beroep

3.7.1

Uit het vorenstaande volgt dat de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, is vervuld en dat dit beroep dus behandeld dient te worden.

3.7.2

De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 1 augustus 2017;

verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Dexia in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 502,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Dexia deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Dexia in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Dexia deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 12 oktober 2018.