Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:HR:2017:2842

Instantie
Hoge Raad
Datum uitspraak
10-11-2017
Datum publicatie
10-11-2017
Zaaknummer
16/03357
Formele relaties
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2017:665, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Cassatie
Inhoudsindicatie

Bedrijfsovername. Schending balansgarantie; winstprognose. Uitleg van de woorden ‘inventaris en inrichting’ in toelichting op jaarrekening. Huurdersbelang en art. 2:384 lid 1 (oud) BW. Gemiste boekwinst en geleden boekverlies; tweeconclusieregel; herstel vergissing in berekening.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
OR-Updates.nl 2017-0281
AR 2017/5957
NJB 2017/2190
RvdW 2017/1201
JONDR 2018/78
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

10 november 2017

Eerste Kamer

16/03357

TT/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

MIJWO BEHEER B.V.,
gevestigd te Vleuten, gemeente Utrecht,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk,

t e g e n

1. GOBELET VLIST B.V.,
gevestigd te Zoetermeer,

2. LADIMO B.V.,
gevestigd te Zoetermeer,

VERWEERSTERS in cassatie,

advocaat: mr. A.C. van Schaick.

Eiseres zal hierna ook worden aangeduid als Mijwo. Verweersters zullen hierna ook afzonderlijk worden aangeduid als Gobelet en Ladimo en gezamenlijk als Gobelet c.s.

1 Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 243478 van de rechtbank Utrecht van 21 mei 2008, 3 juni 2009 en 30 juni 2010;

b. de arresten in de zaak 200.083.331 van het gerechtshof Amsterdam van 24 juni 2014 en 22 maart 2016, verbeterd bij herstelarrest van 28 juni 2016.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie

Tegen de arresten van het hof van 24 juni 2014 en 22 maart 2016 heeft Mijwo beroep in cassatie ingesteld.
De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Gobelet c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van Mijwo heeft bij brief van 14 juli 2017 op die conclusie gereageerd. De advocaat van Gobelet c.s. heeft datzelfde gedaan bij brief van 13 juli 2017.

3 Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

  • -

    i) Gobelet (waarvan [betrokkene 1] bestuurder is) en Ladimo (waarvan [betrokkene 2] bestuurder is) waren, samen met [A] B.V., aandeelhouders van Park Leeuwensteyn Beheer B.V. (hierna: PLB). PLB was enig aandeelhouder van [B] B.V. (hierna: [B] ).

  • -

    ii) [B] exploiteert een groothandel in kaas, aanverwante zuivelproducten en kipproducten. Daarnaast exploiteert [B] detailhandelvestigingen met toepassing van een zogenoemde shop-in-the-shop-formule (kaas- en poelierwinkels of afdelingen binnen supermarktvestigingen). [B] werkte daartoe samen onder meer met de supermarktketen Konmar in de commanditaire vennootschap KWC C.V. (hierna: KWC).

  • -

    iii) In 2000 zijn de aandeelhouders van PLB met [C] B.V. (hierna: [C] ), een dochtervennootschap van Mijwo, in onderhandeling getreden over de overname van de aandelen in PLB.

  • -

    iv) Bij brief van 5 januari 2001 heeft [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ) namens [C] aan de aandeelhouders van PLB onder meer het volgende meegedeeld:

“Hierbij doen wij u een voorstel toekomen voor de overname door ons van alle aandelen in Park Leeuwensteyn Beheer BV (…).

De uitgangspunten voor ons voorstel zijn o.a. als volgt:

(…)

• De levering van de aandelen vindt plaats na opmaak van de jaarrekening over het boekjaar 2000 en afronding op een bevredigende wijze van het overleg met Konmar als hierna genoemd.

(…)

• Het eigen vermogen in de geconsolideerde balans (PLB + [B] BV) per 31-12-2000 bedraagt ten minste NLG 10.000.000. De samenstelling van het vermogen wijzigt niet wezenlijk t.o.v. het beeld van de geconsolideerde jaarrekening 1999, rekening houdend met de verkoop van de onroerende zaken.

• Het genormaliseerde geconsolideerde resultaat voor belasting over het boekjaar 2000 bedraagt ten minste NLG 2.400.000. Er zijn geen redenen om aan te nemen dat dit resultaat in het boekjaar 2001 in betekenende mate lager zal zijn.

• Over periode 01-01-2001 tot en met de datum van levering zal het resultaat “in lijn” zijn met het hiervoor gestelde en stijgt het eigen vermogen dienovereenkomstig. Ook zullen geen belangrijke wijzigingen optreden in de samenstelling van het vermogen.

• Wij hebben van u de informatie ontvangen die redelijkerwijs voldoende is te achten om ons een goed beeld te kunnen vormen van de onderneming “ [B] ”. In dit verband hebben wij genoteerd dat bij een eventuele beëindiging van de samenwerking met Konmar [B] BV geen risico loopt v.w.b. afvloeiingskosten personeel e.d.

(…)

• Vanuit voornoemde zelfstandige positie zal worden gesproken met de belangrijkste “partners”. Dit overleg zal moeten leiden tot een bevredigende uitkomst in die zin dat er geen bedreigingen uit blijken voor de bedrijfsvoering en de winstgevendheid van [B] BV. Deze voorwaarde heeft een opschortend karakter. Als voorbeeld van een punt van overleg kan worden genoemd de relatie op langere termijn tegen de achtergrond van de opzegging van Konmar in december 2000.

(…)

In geval blijkt dat in de balans per einde 31-12-2000 bezittingen voor een te hoog bedrag zijn opgenomen, dan wel schulden of voorzieningen m.b.t. verplichtingen voortvloeiend uit de bedrijfsvoering tot en met 31-12-2000 lager blijken te zijn opgenomen dan de werkelijke uitkomst zal het verschil (na eventuele belasting) door verkopers worden vergoed (balansgarantie).

Wij zullen geen zgn. due diligenceonderzoek (laten) instellen.”

  • -

    v) Het in voornoemde brief vervatte aanbod is op 8 januari 2001 voor akkoord ondertekend namens Gobelet c.s. In aanvulling daarop hebben [C] en PLB op 17 mei 2001 beide schriftelijk ermee ingestemd dat Mijwo in de plaats treedt van [C] .

  • -

    vi) Bij brief van 17 mei 2001 heeft [betrokkene 3] namens Mijwo aan de aandeelhouders van PLB onder meer het volgende meegedeeld:

“Wij hebben aandacht gevraagd voor het feit dat de genormaliseerde winst voor belastingen over het jaar 2000 ca. NLG 869.000,= (= NLG 565.000 na belasting) blijkt achter te blijven bij hetgeen als uitgangspunt voor de koop van de aandelen is genomen.

U deed voorstellen om de koopovereenkomst te wijzigen (…)

Dit als een geheel te beschouwen voorstel houdt in dat de koopovereenkomst als volgt wordt gewijzigd/aangevuld:

Het te lage resultaat over 2000 is een belangrijk gegeven, omdat de koopsom met name is gebaseerd op de door u aangeven winstgevendheid. Hierbij nemen wij in aanmerking, dat u ons op 8 mei jl. een resultaatprognose 2001 heeft verstrekt die sluit met een totaalresultaat van NLG 3.881.321. Deze prognose doet veronderstellen dat de daling van het resultaat niet structureel is en dat de genormaliseerde winst zich in 2001 op een bevredigende wijze zal herstellen.

Tegen de achtergrond van deze prognose zijn wij bereid om de gevolgen van het winsttekort 2000 voor de koopsom te beperken tot een prijsvermindering overeenkomstig de gemiste bijdrage aan het eigen vermogen van NLG 565.000.

De koopsombetaling wordt gewijzigd in die zin dat bij de notariële overdracht een bedrag van NLG 10.000.000 wordt voldaan.

Het voorgaande brengt met zich dat – na verwerking van rente-effecten – de nabetaling in mei 2002 NLG 3.000.000 bedraagt en die in mei 2003 NLG 3.000.000

(…)

De nakomende tranches dienen mede ter dekking van de balansgarantie. (…)”

  • -

    vii) Het in de voornoemde brief vervatte aanbod is op 18 mei 2001 voor akkoord ondertekend namens Gobelet c.s.

  • -

    viii) Op 18 mei 2001 zijn de aandelen in PLB bij notariële akte aan Mijwo geleverd.

  • -

    ix) Mijwo heeft, zoals tussen partijen overeengekomen, op de datum van de levering € 4.537.800,-- (ƒ 10.000.000,--) voldaan. Van de eerste overeengekomen restanttermijn van € 1.361.340,-- (ƒ 3.000.000,--), te voldoen op 1 mei 2002, heeft Mijwo een bedrag van € 680.670,-- betaald. Het restant van deze termijn en de op l mei 2003 te betalen termijn van € 1.361.340,-- (ƒ 3.000.000,--), heeft Mijwo niet betaald.

3.2.1

In deze procedure vorderen Gobelet c.s. in conventie, voor zover in cassatie van belang, veroordeling van Mijwo tot het alsnog voldoen van het restant van de koopsom voor de aandelen in PLB. In reconventie vordert Mijwo hoofdelijke veroordeling van Gobelet c.s. tot betaling van een bedrag van € 2.815.723,-- voor zover de vordering niet door verrekening teniet is gegaan, dan wel een bedrag van € 773.712,96 voor zover het restant van de koopsom is verrekend. De rechtbank heeft Mijwo in conventie veroordeeld tot betaling van de nog openstaande bedragen en in reconventie Gobelet c.s. veroordeeld tot betaling van € 106.866,--.

3.2.2

Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank vernietigd. Het heeft vervolgens in conventie en reconventie dezelfde bedragen toegewezen als de rechtbank en in reconventie daarnaast een bedrag van € 508.402,--. Het hof overwoog daartoe, voor zover in cassatie van belang, in zijn tussenarrest als volgt:

“4.2 Mijwo stelt (…) de schending van de balansgarantie (…) aan de orde. Haar stelling komt er in de kern op neer dat zij niet heeft gekregen wat zij op grond van de overeenkomst mocht verwachten. (…)

4.10

Inventaris/huurdersbelangen

Grief 2 en voor wat betreft KWC grief 5 hebben betrekking op de waardering van de inventaris. De post inventaris op de balans valt onder de aan Mijwo verstrekte balansgarantie. Mijwo stelt dat het opgenomen bedrag niet juist is, dat zij daarop heeft moeten afboeken en dat deze afboeking voor rekening komt van de verkopers. Kern in het betoog van Mijwo is dat in de waarde van de post inventaris ten onrechte een bedrag terzake huurdersbelangen is begrepen.

Het hof overweegt daarover als volgt. Naar tussen partijen vaststaat, heeft [D] in 1999 de going concern waarde van de inventaris, inclusief ongetaxeerd, exclusief huurdersbelang en btw op juiste wijze getaxeerd op ƒ 1.598.000 (…). In de jaarrekening over 1999 is deze actuele waarde van de inventaris verhoogd met de going concern huurdersbelangen en wel voor een bedrag van ƒ 1.140.000, waarna in de jaarrekening over 2001 terzake een bedrag van ƒ 997.000 is opgenomen. In de jaarrekeningen betreffende de jaren vóór 1999 was de waarde van de inventaris op de balans niet verhoogd met de waarde van het huurdersbelang. Het hof merkt hierbij op dat Mijwo aan haar vordering niet ten grondslag heeft gelegd dat zij over deze stelselwijziging – verhoging van de waarde van de inventaris met het huurdersbelang – niet is geïnformeerd. Uit de jaarrekening over 2000, waarin wel melding is gemaakt van herwaarderingen bij de inventaris filialen maar niet van huurdersbelangen, kon een derde zoals de koper Mijwo niet zonder meer opmaken dat daarin onder de post inventaris een post going concern huurdersbelangen was opgenomen. De vraag is dan of Mijwo daarop bedacht had moeten zijn. Het hof begrijpt de stelling van Mijwo aldus dat zij daarop niet bedacht behoefde te zijn omdat de post huurdersbelang volgens haar een immateriële post betreft en – het toen geldende – artikel 2:384 lid 1 BW eraan in de weg stond deze immateriële post aldus te waarderen. Gobelet en Ladimo hebben dit bestreden en gesteld dat de post huurdersbelangen geen immateriële post betreft. Gobelet en Ladimo stellen daartoe dat de post huurdersbelangen ziet op materiële investeringen die door de huurder ( [B] ) in het pand van de verhuurder hetzij aard- en nagelvast zijn aangebracht hetzij door bestemming blijvend met het verhuurde zijn verbonden. Uit deze stelling volgt dat het bij huurdersbelangen volgens Gobelet en Ladimo gaat om de waarde van investeringen waarop huurder [B] geen goederenrechtelijke aanspraak – meer – heeft omdat deze investeringen door het pand zijn nagetrokken. Zij stellen verder dat deze niet te verwijderen zaken in een gehuurde bedrijfsruimte een waarde vertegenwoordigen en dat die waarde ook blijft bestaan voor de verhuurder na afloop van de huurovereenkomst. Het hof begrijpt hieruit dat Gobelet en Ladimo met huurdersbelangen het oog hebben op een door de verhuurder bij het einde van de huurovereenkomst te betalen vergoeding voor door de huurder gedane investeringen voor zover deze investeringen niet eenvoudig kunnen worden verwijderd (zie artikel 7:216 lid 3 BW). Aldus ziet de post huurdersbelangen naar het oordeel van het hof op een immateriële post. Deze post is vanaf 1999 op de balans tegen de actuele waarde opgenomen in de post inventaris. Gobelet en Ladimo hebben – terecht – niet betwist dat artikel 2:384 1id 1 BW zoals dat in 2000 gold eraan in de weg stond om immateriële posten, waarvan hier gesteld noch gebleken is dat het financiële vaste activa betreft, te waarderen tegen de actuele waarde. Tegen deze achtergrond behoefde Mijwo er niet op bedacht te zijn dat in de post inventaris tevens de actuele waarde van het huurdersbelang was opgenomen. Het hof merkt hierbij nog op dat bij de beëindiging van de huurcontracten bij onder andere Profimarkt en Konmar is gebleken dat de verhuurder niet bereid was een vergoeding voor het huurdersbelang te betalen.

Gobelet en Ladimo hebben gesteld dat uit de vóór de verkoop aan Mijwo overhandigde accountantsverklaring bij de jaarrekening 1999 blijkt van de stelselwijziging met activering van de huurdersbelangen en dat tijdens de bespreking van 26 april 2001 uitvoerig gesproken is over de post inventaris en het daarin begrepen huurdersbelang en dat toen ook is stilgestaan bij de hoogte/waarde daarvan. Mijwo heeft een en ander gemotiveerd bestreden. Gobelet en Ladimo zullen in de gelegenheid worden gesteld hun alternatieve stellingen te bewijzen. Indien zij niet slagen in het bewijs van een van deze alternatieve stellingen dan staat daarmee vast dat ten aanzien van de post inventaris de balansgarantie is geschonden voor een bedrag van € 452.419,- (fl. 997.000,-).

(…)

Boekwinst KWC in de begroting 2001

4.13

In de begroting voor de prognose 2001 is een post boekwinst KWC opgenomen. Zoals boven reeds is overwogen is ten aanzien van de prognose 2001 als geheel noch ten aanzien van de afzonderlijke posten een (impliciete) garantie gegeven. Dit geldt ook voor de prognose van het onderdeel Boekwinst KWC. De bedoelde boekwinst houdt verband met de opzegging door Konmar in december 2000 en de daarop gevolgde overeenkomst met Laurus van 25 april 2001 waarbij Laurus onder meer de KWC-inventaris van [B] overneemt.

(…)

Uitgaande van deze cijfers is duidelijk dat op de verkoop van de KWC-inventaris een lagere boekwinst is gerealiseerd dan de in de prognose 2001 opgenomen boekwinst van f. 1.128.438,-. In zoverre is deze begroting onjuist en niet “naar beste weten” opgesteld. Anderzijds volgt uit het voorgaande dat, anders dan Mijwo stelt, op deze verkoop geen boekverlies is gemaakt. Verder heeft Mijwo haar door de rechtbank verworpen stelling dat er sprake is van een dubbeltelling in hoger beroep niet nader onderbouwd zodat het hof, voor zover Mijwo deze stelling in hoger beroep handhaaft, daaraan voorbij gaat. De slotsom moet dan zijn dat Mijwo aanspraak kan maken op het bedrag dat de gerealiseerde boekwinst achter is gebleven bij de in de begroting opgenomen boekwinst. (…)”

Over de bewijsopdracht die het hof in rov. 4.10 van zijn tussenarrest aan Gobelet c.s. heeft gegeven ten aanzien van de inventaris en het huurdersbelang, heeft het in zijn eindarrest als volgt overwogen:

“2.2 Ter voldoening aan deze bewijsopdracht hebben Gobelet en Ladimo bij akte na tussenarrest d.d. 22 juli 2014 (als productie 18) de jaarrekening van [B] over 1999 in het geding gebracht en gewezen op de volgende passages:

op pagina 16:

“Stelselwijziging

Aangezien voor een beter inzicht in de vermogenspositie de concernleiding het besluit heeft genomen een gedeelte van de materiële vaste activa op actuele waarde te waarderen, worden de inventaris en inrichting van de filialen met ingang van 31 december 1999 gewaardeerd op actuele waarde. In verband met de stelselwijziging per 31 december 1999 voor de waardering van de inventaris en inrichting van de filialen is de vergelijking met de balanscijfers nader uitgewerkt voor zowel de actuele waarde als de historische kostprijswaardering.

(…)”

en op pagina 19:

“Actuele waarde

Gedurende het verslagjaar zijn door externe makelaars / taxateurs de gehele inventaris en inrichting van alle filialen plaatselijk opgenomen en gewaardeerd op going concern basis. Per balansdatum zijn de inventaris en inrichting van de filialen gewaardeerd op actuele waarde.”

2.3

Naar tussen partijen vaststaat, heeft Mijwo deze jaarrekening destijds in het kader van de onderhandelingen ter inzage gehad. Aan Mijwo moet worden toegegeven dat de stelselwijziging van de waarderingsgrondslag niet met zoveel woorden is betrokken op activering van huurdersbelangen. Maar zij spreekt wel van de inventaris en de inrichting van de filialen, waarbij het om de zogenaamde shop-in-shop formule ging. Anders dan Mijwo voorstaat, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet zonder meer in te zien dat de ook elders in deze jaarrekening voorkomende terminologie “inventaris en inrichting van de filialen” erop zou duiden dat het hier alleen zou gaan om een samengesteld begrip voor inventaris. Daar wijst de terminologie niet op. Volgens Van Dale betekent inventaris: ergens aanwezige voorwerpen, goederen enz. kortom objecten, en betekent inrichting: het stofferen en meubileren alsmede interieur, dus bepaalde werkzaamheden en het resultaat ervan. Bij dit laatste gaat het dan meer om van de inventaris te onderscheiden materiële voorzieningen, verbouwingen en aanpassing die in de panden zijn aangebracht, zoals niet verwijderbare spoelkeukens, koelcellen, kaasstellingen, tegelwanden en tegelvloeren, plafonds etc., welke door natrekking uiteindelijk resulteren in aan de huurder toekomende vergoedingsrechten. Mijwo, bestuurd door financieel directeur en registeraccountant [betrokkene 4] , behoorde uit een en ander dan ook redelijkerwijs te begrijpen dat (de accountant van) [B] wat betreft de waarderingsgrondslag een stelselwijziging had doorgevoerd ten aanzien van de inrichting van de filialen, dat wil zeggen van de materiële investeringen, die aanleiding gaven tot een huurdersbelang in verband met de shop-in-shop formule, ook al was dit opgenomen onder de materiële vaste activa. Mijwo heeft overigens niet uiteengezet waarop het begrip “de inrichting van de filialen” anders zou duiden. Dat het alleen maar een verlenging van het begrip “inventaris” zou inhouden, ligt, zoals gezegd, terminologisch niet voor de hand. De conclusie moet dan ook zijn dat Gobelet en Ladimo in het bewijs van hun eerste alternatieve stelling zijn geslaagd, zodat de gestelde schending van een balansgarantie (voor een bedrag van € 452.419) niet is komen vast te staan. (…)”

Over de omvang van de schade heeft het hof in zijn eindarrest als volgt overwogen:

“2.10 De schadebegroting ziet er dan, met inachtneming van de kritiek van partijen over en weer, als volgt uit:

prognose boekwinst buitengewone bate ƒ 1.128.438

boekwaarde inventaris inclusief

huurdersbelang per ultimo 2000 ƒ 3.106.643

afschrijving 26 april 2001

ad 12,5 %: -/- ƒ 123.414

ƒ 2.983.229

opbrengst inventaris -/- ƒ 2.636.525

gerealiseerd boekverlies + ƒ 346.704

schade ƒ 1.475.142.

Mijwo heeft deze schadepost in haar conclusie van antwoord in conventie gesteld op ƒ 1.120.430 (afgerond € 508.429). Haar vermeerderingen van eis op dit punt na haar memorie van grieven blijven op grond van de twee conclusie regel buiten beschouwing. De laatste hoofdsom is derhalve voor toewijzing vatbaar, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 mei 2001. Voor zover de opbrengst inventaris wegens vermindering afschrijving € 2.270.000 zou moeten bedragen (zie de overeenkomst [B] -Laurus, productie 13 bij conclusie van antwoord in reconventie), maakt dit voor de begrensde vordering geen verschil. (…)”

3.3.1

Onderdeel 1 van het middel klaagt over de oordelen van het hof met betrekking tot het huurdersbelang (rov. 4.10 van het tussenarrest en rov. 2.3 van het eindarrest).

De klachten komen kort gezegd erop neer dat het oordeel over de bewijsopdracht onbegrijpelijk is nu vaststond dat sprake was van schending van de balansgarantie (onderdeel 1.3), dat niet valt in te zien waarom de aard of inhoud van de overeenkomst zou meebrengen dat Mijwo geen beroep kan doen op de verstrekte balansgarantie als Mijwo vóór de verkoop bekend was of behoorde te zijn met de onjuistheid van de gegarandeerde balans (onderdeel 1.4), dat het oordeel over de uitleg van de woorden ‘inventaris en inrichting’ in de toelichting op de jaarrekening 1999 onbegrijpelijk is (onderdeel 1.6a) en dat het oordeel dat Gobelet c.s. hun stelling hebben bewezen dat in de jaarrekening 1999 de huurdersbelangen voor het eerst zijn geactiveerd omdat toen een stelselwijziging is doorgevoerd, niet (mede) de conclusie kan dragen dat Mijwo wist of behoorde te weten dat ‘inventaris en inrichting’ mede (de actuele waarde van) het huurdersbelang omvatte, nu de stelselwijziging immers uitsluitend de maatstaf van de waardering betrof en niet de samenstelling van de post materiële vaste activa (onderdeel 1.6b).

3.3.2

Het volgende wordt vooropgesteld. In rov. 4.10 van het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat de post huurdersbelangen – die naar het oordeel van het hof in rov. 2.3 van zijn eindarrest de weerslag is van “materiële voorzieningen, verbouwingen en aanpassing die in panden zijn aangebracht (…), welke door natrekking uiteindelijk resulteren in aan de huurder toekomende vergoedingsrechten” – een immateriële balanspost is. Van dit oordeel is het hof in zijn eindarrest niet teruggekomen. Tegen dit oordeel is in cassatie niet opgekomen, zodat dit als uitgangspunt heeft te gelden.

3.3.3

Mijwo heeft in feitelijke instanties betoogd dat in de waarde van de post inventaris ten onrechte een bedrag voor huurdersbelangen is begrepen en dat zij op een bedrag voor huurdersbelangen niet bedacht behoefde te zijn op de grond dat de post huurdersbelangen een immateriële balanspost betreft en art. 2:384 lid 1 (oud) BW eraan in de weg stond deze immateriële post aldus te waarderen. Het hof heeft in zijn tussenarrest (rov. 4.10) Mijwo in dit betoog gevolgd en Gobelet c.s. in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat uit de vóór de verkoop aan Mijwo overhandigde accountantsverklaring bij de jaarrekening 1999 blijkt van de stelselwijziging met activering van de huurdersbelangen.

Uit de jaarrekening 1999, die Gobelet c.s. bij akte na tussenarrest (als productie 18) hebben overgelegd, blijkt dat een stelselwijziging is doorgevoerd waarbij de inventaris en inrichting van de filialen met ingang van 31 december 1999 zijn gewaardeerd op actuele waarde. Tussen partijen staat vast dat Mijwo de jaarrekening 1999 in het kader van de onderhandelingen ter inzage heeft gehad.

3.3.4

Het hof heeft in rov. 4.2 van zijn tussenarrest overwogen dat de stelling van Mijwo in de kern erop neerkomt dat zij niet heeft gekregen wat zij op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. In rov. 4.10 van het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat Mijwo niet erop bedacht behoefde te zijn dat in de post inventaris tevens de actuele waarde van het huurdersbelang was opgenomen. Uit de bewijsopdracht die het hof Gobelet c.s. vervolgens heeft gegeven, volgt dat het hof van oordeel was dat dit anders zou zijn als Mijwo vóór de verkoop van de aandelen aan Mijwo al op de hoogte was van een stelselwijziging met activering van de huurdersbelangen. In dat geval gaat immers niet langer op dat Mijwo niet erop bedacht behoefde te zijn dat in de post inventaris niet tevens de actuele waarde van het huurdersbelang was opgenomen, zelfs niet als sprake zou zijn van strijd met art. 2:384 lid 1 (oud) BW. Het hof heeft geoordeeld dat die omstandigheid ertoe leidt dat de gestelde schending van de balansgarantie op dit punt niet is komen vast te staan. Het hof heeft bij de uitleg van de balansgarantie en het oordeel over schending daarvan, klaarblijkelijk ook acht geslagen op de feiten en omstandigheden die bij partijen over en weer bekend waren vóór de verkoop van de aandelen en die mede van belang waren voor het antwoord op de vraag wat Mijwo op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. Dat is niet onbegrijpelijk. De onderdelen 1.3-1.4 zijn op grond van het voorgaande tevergeefs voorgesteld.

3.3.5

Ook onderdeel 1.6a over de uitleg van de jaarrekening 1999, in rov. 2.3 van het eindarrest, is tevergeefs voorgesteld. Uit de jaarrekening 1999 blijkt dat een tweeledige aanduiding is gebruikt, te weten ‘inventaris en inrichting van de filialen’. Het hof heeft in rov. 2.3 van zijn eindarrest geoordeeld dat met ‘inrichting’ in dit verband is gedoeld op van de inventaris te onderscheiden materiële voorzieningen, verbouwingen en aanpassing die in de winkelfilialen zijn aangebracht en die door natrekking resulteren in aan de huurder toekomende vergoedingsrechten. Het heeft daarvoor aansluiting gezocht bij de betekenis van ‘inventaris’ en ‘inrichting’ in het normale spraakgebruik en betekenis toegekend aan het feit dat Mijwo niet heeft uiteengezet waarop het begrip ‘de inrichting van de filialen’ anders zou duiden, waarbij de uitleg dat het alleen zou gaan om een samengesteld begrip voor inventaris naar zijn oordeel terminologisch niet voor de hand ligt. Dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk.

3.3.6

Het hof heeft in rov. 2.3 van zijn eindarrest voorts geoordeeld dat Mijwo, bestuurd door een financieel directeur/registeraccountant, uit een en ander redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat (de accountant van) [B] wat betreft de waarderingsgrondslag een stelselwijziging had doorgevoerd ten aanzien van de inrichting in de filialen, dat wil zeggen van de materiële investeringen die aanleiding gaven tot een huurdersbelang in verband met de shop-in-shop-formule, ook al was dit opgenomen onder de materiële vaste activa. Niet blijkt dat het hof heeft miskend dat de stelselwijziging uitsluitend de maatstaf van de waardering betrof en niet de samenstelling van de post materiële vaste activa. Het hof heeft uit het gebruik van de term ‘inrichting’ naast de term ‘inventaris’ in de toelichting op de stelselwijziging in de jaarrekening 1999 afgeleid dat duidelijk moet zijn geweest voor Mijwo dat de stelselwijziging niet alleen betrekking had op de inventaris, maar ook op de inrichting van de filialen en dat die stelselwijziging dus mede betrekking had op huurdersbelangen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Ook onderdeel 1.6b is dus tevergeefs voorgesteld.

3.3.7

Uit het voorgaande volgt dat de klachten van onderdeel 1 falen.

3.4.1

Onderdeel 2 klaagt over de oordelen van het hof met betrekking tot de aanspraak van Mijwo op het bedrag dat de gerealiseerde boekwinst is achtergebleven bij de in de prognose opgenomen boekwinst (rov. 4.13 van het tussenarrest en rov. 2.10 van het eindarrest).

Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof in zijn eindarrest ten onrechte niet (het equivalent in euro’s van) ƒ 1.475.142,-- heeft toegewezen, maar slechts ƒ 1.120.430,-- (€ 508.429,--), omdat het verschil volgens het hof op grond van de tweeconclusieregel buiten beschouwing diende te blijven. Het hof heeft aldus slechts de niet-gerealiseerde boekwinst (ƒ 1.120.430,--) toegewezen, maar niet het gerealiseerde boekverlies (ƒ 346.704,--).

Onderdeel 2.2 klaagt dat het in het dictum toegewezen bedrag van € 508.402,-- berust op een vergissing nu dit € 508.429,-- moet zijn als equivalent van ƒ 1.120.430,--.

3.4.2

Het oordeel van het hof in rov. 2.10 van zijn eindarrest moet kennelijk aldus worden verstaan, dat het van de gevorderde schadevergoeding op grond van de tweeconclusieregel buiten beschouwing heeft gelaten (a) de post gerealiseerd boekverlies (ƒ 346.704,--) en (b) van de post niet-gerealiseerde boekwinst een verhoging van ƒ 1.120.430,-- naar ƒ 1.128.438,--. Het middel klaagt alleen met voldoende precisie over dit oordeel voor zover het post (a) betreft. Derhalve staat vast dat de schadevergoeding wegens niet-gerealiseerde boekwinst ƒ 1.120.430,-- bedraagt.

3.4.3

Uit de gedingstukken (conclusie van dupliek in conventie/conclusie van repliek in reconventie onder 6) blijkt dat Mijwo al in eerste aanleg aanspraak heeft gemaakt op vergoeding van schade wegens zowel niet-gerealiseerde boekwinst als gerealiseerd boekverlies. Het hof heeft dus ten onrechte op de gebezigde grond de hiervoor in 3.4.2 vermelde post (a) buiten beschouwing gelaten. Onderdeel 2.1 slaagt.

3.4.4

Ook onderdeel 2.2 slaagt. Het in het dictum van het eindarrest toegewezen bedrag van € 508.402,-- berust op een vergissing. Het equivalent van ƒ 1.120.430,-- is € 508.429,--.

3.5

De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 24 juni 2014 en 22 maart 2016;

verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Gobelet c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Mijwo begroot op € 6.677,93 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Gobelet c.s. deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 10 november 2017.