Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:HR:2016:2892

Instantie
Hoge Raad
Datum uitspraak
20-12-2016
Datum publicatie
20-12-2016
Zaaknummer
16/00346
Formele relaties
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2016:1269, Gevolgd
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
Cassatie
Inhoudsindicatie

Overzichtsarrest oplichting, art. 326.1 Sr. Valse naam, valse hoedanigheid, listige kunstgreep, samenweefsel van verdichtsels. Bewegen tot. In de praktijk blijken regelmatig vragen te rijzen die verband houden met de precieze aard van de in art. 326.1 Sr specifiek aangeduide oplichtingsmiddelen en de onderlinge samenhang van die middelen. De vooropstellingen in dit arrest beogen enkele uit eerdere rechtspraak voortvloeiende min of meer algemene aandachtspunten en beperkingen weer te geven en met elkaar in verband te brengen, en aldus een hulpmiddel te bieden bij de beantwoording van vragen over het gebruik van oplichtingsmiddelen in concrete gevallen.

I.c. is de bewezenverklaring dat verdachte door het aannemen van een valse hoedanigheid slachtoffer “heeft bewogen” tot afgifte van een geldbedrag € 50.000,-, mede gelet op de door de HR gegeven vooropstellingen en hetgeen namens verdachte in dit verband is aangevoerd, niet toereikend gemotiveerd.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
SR-Updates.nl 2016-0441
RvdW 2017/69
NJ 2017/158

Uitspraak

20 december 2016

Strafkamer

nr. S 16/00346

SB

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, van 22 januari 2015, nummer 21/000854-14, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962.

1 Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft A.R. Maarsingh, advocaat te Deventer, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2 Aan de beoordeling van het tweede middel voorafgaande beschouwing

2.1.1.

Art. 326, eerste lid, Sr bevat, als eerste bepaling van titel XXV van het Tweede Boek waarin verschillende vormen van bedrog strafbaar zijn gesteld, een algemene strafbaarstelling van 'oplichting'. Voor een veroordeling wegens oplichting is onder meer vereist dat sprake is van het bezigen van een of meer van de in die bepaling specifiek aangeduide oplichtingsmiddelen: het aannemen van een valse naam of van een valse hoedanigheid, het gebruik van listige kunstgrepen of het gebruik van een samenweefsel van verdichtsels.
Gebleken is dat in zaken over oplichting in de praktijk regelmatig vragen rijzen die verband houden met de precieze aard van deze oplichtingsmiddelen en de onderlinge samenhang van die middelen. De hierna volgende vooropstellingen beogen – zonder streven naar volledigheid – enkele uit eerdere rechtspraak voortvloeiende min of meer algemene aandachtspunten en beperkingen weer te geven en met elkaar in verband te brengen, en aldus een hulpmiddel te bieden bij de beantwoording van vragen over het gebruik van oplichtingsmiddelen in concrete gevallen.

2.1.2.

Art. 326, eerste lid, Sr luidt:

"Hij die, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, hetzij door het aannemen van een valse naam of van een valse hoedanigheid, hetzij door listige kunstgrepen, hetzij door een samenweefsel van verdichtsels, iemand beweegt tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld, wordt, als schuldig aan oplichting, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie."

2.1.3.

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de vaststelling van het Wetboek van Strafrecht houdt als inleiding op titel XXV, Bedrog, onder meer het volgende in:

"Hier is niet het voorbeeld gevolgd van andere wetgevingen, die bedrog in genere straffen, indien de dader, met het oogmerk om zich of een ander wederregtelijk te bevoordeelen, aan iemands vermogen schade toebrengt door hem in eene dwaling te brengen of te houden door het voorspiegelen van valsche of het verbergen van ware feiten. De vrees dat men door zoodanige algemeene bepaling van strafbaar bedrog ligt de grenzen overschrijdt, die de strafwetgever zich behoort te stellen, is niet hersenschimmig. Veiliger weg slaat de wetgever in door de verschillende soorten van bedrog die hij strafbaar keurt, achtereenvolgens te kenmerken en daarbij op den voorgrond te stellen het misdrijf dat in onze regtspraktijk, sedert de invoering van den franschen code, met den naam van opligting (...) is bestempeld."
(H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, deel II, 1882, p. 545)

2.2.1.

Met het in de wet omschrijven van specifieke oplichtingsmiddelen – het aannemen van een valse naam of van een valse hoedanigheid, het gebruik van listige kunstgrepen en/of het gebruik van een samenweefsel van verdichtsels – is beoogd het begrip 'oplichting' nader vorm en inhoud te geven. Daarmee wordt bewerkstelligd dat niet iedere vorm van bedrog – bijvoorbeeld bestaande uit niet meer dan het doen van een onware mededeling – en niet iedere toerekenbare tekortkoming in civielrechtelijke zin binnen het bereik van het strafrecht wordt gebracht als misdrijf met een strafmaximum van, kort gezegd, vier jaren gevangenisstraf.

2.2.2.

In dit licht moeten ook betrekkelijk algemeen geformuleerde beperkende overwegingen over een bepaald oplichtingsmiddel in de rechtspraak van de Hoge Raad worden begrepen. Zo heeft de Hoge Raad geoordeeld dat voor het aannemen van een samenweefsel van verdichtsels sprake moet zijn van "meer dan een enkele leugenachtige mededeling"1 en dat "het enkele huren van een woning en het vervolgens in gebreke blijven de huurpenningen te voldoen op zichzelf - ook indien de huurder al voorzag niet aan zijn betalingsverplichtingen te kunnen voldoen - niet oplevert het aannemen van een valse hoedanigheid noch een listige kunstgreep als bedoeld in art. 326 (...) Sr".2 Zie in dit verband ook het arrest waarin aan de orde was het oordeel van het hof dat de enkele omstandigheid dat de verdachte via een website goederen te koop aanbood en bestellingen en betalingen van kopers accepteerde in het besef dat hij niet (langer) aan zijn leverings- of restitutieverplichtingen kon voldoen, niet kan worden aangemerkt als het aannemen van een valse hoedanigheid van een "bonafide internetondernemer".3
In deze en vergelijkbare beslissingen komt tot uitdrukking dat niet in alle gevallen waarin sprake is van bedrog, het handelen van de verdachte ook kan worden aangemerkt als oplichting.

2.2.3.

In dit verband is van belang dat de wetgever in 1886 in titel XXV naast oplichting bepaalde andere vormen van bedrog strafbaar heeft gesteld (bijvoorbeeld art. 327 Sr, bedrog bij verzekering), en dat de wetgever nadien aan deze titel nog uitbreiding heeft gegeven, bijvoorbeeld met art. 326a Sr (flessentrekkerij), art. 328bis Sr (oneerlijke mededinging door misleiding van het publiek) en recent art. 326d Sr (acquisitiefraude). Voorts is in parlementaire behandeling een wetsvoorstel tot verdere uitbreiding van titel XXV door de invoering van een strafbaarstelling van online handelsfraude met de volgende inhoud:

"hij die een beroep of een gewoonte maakt van het door middel van een geautomatiseerd werk verkopen van goederen of verlenen van diensten tegen betaling met het oogmerk om zonder volledige levering zich of een ander van de betaling van die goederen of diensten te verzekeren, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie."4

2.3.1.

Als belangrijk gemeenschappelijk kenmerk van de verschillende in de delictsomschrijving opgenomen oplichtingsmiddelen kan worden genoemd dat de verdachte door een specifieke, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen bij een ander een onjuiste voorstelling van zaken in het leven wil roepen teneinde daarvan misbruik te kunnen maken.

2.3.2.

Zo gaat het bij het gebruik van een samenweefsel van verdichtsels in de kern om gesproken en/of geschreven uitingen die bij die ander een op meer dan een enkele leugenachtige mededeling gebaseerde onjuiste voorstelling van zaken in het leven kunnen roepen. Een voorbeeld daarvan was aan de orde in het arrest waarin de verdachte investeerders in strijd met de waarheid voorhield dat de geïnvesteerde bedragen zouden worden terugbetaald met een jaarlijkse rente van 18%, terwijl hij noch de intentie had noch in staat was om de afspraken na te komen en hij door hem ondertekende "promissory notes" afgaf teneinde te doen voorkomen dat de door hem gemaakte afspraken waren gegarandeerd.5 Uit dit voorbeeld blijkt dat van 'meer dan een enkele leugenachtige mededeling' niet slechts sprake kan zijn indien meerdere duidelijk van elkaar te scheiden leugens kunnen worden aangewezen, maar ook indien sprake is van een leugenachtige mededeling van voldoende gewicht, in combinatie met andere aan de verdachte toe te rekenen omstandigheden die tot misleiding van het beoogde slachtoffer kunnen leiden, zoals het misbruik van een tussen de verdachte en het beoogde slachtoffer bestaande vertrouwensrelatie.6

2.3.3.

Bij listige kunstgrepen gaat het in vergelijkbare zin in de kern om meer dan een enkele misleidende feitelijke handeling die een onjuiste voorstelling van zaken in het leven kan roepen. Een voorbeeld daarvan was aan de orde in het geval waarin de verdachte (met anderen) gebruik maakte van briefpapier van KPN teneinde een bank met een valse betaalopdracht te bewegen tot overboeking van een geldbedrag.7

2.3.4.

Bij de oplichtingsmiddelen die bestaan uit het aannemen van een valse naam of een valse hoedanigheid, gaat het er in de kern om dat het handelen van de verdachte ertoe kan leiden dat bij de ander een onjuiste voorstelling van zaken in het leven wordt geroepen met betrekking tot de 'persoon' van de verdachte, hetzij wat betreft diens naam, hetzij wat betreft diens hoedanigheid, waarbij die onjuiste voorstelling van zaken in het leven wordt geroepen teneinde daarvan misbruik te maken.
Een voorbeeld van het hanteren van een valse naam was aan de orde in het arrest waarin de verdachte als autoverkoper werkzaam was en gefingeerde orderbevestigingen invulde waarna hij zich telefonisch tegenover zijn werkgever voordeed als een medewerker van de bank en meedeelde dat de koopsom telefonisch was overgemaakt, welke mededeling hij aankondigde met het noemen van een andere naam dan de zijne.8 Een voorbeeld van het hanteren van een valse hoedanigheid was aan de orde in het arrest waarin de verdachte het in strijd met de waarheid voorstelde alsof hij "voor de meter kwam" en daarbij zei dat voor het vervangen daarvan een eigen bijdrage moest worden betaald.9 Eveneens een valse hoedanigheid was aan de orde in het arrest waarin de verdachte zich in strijd met de waarheid voordeed als een belangstellende die voornemens was de hem voor een proefrit ter hand gestelde fiets terug te brengen en waarbij de werkwijze van de verdachte onder meer bestond uit het achterlaten van een (waardeloos) onderpand.10
De in de rechtspraak wel gebruikte formulering dat een verdachte zich als een 'bonafide' deelnemer aan het rechtsverkeer heeft gepresenteerd, is met betrekking tot het aannemen van een valse hoedanigheid slechts relevant als zo een presentatie als bonafide (potentiële) wederpartij berust op voldoende specifieke gedragingen die in de desbetreffende context erop zijn gericht bij het beoogde slachtoffer een onjuiste voorstelling van zaken in het leven te roepen teneinde daarvan misbruik te maken.11

2.3.5.

Hetgeen hiervoor is overwogen stelt voorts in het licht dat de in art. 326, eerste lid, Sr bedoelde oplichtingsmiddelen betrekking hebben op gedragingen die niet altijd scherp van elkaar te onderscheiden zijn. Daardoor kunnen concrete uitwerkingen van deze oplichtingsmiddelen onderling samenhang vertonen en elkaar overlappen. Er kunnen zich dus gevallen voordoen waarin hetzelfde gedrag van de verdachte meebrengt dat meerdere oplichtingsmiddelen zijn gebezigd. In zo een geval kan dit gedrag als het bezigen van meer dan een oplichtingsmiddel worden tenlastegelegd en bewezenverklaard; daarbij behoeft de rechter niet te kiezen uit die oplichtingsmiddelen omdat die keuze voor de strafrechtelijke betekenis van het bewezenverklaarde niet van belang is.12

2.3.6.

Dat het bij de strafbaarstelling van oplichting gaat om gevallen waarin de verdachte bij een ander door een specifieke, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen een onjuiste voorstelling van zaken in het leven wil roepen teneinde daarvan misbruik te kunnen maken, brengt mee dat aldus niet slechts het vertrouwen wordt beschermd van die ander tegen vermogensnadeel dat hij lijdt, maar ook meer algemeen het vertrouwen dat het publiek ten behoeve van het maatschappelijk en economisch verkeer tot op zekere hoogte mag stellen in de oprechtheid waarmee anderen aan dit verkeer deelnemen. Dit laatste komt in de rechtspraak van de Hoge Raad tot uitdrukking in verschillende voor de beoordeling van het gewicht van het gehanteerde oplichtingsmiddel relevant geachte omstandigheden als: het misbruik maken van een in het maatschappelijk verkeer geldend verwachtingspatroon13, het verstrekken van onbruikbare contactgegevens14 of het veelvuldig herhalen van identieke gedragingen in relatie tot telkens weer andere (beoogde) slachtoffers (vgl. het arrest15 waarin mede een rol speelde het 'zichtbare gedragspatroon' van de verdachte, bestaande uit het 'telkenmale' onder valse voorwendselen van verschillende personen geld vragen en voor zichzelf aanwenden).

2.4.

In de voorgaande overwegingen staan de verschillende oplichtingsmiddelen centraal. Opmerking – en in voorkomende gevallen aparte aandacht – verdient nog dat voor oplichting blijkens art. 326, eerste lid, Sr is vereist dat iemand door zo een oplichtingsmiddel wordt "bewogen" tot de in die bepaling bedoelde handelingen. Van het in het bestanddeel "beweegt" tot uitdrukking gebrachte causaal verband is sprake als voldoende aannemelijk is dat het slachtoffer mede onder invloed van de door het desbetreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld als bedoeld in art. 326, eerste lid, Sr.
Het antwoord op de vraag of in een concreet geval het slachtoffer door een oplichtingsmiddel dat door de verdachte is gebezigd, is bewogen tot de in art. 326, eerste lid, Sr bedoelde handeling, is in sterke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval.16 In meer algemene zin kunnen tot die omstandigheden behoren enerzijds de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid het beoogde slachtoffer aanleiding had moeten geven die onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen, en anderzijds de persoonlijkheid van het slachtoffer, waarbij onder meer de leeftijd en de verstandelijke vermogens van het slachtoffer17 een rol kunnen spelen. Oplichting in de zin van art. 326, eerste lid, Sr is echter niet aan de orde wanneer het slachtoffer – gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de eigen gedragingen en kennis van zaken – de in een bepaalde gedraging van de verdachte besloten liggende onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien.

2.5.

Tot slot verdient herhaling dat in de kern uit de wettelijke oplichtingsmiddelen een begrenzing van het delict oplichting voortvloeit die mede is bepaald door de wens van de wetgever niet iedere vorm van bedrog strafbaar te stellen. Deze begrenzing wordt mede gerechtvaardigd door de voor de wetgever bestaande mogelijkheid om bepaalde ongewenste vormen van bedrog alsnog binnen het bereik van het strafrecht te brengen, van welke mogelijkheid de wetgever blijkens het hiervoor onder 2.2.3 overwogene gebruik maakt en heeft gemaakt.

3 Beoordeling van het tweede middel

3.1.

Het middel komt op tegen de motivering van de bewezenverklaring, in het bijzonder tegen het oordeel van het Hof dat [betrokkene 1] door de gedragingen van de verdachte is bewogen tot afgifte van een geldbedrag.

3.2.1.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij in of omstreeks de periode van 1 oktober 2007 tot en met 1 november 2007 in de gemeente Deventer, althans in Nederland, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid,

[betrokkene 1] heeft bewogen tot afgifte van een geldbedrag van 50.000,-- euro, hebbende de valse hoedanigheid hierin bestaan, dat verdachte:

toen daar opzettelijk valselijk in strijd met de waarheid:

- aan voornoemde [betrokkene 1] kenbaar gemaakt dat het investeren van geld in de coöperatie [A], welke coöperatie tot doelstelling had geld te investeren in bedrijven in het midden- en kleinbedrijf, een gegarandeerd goede investering zou zijn met een op jaarbasis uitbetaald rendement van 10%,

zulks terwijl hij, verdachte, voor 1 november 2007, wist dat hij, verdachte, de activiteiten van de coöperatie [A] moest stoppen, daar De Nederlandsche Bank (DNB) hem, verdachte, op 17 februari 2006 heeft gelast om de activiteiten van de coöperatie [A] op de voet van artikel 90b van de Wet toezicht kredietwezen te staken en gestaakt te houden, omdat deze in strijd waren met de bij artikel 82 lid 1 van die Wet gestelde voorschriften en DNB bij besluit van 15 augustus 2006 het bezwaar van de coöperatie ongegrond heeft verklaard en het primaire besluit van 17 februari 2006 heeft gehandhaafd en het instellen van beroep tegen deze beslissing op bezwaar geen schorsende werking heeft."

3.2.2.

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"1. als verklaring van verdachte afgelegd ter zitting van het gerechtshof Arnhem Leeuwarden, d.d. 8 januari 2015, inhoudende – zakelijk weergegeven-:

Ik heb € 50.000,- van [betrokkene 1] geleend tegen 10% rente per jaar.

U vraagt mij waarom ik – nadat de DNB mij al had gezegd dat mijn bedrijf handelde in 'strijd met de Wet Toezicht Kredietwezen' doorging met mijn bedrijf. Ik zeg u dat ik mijn bedrijf heb laten voortbestaan, omdat de procedure met de DNB nog liep. U houdt mij voor dat ik de investeerders niet heb ingelicht over deze situatie en dat ik derhalve onvolledige informatie gaf. Dat is juist. Ik heb die informatie niet gegeven.

De € 50.000.- die ik van [betrokkene 1] heb geleend is geïnvesteerd en opgebruikt. Dit geld is ook in [B] geïnvesteerd. U vraagt mij waarin dit geld dan is geïnvesteerd. Dit geld is als een lening bij [B] uitgezet. Dit geld is geïnvesteerd in marketing en zo meer. Het geld is ook privé gebruikt. Ik haalde daar mijn inkomen uit. [B] was een eenmanszaak en ik moest natuurlijk ook leven. Op uw vraag of het juist is dat ik het door [betrokkene 1] geïnvesteerde geld privé heb gebruikt, vanwege het feit dat mijn bedrijf te weinig omzet behaalde kan ik bevestigend antwoorden. Dat klopt inderdaad.

Ik heb met [betrokkene 1] niet besproken dat ik zijn geld ook privé zou aanwenden. Ik heb de uitspraken van DNB gelezen en ik heb die uitspraken ook besproken met mijn advocaat.

2. Een proces-verbaal. nr. PLO4RE/09-503048, d.d. 15 juli 2010 op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 1], brigadier Regiopolitie IJsselland bevattende diverse processen-verbaal, waaronder:

2.1

een proces-verbaal van verhoor. nr. PLO4ZU/09-004931 d.d. 14 april 2009, op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 1], voornoemd, inhoudende – zakelijk weergegeven -:

Als verklaring van verdachte (blz. 12 tot en met 17):

V: De coöperatie [A], wanneer is deze opgericht?

A: De coöperatie is in februari 2005 opgericht. Deze is door mij opgericht.

V: Met welk doel is [A] opgericht?

A: Het financieel en facilitair ondersteunen van bedrijven in liet midden– en kleinbedrijf. Het bestuur werd gevormd door mezelf en [betrokkene 2].

V: Volgens de afdeling Handhaving van DNB wist u dat u per 27-02-2006 moest stoppen met inlenen en uitzetten van gelden. Wat was daarvan voor u het gevolg?

A: In begin 2006 is de bewindvoering van DNB over [B] gestopt omdat [B] over was gegaan in [A]. DNB was er kennelijk toch van overtuigd dat ook [A] niet voldeed aan de wettelijke eisen. Eind 2006, begin 2007 besliste DNB dat ik ook moest stoppen met [A].

V: Hoe kan het dat u in oktober 2007 geld ingeleend heeft van [betrokkene 1], terwijl u wist dat u van DNB moest stoppen?

A: ik was toen nog in de beroepsprocedure bezig.

2.2

een proces-verbaal van aangifte. nr. PL063 1/09-202333, d.d. 6 januari 2009, op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 2]. brigadier van politie Team Zutphen, inhoudende – zakelijk weergegeven –:

Als verklaring van [betrokkene 1] (blz. 7 tot en met 10):

In oktober 2007 hoorde ik van een vriend van mij dat als ik nog geld over had, hij wel een mogelijkheid wist om dit goed te investeren. Ik heb hierover nagedacht en was bereid om € 50.000.- te investeren.

Mijn vriend bracht mij in contact met [verdachte], wonende te [plaats]. Deze meneer vertelde mij dat hij een coöperatie had opgericht, genaamd [A], waarmee hij investeringen deed en dat deze coöperatie een rendement uitbetaalde van 10% op jaarbasis. [verdachte] vertelde mij dat hij het geld investeerde in kleine bedrijven die op korte termijn geld nodig hadden. Het zou gaan om goed lopende bedrijfjes. Hij vertelde dat enkele van deze bedrijfjes klant waren van zijn assurantiebedrijf waardoor hij zelf een goed inzicht had in de financiën van deze bedrijfjes. Het was dus volgens hem een gegarandeerde goede investering. Op 1 november 2007 heb ik 50.000 euro overgemaakt naar de rekening van de coöperatieve [A], gevestigd aan de [a-straat] te [plaats].

2.3

een schriftelijk stuk, te weten een beslissing op bezwaar, d.d. 15 augustus 2006, van de Nederlandsche Bank (blz. 23 tot en met 30 van voornoemd proces-verbaal), inhoudende – zakelijk weergegeven -:

Betreft: Beslissing op bezwaar d.d. 29 maart 2006 van de coöperatie [A] U.A.

Bij brief van 29 maart heeft u namens de coöperatie U.A. bezwaar gemaakt tegen het besluit van De Nederlandsche Bank NV. (hierna DNB) van 17 februari 2006 waarbij aan [A] een last onder dwangsom is opgelegd wegens overtreding van artikel 82, eerste lid van de Wet op het Kredietwezen 1992.

DNB heeft naar aanleiding van voornoemd bezwaar het besluit van 17 februari 2006 heroverwogen en een beslissing op bezwaar genomen.

(...)

HEROVERWEGING VAN HET PRIMAIR BESLUIT

Ingevolge artikel 90b, eerste Lid van de Wtk 1992 kan DNB een last onder dwangsom opleggen ter zake de overtreding van voorschriften gesteld bij of krachtens artikel 82, eerste lid van de Wtk 1992, waarin onder meer is bepaald dat het een ieder verboden is bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van publiek aan te trekken. In het primair besluit is geoordeeld dat [A] artikel 82, eerste lid van de Wtk 1992 overtreedt. Die overtreding is tweeledig. Enerzijds overtreedt [A] artikel 82, eerste lid van de Wtk 1992 doordat zij leden heeft en werft met het oogmerk opvorderbare gelden van die leden te verkrijgen zoals omschreven in haar statutaire doelomschrijving. Naar het oordeel van de DNB dient die activiteit te worden aangemerkt als het trachten opvorderbare gelden te verkrijgen, hetgeen valt onder de verbodsbepaling van artikel 82, eerste lid van de Wtk 1992. Daarnaast overtreedt [A] artikel 82, eerste lid van de Wtk 1992 doordat zij met het sluiten van de 'overeenkomsten tot contractsoverneming' met eenmanszaak [B] een terugbetalingsverplichting is aangegaan en zij derhalve gelden ter beschikking heeft als bedoeld in artikel 82, eerste lid van de Wtk 1992. Door de contractsovername zijn immers alle rechten en plichten van [B] op [A] overgegaan.

(...)

Gezien het vorenstaande overtreedt [A] artikel 82, eerste lid van de Wtk 1992.

Enerzijds overtreedt [A] artikel 82, eerste lid van de Wtk 1992 doordat zij leden heeft en verwerft met het oogmerk van opvorderbare gelden van die leden te verkrijgen zoals omschreven in haar statutaire doelomschrijving. Daarnaast overtreedt [A] artikel 82, eerste lid van de Wtk 1992 doordat zij met het sluiten van de 'overeenkomsten tot contractsoverneming' met [B] een terugbetalingsverplichting is aangegaan en zij derhalve gelden ter beschikking heeft als bedoeld in artikel 82, eerste lid van de Wtk 1992.

Gelet hierop is de DNB bevoegd [A] een last onder dwangsom op te leggen als bedoeld in artikel 90b, eerste lid van de Wtk 1992 die ertoe strekt de overtreding ongedaan te maken, alsmede verdere overtreding of herhaling van de overtreding te voorkomen.

(...)

DE BESLISSING

DNB verklaart het bezwaar van 10 februari 2006 (het hof begrijpt het bezwaar van 29 maart 2006) ongegrond en handhaaft het primair besluit van 30 december 2005 (het hof begrijpt het besluit van 17 februari 2006).

Aan [A] opgelegde last komt, niet inachtneming van de wijzigingen waartoe in dit besluit is besloten, als volgt te luiden:

1. [A] houdt gestaakt het uitvoering geven aan haar statutaire doelomschrijving voor zover daarmee wordt beoogd opvorderbare gelden aan te trekken van haar (aspirant) leden of te werven leden.

Omdat deze last ziet op het voorkomen van toekomstige overtredingen, wordt voor het uitvoeren van de last geen termijn gesteld; [A] dient hier per direct aan te voldoen. Indien niet aan deze last wordt voldaan verbeurt [A] een dwangsom van EUR 5.000.-- per overtreding met een maximum van EUR 50.000.-

2. [A] zal de gelden die zij ter beschikking heeft doordat zij de leningsovereenkomsten van [B] lnvestments heeft overgenomen, terugbetalen aan de inleggers. De termijn om deze last uit te voeren wordt gesteld op zes maanden. Indien niet aan de last is voldaan verbeurt [A] een dwangsom van € 30.000.- per twee maanden, met een maximum van € 180.000.—

Het instellen van beroep tegen deze beslissing op bezwaar heeft geen schorsende werking."

3.2.3.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – in:

"Daarnaast en ten tweede is het goed te beseffen dat [verdachte] niet actief heeft geacquireerd. In ieder geval niet ten aanzien van [betrokkene 1]. [betrokkene 1] is door een vriend van hem in contact gebracht met [verdachte]. Die vriend had [verdachte] aan [betrokkene 1] aangeraden als hij geld over zou hebben om te investeren (PV p. 7).

[betrokkene 1] heeft bij de rechter-commissaris verklaard 'niet veel tijd te hebben besteed aan vooronderzoek naar [verdachte]', en 'dat hij met de kennis van nu meer tijd aan onderzoek naar [verdachte] had kunnen doen'.

Volgens de wetsgeschiedenis op art. 326 Sr is de bescherming van dat artikel beperkt. Reden: van de deelnemers aan het handelsverkeer (en daar valt onderhavige transactie onmiskenbaar onder) wordt gevergd dat zij zorgvuldigheid betrachten bij het aangaan van overeenkomsten en zij de daaraan verbonden risico's in beginsel dienen te aanvaarden (op een zelfde wijze redeneerde de rechtbank Amsterdam tot een vrijspraak ten aanzien van een veronderstelde oplichting in Rb Amsterdam, 30 november 2009, BK4742).

Niet onvermeld moet blijven: [betrokkene 1] wilde extra zekerheid in de vorm van een persoonlijke borgstelling van [verdachte]. Die borgstelling heeft [verdachte] hem verleend (*2). Moet uit die handelwijze worden geabstraheerd dat [verdachte] [betrokkene 1] wilde oplichten? Het lijkt mij niet. [verdachte] verklaart ook dat hij die borgstelling af heeft gegeven omdat hij achter het product stond dat hij verkocht (PV P 16). En het gegeven dat [verdachte] een borgstelling aan [betrokkene 1] heeft afgegeven, is ook niet in de telastlegging opgenomen als ware dat een middel ten einde [betrokkene 1] te bewegen tot afgifte van gelden.

[betrokkene 1] is tekortgeschoten in zijn eigen onderzoek naar de risico's van zijn investering in [A]; áls al niet gesteld kan worden dat hij enig onderzoek heeft nagelaten en geheel/teveel is afgegaan op wat zijn vriend hem vertelde, gecombineerd door een lichte verblinding van een mooi in het vooruitzicht gesteld rendement. Dat betreft geen gedragingen van [verdachte] maar van [betrokkene 1].

Daarmee stel ik dat het feit niet bewezen kan worden omdat de feitelijke gedragingen van [verdachte] (in het licht van de wetsgeschiedenis) niet onder de reikwijdte van art. 326 Sr vallen."

3.2.4.

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring het volgende overwogen:

"Nadere bewijsoverweging

Uit de hierboven genoemde bewijsmiddelen kan blijken dat verdachte in de periode van 1 oktober tot 1 november 2007 via de coöperatie '[A]' waaraan hij verbonden was, € 50.000.- van aangever [betrokkene 1] heeft geleend onder de voorwaarde dat dit bedrag zou renderen met 10% terwijl hij wist dat dit door de Nederlandsche Bank niet was toegestaan en terwijl hij wist dat het rendement van 10% niet zou worden behaald. Verdachte gebruikte het van [betrokkene 1] geleende geld immers niet (geheel) om er investeringen mee te doen; hij wendde het deels aan om van te leven. Uit niets blijkt dat het deels wel geïnvesteerde geld zozeer zou renderen dat uit de opbrengst het door verdachte voor privé gebruikte geld kon worden terugbetaald met 10% rente over het gehele bedrag van € 50.000.-. Onder deze omstandigheden kan het niet anders dan dat verdachte het oogmerk had van wederrechtelijke bevoordeling, en dat hij door het aannemen van een valse hoedanigheid [betrokkene 1] heeft bewogen tot afgifte van diens € 50.000.-."

3.3.

Mede gelet op hetgeen hiervoor onder 2.4 is overwogen en op hetgeen namens de verdachte in dit verband is aangevoerd, is de bewezenverklaring dat de verdachte door het aannemen van een valse hoedanigheid [betrokkene 1] "heeft bewogen" tot afgifte van een geldbedrag van € 50.000,- niet toereikend gemotiveerd. In zoverre slaagt het middel.

4 Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

5 Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, V. van den Brink en M.J. Borgers, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 december 2016.

1 HR 3 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:200, NJ 2015/147, vgl. HR 13 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0806, NJ 2012/661.

2 HR 2 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4208, NJ 2010/600.

3 HR 9 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3546, NJ 2015/146.

4 Voorstel van wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering in verband met de verbetering en versterking van de opsporing en vervolging van computercriminaliteit (computercriminaliteit III), Kamerstukken II 2015-2016, 34 372, nr. 2.

5 HR 6 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF6599, NJ 2003/509.

6 Vgl. HR 3 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:200, NJ 2015/147.

7 HR 15 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0782.

8 HR 18 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0468, NJ 1989/656.

9 HR 13 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0806, NJ 2012/661.

10 HR 17 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:326, NJ 2015/487.

11 Zo is in de zaken HR 17 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:326, NJ 2015/487 en HR 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1805 geoordeeld dat in de specifieke omstandigheden van die gevallen het zich voordoen als 'bonafide koper' wel als het aannemen van een valse hoedanigheid kon worden aangemerkt, terwijl dergelijke omstandigheden ontbraken in het geval dat aan de orde was in de zaak HR 15 december 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1177, NJ 1999/182, zodat de gedragingen van de koper geen valse hoedanigheid opleverden. Op vergelijkbare wijze verschillen de gevallen die aan de orde waren in HR 9 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3546, NJ 2015/146 en HR 11 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3144, NJ 2014/518 van elkaar met betrekking tot de vraag of sprake was van de valse hoedanigheid van 'bonafide (internet)verkoper'.

12 Vgl. HR 25 februari 1969, ECLI:NL:HR:1969:AB5900, NJ 1969/265.

13 HR 13 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0806, NJ 2012/661.

14 HR 11 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3144, NJ 2014/518.

15 HR 3 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:200, NJ 2015/147.

16 Vgl. HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8600, NJ 2012/279.

17 Vgl. HR 4 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5719, NJ 2006/398.