Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:HR:2017:40

Instantie
Hoge Raad
Datum uitspraak
07-02-2017
Datum publicatie
07-02-2017
Zaaknummer
15/03573
Formele relaties
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2016:1470, Contrair
In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2015:2234, Bekrachtiging/bevestiging
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
Cassatie
Inhoudsindicatie

Overtreding van art. 4.1 Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000), t.w. - kort gezegd -: als vervoerder niet de nodige maatregelen nemen ter voorkoming dat vreemdeling X zonder de benodigde reisdocumenten (i.c. visum) de grens overschrijdt. 1. Falende rechts- en motiveringsklachten over het oordeel van het hof dat Schiphol mede als plaats van het delict kan worden beschouwd. 2. Voldaan aan inspanningsplicht? Toereikend en begrijpelijk gemotiveerd verworpen bewijsverweer dat door de verdediging als AVAS is aangeduid.

Ad 1. Aan het oordeel van het hof ligt ten grondslag dat verdachte wordt verweten dat door haar tussenkomst een vreemdeling X zonder benodigd visum "binnen het grondgebied van NL werd gebracht". De in ’s Hofs oordeel besloten liggende opvatting dat i.c. de plaats van het delict mede daar gesitueerd kan worden waar het tlgd. gevolg intreedt, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Art. 4.5 Vw 2000 maakt dit niet anders, omdat die bepaling het vestigen van rechtsmacht betreft en geen betrekking heeft op het bepalen van de plaats van het delict. Ad 2. De in art. 4.1 Vw 2000 vervatte zorgplicht legt aan de vervoerder een inspanningsverplichting op. Voor een veroordeling t.z.v. de niet-naleving van die zorgplicht is nalatigheid van de vervoerder vereist. Die nalatigheid mag als aanwezig worden verondersteld wanneer door tussenkomst van een vervoerder een vreemdeling onjuist gedocumenteerd (zonder het vereiste visum), NL wordt binnengebracht, tenzij bijz. omstandigheden tot een ander oordeel leiden (vgl. ECLI:NL:HR:2000: AA6456). Par. A1/9 Vreemdelingencirculaire 2000 (A) houdt o.m. in dat van een vervoerder mag worden verwacht dat deze ten minste controleert of het aangeboden document voor grensoverschrijding voorzien is van de benodigde visa. Het Hof heeft vastgesteld dat in het paspoort van X geen enkel (Schengen)visum was aangebracht. N.a.v. die vaststelling heeft het Hof (niet onbegrijpelijk) overwogen dat het onderhavige feit relatief eenvoudig was te ondervangen. CAG: anders t.a.v. middel 2. Samenhang met 31 niet gepubliceerde zaken.

Wetsverwijzingen
Vreemdelingenwet 2000
Vreemdelingenwet 2000 4
Vreemdelingenwet 2000 108
Vreemdelingencirculaire 2000 (A)
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
SR-Updates.nl 2017-0083
NJ 2017/300 met annotatie van Redactie, J.M. Reijntjes
NJB 2017/430
RvdW 2017/227
NBSTRAF 2017/75
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

7 februari 2017

Strafkamer

nr. S 15/03573

ES/LBS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 9 juni 2015, nummer 23/004228-14, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , gevestigd te [vestigingsplaats] .

1 Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft P.M. van Russen Groen, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat deze op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

2 De bestreden uitspraak

2.1.

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

"zij op of omstreeks 25 september 2013 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, in elk geval in Nederland, als vervoerder (vanaf luchthaven Minneapolis Paul International (Minnesota) met vluchtnummer [001] ) door wiens tussenkomst de vreemdeling, genaamd [betrokkene 1] , geboren [geboortedatum] 1991 te [geboorteplaats] , aan een buitengrens of binnen het grondgebied van Nederland werd gebracht, niet de nodige maatregelen heeft genomen en/of niet het toezicht heeft gehouden dat redelijkerwijs van haar kon worden gevorderd om te voorkomen dat door die vreemdeling niet werd voldaan aan artikel 5, eerste lid, onder a, van de Schengengrenscode of artikel 3, eerste lid, onder a van de Vreemdelingenwet 2000, immers was voornoemde vreemdeling in het bezit van een document voor grensoverschrijding/paspoort waarin het benodigde visum ontbrak."

2.2.

Daarvan is bewezenverklaard dat:

"zij op 25 september 2013 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer als vervoerder vanaf luchthaven Minneapolis Saint Paul International, Minnesota, met vluchtnummer [001] , door wiens tussenkomst de vreemdeling, genaamd [betrokkene 1] , geboren [geboortedatum] 1991 te [geboorteplaats] , binnen het grondgebied van Nederland werd gebracht, niet de nodige maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat door die vreemdeling niet werd voldaan aan artikel 5, eerste lid, onder a, van de Schengengrenscode en artikel 3, eerste lid, onder a van de Vreemdelingenwet 2000, immers was voornoemde vreemdeling in het bezit van een document voor grensoverschrijding, een paspoort, waarin het benodigde visum ontbrak."

2.3.

Deze bewezenverklaring steunt op het volgende bewijsmiddel:

"Een proces-verbaal van 25 september 2013, opgemaakt door opsporingsambtenaar [verbalisant] (bijlage nr. 1).

Dit proces-verbaal houdt voor zover van belang en zakelijk weergegeven in als bevindingen van verbalisant:

Op 25 september 2013 was ik belast met de inreiscontrole van het Schengengebied. Ik voerde deze taak uit op de Aankomstpost Schengen op de luchthaven Schiphol, gemeente Haarlemmermeer. Tijdens genoemde dienst werd de inreis verzocht door de vreemdeling genaamd [betrokkene 1] , geboortedatum [geboortedatum] 1991, geboorteplaats [geboorteplaats] , Iraanse nationaliteit.

De vreemdeling verklaarde: Ik ben op 24 september 2013 vertrokken vanaf de luchthaven Minneapolis (het hof begrijpt: Saint) Paul International, Minnesota, onder vluchtnummer [001] van [verdachte] met bestemming Amsterdam, alwaar ik op 25 september 2013 ben aangekomen. Ik ben door [verdachte] ingecheckt met de documenten welke ik u ter inreis heb aangeboden.

Ik zag een nationaal paspoort van Iran. Dit was niet voorzien van een geldig C-visum/Schengenvisum. Ik, verbalisant, zag nadat ik het gehele paspoort van voornoemde vreemdeling had onderzocht, geen enkel Schengenvisum."

2.4.

Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als "overtreding van een voorschrift bepaald bij art. 4, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000" en de verdachte te dier zake veroordeeld tot een geldboete van € 4000,-.

3 Wettelijk kader

Voor de beoordeling van de middelen zijn de volgende bepalingen van belang, zoals die golden ten tijde van het bewezenverklaarde feit.

- Art. 4 Vreemdelingenwet 2000:

"1. De vervoerder door wiens tussenkomst de vreemdeling aan een buitengrens of binnen het grondgebied van Nederland wordt gebracht, neemt de nodige maatregelen en houdt het toezicht dat redelijkerwijs van hem kan worden gevorderd om te voorkomen dat door de vreemdeling niet wordt voldaan aan artikel 5, eerste lid, onder a of b, van de Schengengrenscode of aan artikel 3, eerste lid, onder a, van deze wet.

2. De vervoerder kan worden verplicht om een afschrift te nemen van het op de vreemdeling betrekking hebbende document voor grensoverschrijding en dit ter hand te stellen aan de ambtenaren belast met de grensbewaking.

3. De vervoerder, bedoeld in het eerste lid, kan ten behoeve van de grensbewaking en het tegengaan van illegale immigratie worden verplicht passagiersgegevens of gegevens omtrent de bemanning te verzamelen en te verstrekken aan de ambtenaren belast met de grensbewaking.

4. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld omtrent de toepassing van het eerste tot en met het derde lid. Daarbij kan ter uitvoering van een verdrag of een bindende EU-rechtshandeling worden afgeweken van artikel 2:13, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht.

5. Het eerste tot en met het derde lid zijn ook van toepassing op iedere vervoerder die zich buiten Nederland schuldig maakt aan schending van de in die leden bedoelde verplichtingen."

- Art. 3, eerste lid onder a, Vreemdelingenwet 2000:

"In andere dan de in de Schengengrenscode geregelde gevallen, wordt toegang tot Nederland geweigerd aan de vreemdeling die:

a. niet in het bezit is van een geldig document voor grensoverschrijding, dan wel in het bezit is van een document voor grensoverschrijding waarin het benodigde visum ontbreekt."

- Art. 108, tweede lid, Vreemdelingenwet 2000:

"Overtreding van een voorschrift, vastgesteld bij of krachtens artikel 4, eerste tot en met derde lid, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste zes maanden of geldboete van de vierde categorie."

- Art. 5, eerste lid onder a en b, van de Schengengrenscode:

"Toegangsvoorwaarden voor onderdanen van derde landen

1. Voor onderdanen van derde landen gelden de volgende toegangsvoorwaarden voor een verblijf van ten hoogste drie maanden per periode van zes maanden:

a) in het bezit zijn van één of meer geldige reisdocumenten of documenten die recht geven op grensoverschrijding;

b) indien vereist op grond van Verordening (EG) nr. 539/2001 van de Raad van 15 maart 2001 tot vaststelling van de lijst van derde landen waarvan de onderdanen bij overschrijding van de buitengrenzen in het bezit moeten zijn van een visum en de lijst van derde landen waarvan de onderdanen van die plicht zijn vrijgesteld, in het bezit zijn van een geldig visum, behalve indien zij houder zijn van een geldige verblijfsvergunning."

- Par. A1/9 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (A):

"Zorgplicht

Een vervoerder moet zijn personeel zodanig instrueren, dat controle van reisdocumenten plaatsvindt bij het inchecken en bij vertrek naar Nederland. Onder het personeel van de vervoerder valt het personeel dat onder zijn verantwoordelijkheid bepaalde formaliteiten verricht. Het personeel van de vervoerder moet bij de controle van de reisdocumenten vaststellen of een document voor grensoverschrijding geldig is.

De vervoerder moet ten minste controleren of:

• de naam, geboortedatum, nationaliteit, geslacht, lengte en foto, zoals die in het aangeboden document voor grensoverschrijding zijn opgenomen, overeenkomen met de aanbieder van het document voor grensoverschrijding;

• het aangeboden document voor grensoverschrijding voorzien is van de benodigde visa (zowel voor Nederland als voor het land van uiteindelijke bestemming);

• de geldigheidsduur van het aangeboden document voor grensoverschrijding en de daarin aangebrachte visa niet is verlopen;

• het aangeboden document voor grensoverschrijding is afgegeven door een daartoe bevoegde autoriteit.

De vervoerder moet door middel van een kort en bondig onderzoek controleren of het aangeboden document voor grensoverschrijding vals of vervalst is, waarbij zonodig gebruik gemaakt moet worden van eenvoudige hulpmiddelen.

Op opstapplaatsen waar door de vervoerder bij de controle van vervoersbewijzen gebruik gemaakt wordt van technische apparatuur, moet de vervoerder deze apparatuur voor de controle van documenten voor grensoverschrijding gebruiken.

De Nederlandse overheid is bevoegd de vervoerder aanwijzingen te geven om extra voorzorgsmaatregelen te nemen voor de controle voorafgaand aan het vertrek bij vervoer dat als risicodragend wordt aangemerkt. Deze aanwijzingen kunnen bijvoorbeeld bestaan uit het aanpassen van de wijze van controle (extra controle voor het instappen) of het gebruik van technische hulpmiddelen.

De Nederlandse overheid mag een vervoerder verzoeken, op grond van de daartoe strekkende internationale regelgeving, om op een risicodragende vlucht of vaart een plaats aan boord van het zeeschip of vliegtuig ter beschikking te stellen aan een ambtenaar deskundig op het terrein van reisdocumenten. De ambtenaar deskundig op het terrein van reisdocumenten mag in de opstapplaats, ter gelegenheid van het aan boord gaan, vervoerders adviseren of de aangeboden reisdocumenten echt en onvervalst zijn, en het aangeboden reisdocument voorzien is van de benodigde visa zowel voor Nederland als voor het land van uiteindelijke bestemming. De ambtenaar deskundig op het terrein van reisdocumenten mag deze bevoegdheid uitoefenen als daartoe door de staat waarin de opstapplaats is gelegen toestemming is verleend.

De Nederlandse overheid houdt, om vervoerders in staat te stellen de controle op reisdocumenten zo goed mogelijk te verrichten, vervoerders regelmatig op de hoogte van wijzigingen in de voor toegang tot Nederland vereiste documenten en visa. De Nederlandse overheid geeft aanwijzingen aan de vervoerder die een effectievere en efficiëntere controle kunnen bewerkstelligen.

De ambtenaar belast met de grensbewaking maakt een proces-verbaal op als de vervoerder een niet of onjuist gedocumenteerde vreemdeling aanvoert zonder voorafgaande toestemming van de bevoegde autoriteiten."

4 Beoordeling van het eerste middel

4.1.

Het middel klaagt dat het oordeel van het Hof dat Schiphol mede als plaats van het delict kan worden beschouwd, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende met redenen is omkleed.

4.2.1.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 mei 2015 heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - in:

"Inleiding

1. [verdachte] (' [verdachte] ') staat vandaag terecht in 32 zaken ter zake van overtreding van art. 4 Vreemdelingenwet 2000. Namens cliënte zullen wij primair betogen dat cliënte vrij dient te worden gesproken. Subsidiair zullen wij betogen dat sprake is van afwezigheid van alle schuld. (...)

2. Hetgeen wordt bepleit, geldt in beginsel voor alle 32 zaken.

Vrijspraak (1): geen bewijs van de tenlastegelegde plaats

3. In alle 32 zaken heeft het Openbaar Ministerie ten laste gelegd dat [verdachte] niet aan haar zorgplicht heeft voldaan op Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, of in elk geval in Nederland.

4. [verdachte] heeft echter wel aan haar zorgplicht voldaan door allerlei maatregelen te nemen in de Verenigde Staten, zoals het geven van trainingen en instructies aan het personeel en het uitvoeren van controles bij check-ins van passagiers. Alle tenlastegelegde feiten betreffen passagiers die in de Verenigde Staten aan boord van een toestel zijn gegaan.

5. Ook de Richtlijn van het OM voor strafvordering bij strafrechtelijke aansprakelijkheid voor de aanvoer van niet of onjuist gedocumenteerde vreemdelingen geeft aan dat de plaats, waar de vervoerder de zorgplicht schendt, veelal in het buitenland zal zijn gelegen.

6. In dit kader is ook van belang dat schending van art. 4 Vreemdelingenwet een formeel delict betreft: de delictsomschrijving volstaat met het aangeven van een specifieke handeling of nalatigheid, zonder daarbij een gevolg te noemen. Voor strafbaarheid is aldus niet vereist dat er daadwerkelijk een vreemdeling naar Nederland wordt vervoerd zonder de juiste documentatie. Zelfs indien een vreemdeling met de juiste documentatie naar Nederland wordt vervoerd kan het zo zijn dat de zorgplicht wel geschonden is door de vervoerder: een dergelijke rechtmatige inreis zou zich 'toevallig' kunnen voordoen, ondanks het beperkte toezicht van de vervoerder. Niet valt daarom in te zien hoe [verdachte] haar zorgplicht zou hebben geschonden in Nederland.

7. Gelet op de inhoud van de strafdossiers en de daarin vervatte bewijsmiddelen kan niet worden vastgesteld dat de verweten gedraging zich 'in Nederland' zou hebben voorgedaan. Daarmee kan telkens de tenlastelegging in alle 32 zaken niet bewezen worden.

8. Vrijspraak zal dus moeten volgen."

4.2.2.

Het Hof heeft dit verweer verworpen en daartoe het volgende overwogen:

"De verdachte wordt verweten dat door haar tussenkomst een vreemdeling binnen het grondgebied van Nederland is gebracht. Gelet hierop is het hof van oordeel dat Schiphol mede als plaats van het delict kan worden beschouwd, nu het delict eerst bij binnenkomst in Nederland is voltooid."

4.3.

Het Hof heeft aan zijn oordeel dat Schiphol mede als plaats van het delict kan worden beschouwd ten grondslag gelegd dat de verdachte wordt verweten dat door haar tussenkomst een vreemdeling, genaamd [betrokkene 1] , zonder benodigd visum - in de bewoordingen van art. 4, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 - "binnen het grondgebied van Nederland werd gebracht". De in 's Hofs oordeel besloten liggende opvatting dat in het onderhavige geval de plaats van het delict mede daar gesitueerd kan worden waar het tenlastegelegde gevolg intreedt, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.

4.4.

Het middel faalt.

4.5.

Opmerking verdient nog dat het in de toelichting op het middel gedane beroep op art. 4, vijfde lid, Vreemdelingenwet 2000 dit niet anders maakt, omdat die bepaling het vestigen van rechtsmacht betreft en geen betrekking heeft op het bepalen van de plaats van het delict.

5 Beoordeling van het tweede middel

5.1.

Het middel klaagt dat het Hof het verweer dat de verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging wegens afwezigheid van alle schuld ten onrechte, althans onbegrijpelijk gemotiveerd heeft verworpen.

5.2.1.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 mei 2015 heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - in:

"AVAS verweer

24. Het verwijt dat [verdachte] vandaag wordt gemaakt is in alle zaken gelijk: [verdachte] heeft niet de nodige maatregelen genomen en/of het toezicht gehouden dat redelijkerwijs van haar kan worden gevorderd, om te voorkomen dat door een vreemdeling niet werd voldaan aan art. 5 lid 1 a van de Schengengrenscode of art. 3 lid 1 onder a van de Vreemdelingenwet 2000. Deze omschrijving sluit aan bij de wettekst van art. 4 Vreemdelingenwet, waarin het ook gaat om het nemen van maatregelen of het houden van toezicht dat redelijkerwijs van de vervoerder kan worden gevorderd.

25. [verdachte] kan echter niet worden veroordeeld wegens het afwezig zijn van alle schuld. Het hierna volgende is voor dit verweer van belang.

Wettekst/wetsgeschiedenis

26. Gelet op de wettekst, is het duidelijk dat de wet een inspanningsverplichting op de vervoerder legt: er moeten door de vervoerder "nodige" maatregelen genomen worden, en "redelijkerwijs" te vorderen toezicht worden gehouden. De wet legt geen resultaatverplichting op, waarbij het (al) een strafbaar feit zou zijn indien er slechts één passagier zonder de juiste documenten naar Nederland wordt vervoerd.

27. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de regering opzettelijk heeft gekozen voor het opnemen van deze zorgplicht in het strafrechtelijk systeem, in tegenstelling tot het bestuursrecht of het civiel recht. Benadrukt wordt dat er sprake is van een zorgplicht, waarbij de reikwijdte en strekking van deze zorgplicht moeten worden begrepen tegen de achtergrond van het gewone stelsel van de strafrechtelijke aansprakelijkheid en de strafbaarheid. Hierover is onder meer het volgende opgemerkt:

'Dat betekent, dat de zorgplicht nooit absoluut genomen moet worden.

Het gaat om wat van een vervoerder in redelijkheid te verwachten is op het punt van documentencontrole. Dat rechtspolitieke redelijkheidsmoment is verdisconteerd in de bestanddelen "nodige maatregelen" en "redelijkerwijs te vorderen toezicht". Verder betekent deze aansluiting bij de commune strafrechtelijke beginselen dat de strafbaarheid alleen kan intreden als de schending van deze zorgplicht gepaard gaat met voldoende wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid aan de zijde van de vervoerder."

Beleid Nederlandse Staat/OM

28. Dat de Nederlandse Staat eerder ook leek te erkennen dat het ging om een inspanningsverplichting, bleek wel uit de Memorandum of Understanding die zij met KLM gesloten had in 2000. In deze MoU zijn afspraken gemaakt over het aantal passagiers dat KLM zonder de juiste documentatie mocht vervoeren zonder dat zij hiervoor vervolgd zou worden door het OM. Dit aantal passagiers liep af van 281 in het tweede kwartaal van 2000 tot 0 passagiers in het jaar 2003. Deze aantallen zijn aangeduid als doelstellingen van KLM. Ten aanzien van de "0-passagier-doelstelling" werd ook aangegeven dat er een evaluatie zou plaatsvinden ten aanzien van de haalbaarheid van een "absolute" nul.

29. Dat deze "0-passagier-doelstelling" nooit gehaald lijkt te zijn blijkt uit het feit dat er nog lange tijd is samengewerkt tussen KLM en de Nederlandse Staat op grond van deze MoU, waarin de doelstellingen ongetwijfeld steeds zijn aangepast. De MoU is in ieder geval in 2003 en 2006 nog voor een periode van drie jaar verlengd. KLM is in deze periode binnen de afgesproken quota gebleven en daarom niet vervolgd.

30. Het afsluiten en steeds weer verlengen van deze MoU laat zien dat zowel de Nederlandse Staat als het OM begrepen dat het voor een vervoerder zeer lastig is om te voorkomen dat er geen enkele passagier wordt vervoerd zonder de juiste documentatie, ondanks alle maatregelen die genomen worden. Uit de overwegingen die ten grondslag lagen aan het sluiten van de MoU bleek dit ook sprekend:

"dat partijen bij elkaar te rade zijn gegaan om, met inachtneming van ieders verantwoordelijkheid voor de wet, afspraken te maken teneinde zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de doelstellingen van de wetgeving in dit opzicht te bereiken"

[verdachte] : de cijfers

31. Ook [verdachte] neemt veel maatregelen in het kader van haar zorgplicht op grond van art. 4 Vreemdelingenwet. Zij streeft daarbij - net als KLM - naar een

"0-passagier-doelstelling". Dit neemt niet weg dat er soms menselijke fouten worden gemaakt. Dit percentage ligt echter zeer laag. Onderstaande tabel laat dit treffend zien voor de jaren 2013 t/m 2015:

Jaar

Aantal passagiers vervoerd door

[verdachte] naar/door Amsterdam

Aantal passagiers zonder juiste documentatie

Percentage

compliance

2013

1.343.869

88 (0,0065%)

99,9935%

2014

1.295.472

62 (0,0048%)

99,9952%

2015

351.958

8 (0,0023%)

99,9977%

32. Deze getallen laten niet alleen zien dat het compliance percentage enorm hoog is en zeer dicht tegen de 100% ligt, maar dat dit percentage ook elk jaar stijgt. Dit komt doordat [verdachte] alle mogelijke maatregelen neemt om aan haar zorgplicht te voldoen.

Maatregelen genomen door [verdachte]

33. In paragraaf 1.3 van de Richtlijn voor strafrechtelijke aansprakelijkheid voor de aanvoer van niet of onjuist gedocumenteerde vreemdelingen wordt verwezen naar de Vreemdelingencirculaire, waarin de zorgplicht nader is uitgewerkt.

34. Voor de vaststelling of een document geldig is voor grensoverschrijding moet een vervoerder zodanige maatregelen treffen dat zijn personeel, waaronder ook wordt begrepen het personeel dat onder zijn verantwoordelijkheid bepaalde formaliteiten verricht, dusdanig wordt geïnstrueerd dat controle van reisdocumenten plaatsvindt bij het inchecken en bij vertrek naar Nederland.

35. Deze controle houdt minimaal het volgende in, aldus de Richtlijn, verwijzend naar de vreemdelingencirculaire: controle op de geldigheid van het aangeboden reisdocument en, indien nodig, de aanwezigheid van een geldig visum (voor zowel Nederland als voor het land van uiteindelijke bestemming); controle op valsheid en vervalsing mede aan de hand van de bekende algemene vervalsingskenmerken; controle of degene die het reisdocument aanbiedt de in het document beschreven rechtmatige houder is; het overleggen van de passagierslijst.

36. Het personeel van [verdachte] ontvangt in concreto uitgebreide instructies over het inchecken van passagiers, waarbij veel aandacht wordt besteed aan het Schengengebied en alle eisen die daarbij komen kijken. Ook volgt [verdachte] eventuele schendingen van art. 4 Vreemdelingenwet daadwerkelijk op door de agent die een fout heeft gemaakt, daarop te wijzen en additionele trainingen aan te bieden. De heer Williams heeft hierover ter zitting al enige toelichting gegeven. Wij verwijzen naar Bijlagen 4 t/m 15 die wij aan deze pleitnota hebben gehecht.

Rol KMAR en IND

37. Daarnaast zijn nog twee bijzondere omstandigheden in dit kader van belang. Dit betreft ten eerste de communicatie die heeft plaatsgevonden tussen [verdachte] en de KMAR in 2006/2007. [verdachte] voerde toen - in het kader van haar zorgverplichting - ook controles uit in Nederland als vangnet, voor het geval het eerder in de keten niet goed was gegaan. Indien bleek dat passagiers niet over de juiste documenten beschikten, werden zij door [verdachte] terug vervoerd naar de Verenigde Staten of omgeboekt naar een andere vlucht, waardoor een dubbele Schengen transfer niet meer aan de orde zou zijn. Door de KMAR is aan de heer Jonathan Blackwell, een station manager van [verdachte] op Schiphol, gecommuniceerd dat dit niet was toegestaan, aangezien het personeel van [verdachte] niet kon worden aangemerkt als 'grensbewaker'. We hebben een schriftelijke verklaring van hem omtrent deze gebeurtenis toegevoegd als Bijlage 16.

38. [verdachte] werd hierdoor dus door de Nederlandse overheid belemmerd maatregelen te nemen in het kader van haar zorgplicht in Nederland. Dit maakt het extra wrang dat zij nu vervolgd wordt ter zake van het niet voldoen aan haar zorgplicht in Nederland.

39. [verdachte] heeft verder aan de IND gevraagd of zij training zou kunnen ontvangen in het kader van haar zorgverplichting (zie Bijlage 17). Het geven van een dergelijke training past goed in de gedachte van de Vreemdelingencirculaire, waarin immers is bepaald dat de Nederlandse overheid aanwijzingen geeft 'aan de vervoerder die een effectievere en efficiëntere controle kunnen bewerkstelligen'. Ondanks dit uitdrukkelijke verzoek van [verdachte] , heeft [verdachte] hier nooit een antwoord op vernomen van de IND.

Juridische beoordeling van bovenstaande feiten en omstandigheden

40. [verdachte] heeft al het mogelijke gedaan om strijd met art. 4 Vreemdelingenwet te voorkomen.

41. De Hullu spreekt in dit verband over de koppeling van het leerstuk van afwezigheid van alle schuld met de maximaal te vergen zorg. De Hullu voegt hieraan toe dat dit iets anders kan zijn dan alle mogelijke zorg. In de jurisprudentie wordt (volgens HR 28 september 1993, NJ 1994, 178, r.o. 8.3) als maatstaf genomen dat aannemelijk moet worden 'dat door de verdachte alle maatregelen zijn genomen die redelijkerwijze van haar konden worden gevergd teneinde te voorkomen dat in strijd met de te dezen overschreden voorschriften werd gehandeld'.

42. [verdachte] heeft, zoals ook eerder ter terechtzitting al is toegelicht door de heer Williams, verscheidene systemen operationeel die beoordelingsfouten van personeelsleden dienen tegen te gaan. Personeelsleden worden intensief getraind en aangespoord om deze systemen ook te gebruiken. Het aantal trainingen is ten opzichte van eerdere jaren bovendien toegenomen en geïntensiveerd en regelmatig worden alerts over wijzigingen of nieuwe ontwikkelingen op het gebied van benodigde visa voor passagiers rondgestuurd aan personeelsleden.

43. Verder worden alle incidenten geredresseerd naar het individuele personeelslid dat verantwoordelijk was voor die specifieke incheckhandeling. Er is door [verdachte] zelfs een individueel gerichte ontslagdreiging bij recidive ingesteld.

44. Zoals hiervoor reeds is opgemerkt geven ook de dalende overtredingspercentages goed weer dat [verdachte] constant tracht betere manieren te vinden ten einde overtredingen van artikel 4 Vreemdelingenwet in een vroeg stadium te voorkomen.

45. Tot slot blijkt uit zowel de wettekst als de wetsgeschiedenis dat een zekere mate van redelijkheid aan de dag moet worden gelegd bij de beoordeling van maatregelen die door vervoerders in acht worden genomen. In de Nota naar aanleiding van het verslag bij de algemene herziening van de Vreemdelingenwet wordt dat als volgt tot uitdrukking gebracht:

"Uit genoemde kamerstukken blijkt verder dat het redelijkerwijs te vorderen toezicht betekent 'het toezicht dat van beambten van vervoersmaatschappijen in redelijkheid verlangd kan worden. Daarbij is verdisconteerd dat de vervoersbeambte niet tot primaire taakstelling heeft grenscontroles uit te voeren'."

46. Een absolute resultaatsverplichting is, zoals ook al eerder werd besproken, uitdrukkelijk niet het doel van de wetgeving; het blijft een inspanningsverplichting, het invullen van de zorgverplichting zoals die is uitgewerkt in de richtlijnen. [verdachte] voldoet hieraan door de maximaal van haar te vergen zorg te betrachten.

47. In lijn met rechtspraak van de Hoge Raad ligt een ontslag van alle rechtsvervolging derhalve, op grond van hetgeen wij hier bepleiten, in de rede."

5.2.2.

Het Hof heeft dit verweer verworpen en daartoe het volgende overwogen:

"In het midden kan blijven of hier sprake is van een inspannings-, dan wel resultaatsverbintenis. Uit het onderzoek ter terechtzitting is weliswaar gebleken dat [verdachte] grote inspanningen heeft verricht om aan de op haar rustende zorgverplichting te voldoen, zoals aanpassing van de bedrijfsvoering, opleiding van haar medewerkers, informatievoorziening aan haar medewerkers, etc. om overtreding te voorkomen, desalniettemin is het hof van oordeel dat dit onvoldoende is voor afwezigheid van alle schuld. Het hof neemt daarbij in ogenschouw dat het onderhavige feit relatief eenvoudig was te ondervangen nu in het Irakees nationale paspoort van de verdachte geen enkel (Schengen) visum was aangebracht. De door [verdachte] genomen maatregelen zijn kennelijk niet voldoende geweest. Dat [verdachte] veel passagiers naar Nederland of via Nederland naar andere landen vervoert, maakt dit niet anders."

5.3.

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de totstandkomingsgeschiedenis van en de rechtspraak met betrekking tot art. 6, tweede lid, Vreemdelingenwet - de voorganger van het huidige art. 4, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 - hun belang niet hebben verloren. Uit die totstandkomingsgeschiedenis en rechtspraak volgt dat de thans in art. 4, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 vervatte zorgplicht aan de vervoerder een inspanningsverplichting oplegt. Ook volgt daaruit dat de wetgever ervan is uitgegaan dat voor een veroordeling ter zake van de niet-naleving van de in art. 4, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 vervatte zorgplicht nalatigheid van de vervoerder vereist is. Die nalatigheid mag als aanwezig worden verondersteld wanneer door tussenkomst van een vervoerder een vreemdeling onjuist gedocumenteerd, dat wil zeggen zonder het vereiste visum, Nederland wordt binnengebracht, tenzij bijzondere omstandigheden tot een ander oordeel leiden (vgl. HR 11 juli 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6456, NJ 2002/373, rov. 3.4 en 4.7).

5.4.

Het door de verdediging gevoerde verweer, dat is aangeduid als een beroep op afwezigheid van alle schuld in de vorm dat in dit geval door de verdachte de maximaal van haar te vergen zorg in acht is genomen, strekt klaarblijkelijk ertoe te betogen dat de verdachte aan haar inspanningsverplichting als bedoeld in art. 4, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 heeft voldaan. Zo bezien is er, gelet op de omstandigheid dat het niet voldoen aan deze inspanningsverplichting aan de verdachte is tenlastegelegd, sprake van een bewijsverweer.

5.5.

Het Hof heeft geoordeeld dat uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de verdachte grote inspanningen heeft verricht om te voldoen aan de op haar rustende zorgplicht om overtreding van art. 4, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 te voorkomen, maar deze inspanningen onvoldoende zijn geweest omdat het feit relatief eenvoudig was te ondervangen nu in het paspoort van de betrokken vreemdeling geen enkel (Schengen)visum was aangebracht.

5.6.

De onder 3 weergegeven Vreemdelingencirculaire 2000 (A) houdt in par. A1/9 onder meer in dat van een vervoerder mag worden verwacht dat deze ten minste controleert of het aangeboden document voor grensoverschrijding voorzien is van de benodigde visa. Het Hof heeft vastgesteld dat in het paspoort van de betrokken vreemdeling geen enkel (Schengen)visum was aangebracht. Naar aanleiding van die vaststelling heeft het Hof overwogen - hetgeen niet onbegrijpelijk is - dat het onderhavige feit relatief eenvoudig was te ondervangen. Het op het voorgaande gegronde kennelijke oordeel van het Hof dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden in de hiervoor onder 5.3 bedoelde zin en dat de verdachte derhalve niet de nodige maatregelen heeft genomen, als bedoeld in art. 4, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.

Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het kennelijke achterwege blijven van controle op de aanwezigheid van enig visum als van een zo essentiële aard kan worden gezien dat in een eenvoudig geval als het onderhavige reeds daarom van het niet-voldoen aan de zorgplicht en van nalatigheid in de hiervoor onder 5.3 bedoelde zin kan worden gesproken.

5.7.

Het middel faalt.

6 Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, E.S.G.N.A.I. van de Griend, E.F. Faase en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 februari 2017.