Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:HR:2016:168

Instantie
Hoge Raad
Datum uitspraak
02-02-2016
Datum publicatie
02-02-2016
Zaaknummer
14/04157
Formele relaties
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:2502, Gevolgd
In cassatie op : ECLI:NL:GHDHA:2014:2419, Bekrachtiging/bevestiging
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
Cassatie
Inhoudsindicatie

OM-cassatie. Staatsgeheim. Art. 98 Sr en het Besluit voorschrift informatiebeveiliging rijksdienst – bijzondere informatie (Vir-bi). HR formuleert de door de strafrechter te hanteren maatstaf bij de beoordeling of een inlichting, voorwerp of gegeven als staatsgeheim a.b.i. art. 98 Sr moet worden aangemerkt. I.c. heeft het Hof de te hanteren maatstaf niet miskend. Daarnaast is ’s Hofs feitelijke oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de desbetreffende stukken staatsgeheimen bevatten niet onbegrijpelijk en, in aanmerking genomen de vaststellingen van het Hof, toereikend gemotiveerd. De omstandigheden dat een aantal stukken voorkomt in ‘damage assessements’ van de NAVO waarin de risico’s van kennisneming door niet-gerechtigden worden getaxeerd en dat gehoorde deskundigen van mening verschillen over de juistheid van de gegeven rubriceringen, maakt dat niet anders.

Wetsverwijzingen
Wetboek van Strafrecht
Wetboek van Strafrecht 98
Wetboek van Strafrecht 98a
Wetboek van Strafrecht 98c
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJB 2016/351
RvdW 2016/253
NJ 2016/191 met annotatie van N. Keijzer
NBSTRAF 2016/85
SR-Updates.nl 2016-0074
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

2 februari 2016

Strafkamer

nr. S 14/04157

CeH/AJ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 18 juli 2014, nummer 22/002022-13, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1951.

1 Geding in cassatie

De beroepen zijn ingesteld door de verdachte en door de Advocaat-Generaal bij het Hof.

Namens de verdachte heeft mr. M.F. van Hulst, advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal W.H. Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van beide beroepen.

De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2 De tenlastelegging en de motivering van de vrijspraak

2.1.

Aan de verdachte is onder 1 tenlastegelegd dat:

"hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 maart 2010 tot en met 17 juli 2011 te Den Haag en/of Amsterdam en/of Rotterdam en/of elders in Nederland en/of te Bocholt en/of elders in Duitsland,

(telkens) een of meer inlichtingen en/of gegevens waarvan de geheimhouding door het belang van de staat en/of een of meer van zijn bondgenoten werd geboden en/of een of meer voorwerpen waaraan zodanige inlichting(en) kon/konden worden ontleend, te weten:

A. (primair, eerste cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 1 maart 2010, kenmerk: […] , forum: NAVO, thema: Veiligheid (nummer 36, blz. 6265-6270)

en/of

B. (primair, tweede cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 3 maart 2010, kenmerk: […] , forum: NAVO, thema: Veiligheid (nummer 38, blz. 6278-6279)

en/of

C. (primair, derde cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 10 maart 2010, kenmerk: […] , forum: NAVO, thema: Veiligheid (nummer 43, blz. 6292)

en/of

D. (primair, vierde cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 24 juni 2010, kenmerk: […] , forum: NAVO, thema: Veiligheid (nummer 84, blz. 2812-2813)

en/of

E. (primair, vijfde cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 7 juni 2011, kenmerk: […] , forum: NAVO, thema: NAR (1202281630.RHV-1, blz. 6608-6609)

en/of

F. (primair, zesde cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 14 juli 2011, kenmerk: […] , forum: NAVO, thema: Vredesoperaties, (1202211600.RHV-2, blz. 6547-6549)

en/of

G. (primair, zevende cumulatief/alternatief)

een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 14 juli 2011, kenmerk: […] , forum: NAVO - NAC, thema: Veiligheid (1202211600.RHV-4, blz. 6552-6554)

zonder daartoe gerechtigd te zijn, opzettelijk heeft verstrekt aan en/of ter beschikking heeft gesteld van een buitenlandse mogendheid, te weten de Russische Federatie en/of een in het buitenland gevestigd persoon en/of lichaam dat gevaar ontstaat dat de inlichting(en) en/of de gegevens aan een buitenlandse mogendheid of aan een in het buitenland gevestigd persoon of lichaam bekend wordt/worden,

terwijl hij, verdachte, wist althans redelijkerwijs moest vermoeden dat het zodanig(e) inlichting(en) en/of gegeven(s) en/of voorwerp(en) betrof,

terwijl hij, verdachte, heeft gehandeld in dienst en/of opdracht van een buitenlandse mogendheid en/of een in het buitenland gevestigd persoon en/of lichaam;

althans, indien terzake van het vorenstaande geen veroordeling mocht volgen, terzake dat:

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 maart 2010 tot en met 17 juli 2011 te Den Haag en/of Amsterdam en/of Rotterdam en/of elders in Nederland en/of te Bocholt en/of elders in Duitsland, (telkens) een of meer inlichtingen en/of gegevens waarvan de geheimhouding door het belang van de staat en/of een of meer van zijn bondgenoten werd geboden en/of een of meer voorwerpen waaraan zodanige inlichting(en) kon/konden worden ontleend, te weten:

A. (subsidiair, eerste cumulatief/alternatief)

(...)

en/of

B. (subsidiair, tweede cumulatief/alternatief)

(...)

en/of

C. (subsidiair, derde cumulatief/alternatief)

(...)

en/of

D. (subsidiair, vierde cumulatief/alternatief)

(...)

en/of

E. (subsidiair, vijfde cumulatief/alternatief)

(...)

en/of

F. (subsidiair, zesde cumulatief/alternatief)

(...)

en/of

G. (subsidiair, zevende cumulatief/alternatief)

(...)

zonder daartoe gerechtigd te zijn, opzettelijk heeft verstrekt aan en/of ter beschikking heeft gesteld van een of meer tot kennisneming daarvan niet gerechtigde person(en) en/of licha(a)m(en), te weten een of meer medewerkers van een Russische inlichtingendienst (SVR), terwijl hij, verdachte, wist althans redelijkerwijs moest vermoeden dat het zodanig(e) inlichting(en) en/of gegeven (s) en/of voorwerp (en) betrof;

althans, indien terzake van het vorenstaande geen veroordeling mocht volgen, ter zake dat:

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 maart 2010 tot en met 17 juli 2011 te Den Haag en/of Amsterdam en/of Rotterdam en/of elders in Nederland en/of te Bocholt en/of elders in Duitsland,

(telkens) een of meer inlichtingen en/of gegevens waarvan de geheimhouding door het belang van de staat en/of een of meer van zijn bondgenoten werd geboden en/of een of meer voorwerpen waaraan zodanige inlichting (en) kon/konden worden ontleend, te weten:

A. (meer subsidiair, eerste cumulatief/alternatief)

(...)

en/of

B. (meer subsidiair, tweede cumulatief/alternatief)

(...)

en/of

C. (meer subsidiair, derde cumulatief/alternatief)

(...)

en/of

D. (meer subsidiair, vierde cumulatief/alternatief)

(...)

en/of

E. (meer subsidiair, vijfde cumulatief/alternatief)

(...)

en/of

F. (meer subsidiair, zesde cumulatief/alternatief)

(...)

en/of

G. (meer subsidiair, zevende cumulatief/alternatief)

(...)

zonder daartoe gerechtigd te zijn, onder zich heeft genomen en/of gehouden."

2.2.

Het Hof heeft de verdachte van het onder 1 tenlastegelegde vrijgesproken en daartoe het volgende overwogen:

"6.3.4 Feit 1: Gaat het om staatsgeheimen?

6.3.4.1 Algemeen

Het openbaar ministerie verwijt de verdachte dat het bij de zeven documenten die de verdachte aan de SVR heeft geleverd, om staatsgeheimen ging. In de tenlastelegging van feit 1 heeft het openbaar ministerie uit de collectie digitale en fysieke documenten die in deze zaak aan de orde zijn, een (beperkte) selectie gemaakt. Naast deze zeven documenten zijn er immers nog honderden documenten die in Nederland in bezit van de verdachte werden aangetroffen, en/of in Duitsland werden aangetroffen en kennelijk van BZ afkomstig zijn. Veruit de meeste van deze documenten hebben een aanduiding waaruit blijkt dat ze niet openbaar zijn. In een aantal gevallen gaat het om de aanduiding 'Vertrouwelijk', 'Rijksintern', 'BZ-intern' of 'Limité'. De overige documenten, waaronder de zeven ten laste gelegde documenten A tot en met G, hebben de aanduiding (rubricering) 'BZ-vertrouwelijk', 'Restreint' (EU) dan wel 'Nato restricted'. De eerstgenoemde aanduiding is ontleend aan de Nederlandse regelgeving inzake rubricering: het Besluit voorschrift informatiebeveiliging rijksdienst - bijzondere informatie (d.d. 24-2-2004, Stcrt. 2004 nr. 47, hierna: Vir-bi 2004), dat in de ten laste gelegde periode gold. De andere twee aanduidingen komen uit de corresponderende internationale (NAVO en EU) regels. Het is van belang om reeds thans vast te stellen dat nationaal en internationaal, voor staatsgeheime inlichtingen andere rubriceringsaanduidingen gelden dan de aanduidingen op de ten laste gelegde documenten. In formele zin gaat het bij de ten laste gelegde (en andere) documenten - blijkens hun rubricering - dus niet om staatsgeheimen.

6.3.4.1.1 De Nederlandse regelgeving

Het begrip staatsgeheim wordt in de artikelen 98, 98a, 98b en 98c van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) omschreven als: "een inlichting waarvan de geheimhouding, door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden". Het lijdt geen twijfel dat de inhoud van het begrip staatsgeheim aldus "zeer onbepaald is". Dit valt reeds te lezen in de Inleiding tot de "Aanwijzingen voor de beveiliging van staatsgeheimen en vitale onderdelen bij de rijksdienst" (vastgesteld bij besluit van 20-1-1989, Stcrt. 1989 nr. 29, hierna Aanwijzingen 1989). De Inleiding stelt tevens: "De aanwijzingen beogen een preventieve bescherming toe te voegen aan de repressieve bescherming die het Wetboek van Strafrecht aan deze gegevens biedt". Die preventieve bescherming bestaat allereerst uit de strikte beperking van de personen die tot kennisneming gerechtigd zijn. Het gaat dan om personen die, na ondergaan veiligheidsonderzoek, een vertrouwensfunctie bekleden. Daarnaast bevatten de Aanwijzingen 1989 regels omtrent registratie en wijze van verzending en bewaren. In de Inleiding wordt in algemene zin vastgesteld dat beveiligen extra werkzaamheden meebrengt en dat 'onnodig beveiligen' daarom moet worden vermeden. In de Inleiding wordt erop gewezen dat andere onder de rijksdienst berustende gegevens, waarvan de geheimhouding geboden is (maar die niet als staatsgeheim zijn aan te merken), niet onder de aanwijzingen vallen.

De aanwijzingen uit 1989 zijn opgevolgd door het Vir-bi 2004 dat op zijn beurt per 1 juni 2013 werd vervangen door het Besluit Voorschrift Informatiebeveiliging Rijksdienst Bijzondere Informatie van 1-6-2013 (Stcrt. 2013 nr. 15497, hierna VIRBI 2013). Terwijl de Aanwijzingen 1989 zich tot staatsgeheimen beperkten, heeft het Virbi 2004 (en ook het VIRBI 2013) mede betrekking op een nieuw gedefinieerde categorie gerubriceerde informatie binnen de rijksoverheid, namelijk de Departementaal vertrouwelijke.

Aan het Vir-bi 2004 ontleent het hof de nadere omschrijving van bovengenoemde begrippen. Er is volgens artikel 5 van dit Besluit en de toelichting daarop sprake van een staatsgeheim als het belang van de Staat of zijn bondgenoten in het geding is en indien kennisname van de informatie door een niet gerechtigde (compromittering genoemd) kan leiden tot schade, ernstige schade of zeer ernstige schade aan het belang van de Staat of zijn bondgenoten. De mate waarin die schade kan ontstaan, is bepalend voor het niveau van rubricering. De toelichting op artikel 1 Vir-bi 2004 verwijst voor de omschrijving van het begrip staatsgeheim uitdrukkelijk naar artikel 98 Sr.

Naast de bijzondere informatie die staatsgeheim is, bestaat dus de bijzondere informatie die als 'Departementaal vertrouwelijk' wordt aangemerkt. Die rubricering vindt toepassing indien compromittering "nadeel kan toebrengen, aan het belang van één of meer ministeries" (artikel 5 Vir-bi; het VIRBI 2013 heeft het overigens over compromittering die schade aan het genoemde belang kan toebrengen).

Het onderscheid tussen staatsgeheime en niet-staatsgeheime bijzondere informatie is onder meer van belang voor de straf die wordt bedreigd in geval van compromittering van dergelijke informatie. Indien het om staatsgeheimen gaat, kan onder omstandigheden levenslange gevangenisstraf worden opgelegd (artikel 98a, tweede lid, Sr). In geval van niet-staatsgeheime informatie bedraagt de straf bij opzettelijke compromittering één jaar (artikel 272 Sr). Het hof stelt vast dat - vanuit de strafbedreigingen bezien - aldus een diepe kloof gaapt tussen de strafrechtelijke bescherming van staatsgeheimen en die van andere gerubriceerde (bijzondere) informatie die niet als staatsgeheim wordt aangemerkt.

6.3.4.1.2 Het materiële begrip staatsgeheim

Of in materiële zin sprake is van staatsgeheime informatie als bedoeld in artikel 98 e.v. van het Wetboek van Strafrecht, is blijkens de wetsgeschiedenis ter uiteindelijke beoordeling van de rechter (Memorie van Antwoord bij het ontwerp van wet houdende nadere voorzieningen met betrekking tot de bescherming van gegevens, waarvan de geheimhouding door het belang van de Staat wordt geboden, Kamerstukken I 1950/51, 1554, p. 1). De formele rubricering van het document is daarbij niet van doorslaggevend belang. De rechter wordt bij zijn beoordeling tot op zekere hoogte 'geholpen' door de omschrijving van de verschillende rubriceringen en gegeven voorbeelden in (de toelichting op en bijlagen van) het Vir-bi, dat bij de omschrijving van het begrip staatsgeheim, zoals gezegd, uitdrukkelijk aansluiting zoekt bij de omschrijving daarvan in artikel 98 Sr: "een inlichting waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden". De uitwerking in het Vir-bi van het begrip biedt door de abstracte formuleringen, zoals de afwisselend gebruikte begrippen 'schade' en 'nadeel', slechts beperkte steun bij de uitleg. Daarbij komt het navolgende.

Ter terechtzitting in hoger beroep is als getuige gehoord [getuige 1] , die in de periode 2009-2013 hoofd van de directie Veiligheid, Crisisbeheersing en Integriteit (VCI) van BZ was en tevens Beveiligingsautoriteit van dat ministerie. Uit zijn verklaring blijkt dat een document door degene die het document opstelt wordt gerubriceerd; aldus ook het VIRBI 2013, dat de (formele) verantwoordelijkheid voor inhoud en rubricering bij de lijnchef legt (artikel 4 lid 3 jo 1 sub f). Bij de bepaling van het rubriceringsniveau wordt, aldus de getuige, bezien wie op het bestuursdepartement dan wel op de posten in het buitenland van de inhoud van het document zouden moeten (kunnen) kennisnemen. Informatie wordt gezien als gereedschap voor de (buitenlandse) dienst.

BZ-vertrouwelijk gerubriceerde documenten die in de ogen van de opsteller een bredere verspreiding verdienen (en zich daarvoor lenen), worden op de interne database voor het berichtenverkeer van het ministerie beschikbaar gesteld. Bij die (ruime) mate van verspreiding wordt daarmee bij de vaststelling van de inhoud rekening gehouden, aldus de getuige. Indien (de inhoud van) het bericht zich daarvoor niet leent, wordt dit niet in de database opgenomen. Het ministerie heeft overigens naar aanleiding van de onderhavige zaak besloten de kring van geautoriseerden tot deze database wezenlijk te beperken.

In geval van informatie die als staatsgeheim wordt gerubriceerd gelden, zoals de Aanwijzingen 1989 al tot uitdrukking brachten, veel striktere regels inzake de omgang met en wijze van verspreiding van zodanig gerubriceerde documenten. "Naarmate het rubriceringsniveau van informatie hoger ligt, (nemen) de beveiligingseisen toe (...), waarmee de beperkingen door en de kosten van de beveiliging ook navenant toe kunnen nemen", aldus ook de toelichting op het VIRBI 2013.

Het hof leidt uit een en ander af dat tussen het manifeste belang van (brede) informatievoorziening met het oog op een juiste en adequate uitvoering van de overheidstaak door (in dit geval) het ministerie van Buitenlandse Zaken (en de daaronder ressorterende diensten en zijn buitenposten) enerzijds en het zo mogelijk geheimhouden van zaken die dat moeten blijven anderzijds, een structurele spanning bestaat. Een verzoening in dat belangenconflict wordt, aldus de getuige, ook daarin gezocht dat bij een noodzakelijk geachte ruime(re) verspreiding van informatie deze inhoudelijk op die verspreidingsgraad wordt aangepast en met het oog daarop dus meer globaal wordt gehouden.

6.3.4.1.3 Wie is 'eigenaar' van de informatie?

Bij de in feit 1 ten laste gelegde documenten gaat het steeds om informatie die samenhangt met de NAVO en haar organisatie in Brussel. Voor zover het daarbij zou gaan om "gegevens (...) die afkomstig zijn van de NAVO (...) of die door een lidstaat aan de NAVO worden voorgelegd", dient het door de NAVO of de desbetreffende lidstaat aan die gegevens toegekende rubriceringsniveau te worden gehandhaafd, aldus artikel 1 van het NAVO-Verdrag van 6-3-1997 inzake de beveiliging van gegevens (Trb. 1998, 187). Dienaangaande kan het navolgende worden opgemerkt. Tussen Nederland en zijn internationale partners is, aldus [getuige 1] , niet ter discussie dat het de (exclusieve) bevoegdheid van de 'eigenaar' van de informatie is om het niveau van rubricering vast te stellen. Die rubricering moet door de partners worden gerespecteerd, dat wil zeggen zij moeten aan de van partners ontvangen informatie tenminste hetzelfde rubriceringsniveau toekennen als de 'eigenaar' van de informatie deed. In de meeste gevallen is, aldus [getuige 1] , Nederland eigenaar van de informatie nu die informatie door leden van de Permanente Vertegenwoordiging in Brussel bij de NAVO bij bijeenkomsten werd vergaard (en daarover aan BZ werd gerapporteerd); de rubricering van die documenten is een nationale verantwoordelijkheid, hetgeen door de internationale partners ook wordt gerespecteerd. Indien, aldus de getuige, hetgeen in een vergadering wordt besproken hoog gerubriceerd dient te worden, dan laat men daarover gedurende de vergadering geen misverstand bestaan en worden ook overigens de bij dat rubriceringsniveau' behorende noodzakelijke veiligheidsmaatregelen, zoals het verbod op mobiele telefoons, doorgevoerd.

Het hof stelt terzijde vast dat het in de onderhavige zaak in alle gevallen (van niet onder feit 1 ten laste gelegde documenten) waarin de NAVO 'eigenaar van de informatie' was, ging om NATO restricted documenten, die dienovereenkomstig als BZ-vertrouwelijk werden gerubriceerd. Datzelfde geldt voor de EU-documenten, waarvan de rubricering niet hoger dan (diffusion UE) resteint(e) was.

6.3.4.1.4 De beoordeling door de strafrechter

Duidelijk is dat de aan artikel 98 Sr ten grondslag liggende materiële norm strekt tot bescherming van het belang van de staat en zijn bondgenoten bij het (langs strafrechtelijke weg) tegengaan van compromittering van informatie waarvan de geheimhouding geboden is. De wetgever heeft het begrip staatsgeheim geen nadere invulling gegeven. Eén van de organen van de staat, het kabinet, heeft in opeenvolgende besluiten met afweging van de in het geding zijnde belangen aangegeven wanneer hij, als beschermde, compromittering zodanig ernstig acht dat de informatie als staatsgeheim dient te worden aangemerkt en - sedert 2004 - van welke gerubriceerde informatie kan worden gezegd dat zij weliswaar vertrouwelijk is, maar het risico van compromittering, gelet op de inhoud van de documenten, niet aan de noodzakelijk geachte ruimere verspreiding in de weg dient te staan. Het is de vaststeller van het document die dit, de inhoud daarvan in aanmerking genomen, met als uitgangspunt het Vir-bi 2004 (thans VIRBI 2013) rubriceert.

In de visie van het hof past de strafrechter tegen de achtergrond van het voorafgaande terughoudendheid om door een strikte, eigen uitleg van de omschrijving in artikel 98 Sr en de begrippen in, het Vir-bi informatie als staatsgeheim te kwalificeren die door de eigenaar (vaststeller) van de informatie 'slechts' als niet-staatsgeheime bijzondere informatie werd gerubriceerd. Het is binnen de democratische rechtsstaat immers primair de Staten-Generaal (en niet de strafrechter) die de beleidsvorming door het kabinet en de uitvoering van dat beleid toetst. Voor de strafrechter gaat het er in de eerste plaats om te bewaken dat geen veroordeling voor schending van staatsgeheimen (met de bijbehorende hoge strafposities) volgt in een geval dat de gecompromitteerde informatie naar zijn oordeel de kwalificatie als staatsgeheim in de zin van artikel 98 Sr niet verdient. Het hof neemt hierbij tevens in aanmerking dat, zoals de getuige [getuige 1] opmerkte, "rubriceren geen exacte wetenschap is" en mede afhankelijk is van de communis opinio binnen de organisatie over de wijze waarop met de desbetreffende informatie dient te worden omgegaan.

Het hof deelt dan ook niet het standpunt van het openbaar ministerie (pagina 3 van het requisitoir) dat niet (mede) getoetst zou moeten worden aan het Vir-bi 2004 en dat de standpunten van het ministerie van Buitenlandse Zaken niet gebruikt zouden kunnen worden bij de beantwoording van de vraag of het om staatsgeheimen gaat.

6.3.4.2 De afzonderlijk ten laste gelegde documenten

Bij feit 1 gaat het om een zevental, specifiek omschreven documenten die alle de rubricering BZ-vertrouwelijk (dus bevattende niet-staatsgeheime, bijzondere informatie) hebben. Vier documenten, uit maart en juni 2010, betreffen de 'Intelligence reform' bij de NAVO. Bij de drie andere documenten, uit juni/juli 2011, gaat het om de opstelling van de NAVO ten opzichte van Libië in het post-Khadaffi tijdperk.

Over deze documenten heeft de NAVO zogenoemde 'damage assessments' uitgebracht, waarin de risico's van compromittering worden getaxeerd. Daarnaast bevat het dossier over deze documenten een rapport en verklaringen van de in eerste aanleg als deskundige gehoorde prof.dr. B.G.J. de Graaff.

Ten slotte heeft, op verzoek van het hof, BZ in een tweetal schriftelijke reacties van de hand van [getuige 2] (opvolger van de getuige [getuige 1] als hoofd VCI) zijn visie gegeven op de genoemde damage assessments en bedoeld deskundigenrapport. Eerder had in het opsporingsonderzoek de BZ-getuige [getuige 3] een uitgebreide verklaring tegenover de Rijksrecherche afgelegd. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft, zoals gezegd, de getuige [getuige 1] over verschillende met rubricering samenhangende aspecten uitgebreid verklaard.

Een en ander leidt het hof tot de navolgende beoordeling van de als BZ-vertrouwelijk gerubriceerde, afzonderlijk ten laste gelegde documenten.

6.3.4.2.1 De documenten A t/m D betreffende de NAVO 'intelligence reform'

Vastgesteld kan worden dat deze documenten in de damage assessments van de NAVO niet aan de orde worden gesteld. Kennelijk heeft de (Nederlandse) National Security Authority geen aanleiding gezien om deze documenten ter beoordeling aan de NAVO voor te leggen.

Professor De Graaff acht de intelligence reform een uitermate gevoelig onderwerp, waardoor de rubricering van de documenten A tot en met D als (absoluut) te laag moet worden aangemerkt. Bij zijn RC-verhoor in eerste aanleg verwijst hij in dit verband naar de "werkwijze en inrichting van de inlichtingenstructuur" die normaal gesproken als staatsgeheim worden gerubriceerd; tevens wijst hij erop dat namen van medewerkers van veiligheidsdiensten niet naar buiten mogen worden gebracht. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft hij op de vraag van de officier justitie waarom de bedoelde documenten te laag zijn gerubriceerd geantwoord: "Bij intelligence gaat het om wezenlijke belangen van een staat en zijn bondgenoten. Als het gaat om capabilities dan mag de opponent daar niets van weten. Rubricering is een van de middelen om ervoor te zorgen dat de opponent niet over die informatie kan beschikken. (..) Wij weten niet in hoeverre deze documenten in handen van de opponent zijn gevallen, maar er staan wel handgeschreven samenvattingen op evenals namen van personen en dat is al een veiligheidsrisico."

In reactie hierop heeft BZ (brief [getuige 2] d.d. 18 februari 2014) erop gewezen dat het bij de intelligence reform van de NAVO, die niet over een eigen inlichtingenverwervingscapaciteit beschikt, vooral gaat over "de reorganisatie van de interne NAVO bureaucratie, waarbij in de inlichtingenwereld zeer gevoelige onderwerpen als modus operandi, kennisniveau en bronnen geenszins aan de orde komen". Namen van niet-operationele medewerkers zijn evenmin staatsgeheim, aldus BZ.

Het hof sluit zich bij deze gedachtegang aan: de wijze waarop informatie wordt verwerkt kan bepaald niet op één lijn worden gesteld met methoden van informatievergaring; beleidsmatige informatie dient van operationele informatie te worden onderscheiden. Na kennis te hebben genomen van de vier documenten stelt het hof vast dat daarin in zeer algemene bewoordingen vooral over de aansturing van het hervormingsproces en de vormgeving van de nieuwe inlichtingenstructuur wordt gesproken. Het hof vermag in deze documenten geen staatsgeheime informatie te ontwaren.

6.3.4.2.2 De documenten E, F en G betreffende Libië

Document E betreft, een verslag van de Noord Atlantische Raad d.d. 7 juni 2011, voorafgaande aan de vergadering van de Defensieministers de volgende dag. In in feite één A4 komen aan de orde de mogelijk ondersteunende rol die de NAVO bij de stabilisatie in het post-Khadaffi- tijdperk zou kunnen spelen en de vraag hoe voorkomen kan worden dat de NAVO een leidende rol krijgt toebedeeld. Tevens bevat het verslag een globale beschrijving van de actuele operationele situatie en worden in stacccato-bewoordingen de opvattingen van de bondgenoten weergegeven.

Ten aanzien van dit document wordt in het damage assessment van de NAVO d.d. 10 december 2012 naar voren gebracht dat het lekken ervan de NAVO schade zou kunnen toebrengen, doordat het "een tegenstander inzicht verschaft in de operaties van de NAVO in Libië, de beoordeling van de Bondgenoten van de huidige situatie aldaar, alsmede hun plannen en intenties voor de toekomst. [..] Een tegenstander zou eventuele duidelijke meningsverschillen tussen de Bondgenoten kunnen uitbuiten door individuele landen bilateraal te benaderen om op die manier de besluitvorming bij de NAVO te beïnvloeden. Aangezien consensus de hoeksteen vormt van de besluitvorming van de NAVO, zou dit in het bijzonder schadelijk kunnen zijn voor de belangen van de NAVO". Indien door de NAVO aangemaakt zou de inhoud van dit document als 'Nato secret' worden geclassificeerd. Dit komt overeen met de Nederlandse rubricering 'Staatsgeheim geheim'. Voor deze classificatie zou zijn gekozen omdat de compromittering van het document zou resulteren in 'ernstige schade' voor de NAVO, aldus het damage assessment d.d. 4 september 2012.

Ook volgens De Graaff is document E te laag gerubriceerd. Tegenover de rechter-commissaris heeft hij verklaard dat dit document in zijn ogen staatsgeheime informatie bevat. Op de ter terechtzitting in eerste aanleg gestelde vraag of hij ten aanzien van dit document het belang van de staatsveiligheid concreter kon maken antwoordde De Graaff: "Het bieden van inzicht aan een partij die niet betrokken is bij het

conflict, is sowieso een cruciaal gegeven, zeker als een bondgenootschap daarbij is betrokken. De vraag naar wat de NAVO moet doen wordt in document E bekritiseerd. Als je als opponent hiervan op de hoogte bent, kan je druk uitoefenen op partijen, die het minste voelen voor ingrijpen in het conflict. Als opponent kan je als je op de hoogte bent van de verdeeldheid tussen de NAVO-lidstaten ook Ghadaffi gaan steunen. Als land ben je geïnteresseerd in de positie van een bondgenootschap ten aanzien van een conflict".

[getuige 2] wijst er in zijn brief van 18 februari 2014 op dat het bij document E om een standaard verslag gaat van een vergadering van de Noord Atlantische Raad op het niveau van ambassadeurs, waarvan de inhoud die deels van militaire aard is, zeker gevoelig is. Mede gelet op de voorbeelden die in het Vir-bi van het rubriceren van informatie met betrekking tot de krijgsmacht worden gegeven en het (beperkte) niveau van detaillering, kan bij compromittering evenwel maximaal van nadelige gevolgen worden gesproken. Het document is derhalve correct voorzien van de rubricering 'BZ-vertrouwelijk'. [getuige 2] wijst er in dit verband op dat niet wordt verwezen naar of wordt geciteerd uit hoog gerubriceerde NAVO-documenten. De getuige [getuige 1] wees er op dat document E een betrekkelijk routinematig karakter heeft en geen betrekking heeft op militaire operaties.

Document F betreft het verslag van een ontmoeting, van de Noord Atlantische Raad (en andere partners van de Operatie Unified Protector) met dr. Jibril van de Transnationale Raad, waarin in algemene bewoordingen over toekomstplannen, actuele situatie en wapenembargo wordt gesproken.

Het hof stelt vast dat de NAVO in het damage assessment van 4 september 2012 aangeeft dat zij zelf document F als 'Nato restricted' zou hebben gerubriceerd, hetgeen overeenkomt met de in Nederland aan dit document toegekende rubricering 'BZ-vertrouwelijk' en dus geen staatsgeheim oplevert.

Volgens De Graaff is document F te laag gerubriceerd. Tegenover de rechter-commissaris heeft hij verklaard dat dit document in zijn ogen staatsgeheime informatie bevat. Op de terechtzitting in eerste aanleg heeft De Graaff verklaard dat het volgens hem om een heel cruciaal document gaat, omdat "de leider van het Libische verzet op bezoek gaat bij de NAVO en daar zijn plannen ontvouwt. Als buitenstaander van de NAVO wil je weten hoe de NAVO tegenover het Libische verzet staat".

De getuige [getuige 1] wees er op dat document F een betrekkelijk routinematig karakter heeft en geen betrekking heeft op militaire operaties.

Document G betreft een kort verslag van de evaluatie door de Informele Raad van het functioneren van het Nato Crisis Response System (NORS) tijdens de Libië-crisis.

Voor wat betreft document G is de NAVO van opvatting dat dit document door haar als 'Nato confidential' zou zijn geclassificeerd, hetgeen overeenkomt met de Nederlandse rubricering 'Staatsgeheim confidentieel', zonder dat overigens wordt aangegeven waarom ongeautoriseerde onthulling schadelijk voor de NAVO zou zijn.

Ook volgens De Graaff is document G te laag gerubriceerd. Tegenover de rechter-commissaris heeft hij verklaard dat ook dit document in zijn ogen staatsgeheime informatie bevat. In zijn rapport wijst hij erop dat in het document diverse zwaktes in het functioneren van het NORS worden genoemd.

De getuige [getuige 1] wees er op dat ook dit document een betrekkelijk routinematig karakter heeft en geen betrekking heeft op militaire operaties. Datzelfde brengt [getuige 2] ten aanzien van dit document naar voren. Hij constateert dat de NAVO niet motiveert waarom zij dit document als 'Nato confidential' zou rubriceren en acht deze rubricering tegen de achtergrond van de Nederlandse regels te zwaar. Hierbij wijst hij erop dat niet wordt verwezen naar of wordt geciteerd uit hoog gerubriceerde NAVO-documenten. Het lekken van het document zal niet leiden tot schade aan belangen van Nederland of zijn bondgenoten, aldus [getuige 2] in zijn brief van 18 februari 2014.

6.3.4.2.3 Conclusie

Net als bij de documenten A tot en met D ziet het hof met betrekking tot de documenten E, F en G geen redenen om af te wijken van het oordeel van BZ - en tevens dat van de NAVO voor wat betreft document F - omtrent het rubriceringsniveau. Bij de beoordeling heeft het hof mede in aanmerking genomen dat er vooral sprake lijkt te zijn van niet-operationele en weinig specifieke informatie. Dat, zoals in de damage assessments van de NAVO wordt gesteld, "consensus de hoeksteen vormt van de besluitvorming van de NAVO" en dat uit de documenten blijkt dat die consensus niet altijd wordt gerealiseerd, kan bezwaarlijk als een staatsgeheim novum worden beschouwd. De enkele omstandigheid dat de SVR de verstrekking van de documenten door de verdachte hogelijk waardeerde en er kennelijk zijn voordeel mee kon doen, impliceert nog niet dat het reeds om die reden om staatsgeheime informatie gaat.

Voorts neemt het hof - ten aanzien van alle afzonderlijk ten laste gelegde documenten - in aanmerking dat het, gelet op het hierboven onder 6.3.4.1.3 gestelde omtrent de 'eigendom' van de informatie, onvoldoende aannemelijk is geworden dat de informatie die aan de Noord Atlantische Raad werd ontleend, van de zijde van de NAVO, op het moment dat die informatie werd gegenereerd en verspreid, duidelijk als staatsgeheim werd aangeduid.

Tot slot heeft de getuige [getuige 1] verklaard dat naar aanleiding van de compromittering van zo vele documenten ter zake deskundigen van de eigen dienst (BZ), die dagelijks met dergelijke informatie omgaan, de documenten opnieuw hebben beoordeeld en steeds hebben gezegd dat zij, terugziende, die documenten niet anders (dat wil zeggen hoger dan 'BZ-vertrouwelijk' ) zouden hebben gerubriceerd.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat ten aanzien van de ten laste gelegde documenten A tot en met G niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat het bij de inhoud van deze documenten gaat om "een inlichting waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden". De verdachte moet reeds hierom van het onder 1 (primair, subsidiair en meer subsidiair) ten laste gelegde worden vrijgesproken.

Overigens merkt het hof ten overvloede op dat met betrekking tot document E het bewijs ontbreekt dat de verdachte dit aan [betrokkene 1 en 2] heeft verstrekt, dan wel onder zich heeft genomen/gehouden Document E is immers wel bij [betrokkene 1 en 2] , maar niet bij de verdachte aangetroffen. Evenmin is gebleken dat het document via het account van de verdachte is bevraagd in het computersysteem van BZ.

(...)"

3 Juridisch kader

3.1.

Art. 98, eerste lid Sr luidt:

"Hij die een inlichting waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden, een voorwerp waaraan een zodanige inlichting kan worden ontleend, of zodanige gegevens opzettelijk verstrekt aan of ter beschikking stelt van een tot kennisneming daarvan niet gerechtigd persoon of lichaam, wordt, indien hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat het een zodanige inlichting, een zodanig voorwerp of zodanige gegevens betreft, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie."

3.2.

De wetsgeschiedenis met betrekking tot art. 98 Sr houdt onder meer het volgende in.

- Bij Wet van 5 april 1951, Stb. 1951, 92 is het oorspronkelijke art. 98 Sr vervangen door de art. 98 - 98c Sr. De memorie van antwoord aan de Eerste Kamer bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot deze wet houdt onder meer in:

"Terecht is door sommige leden er de aandacht op gevestigd, dat de voorgestelde nieuwe redactie van artikel 98 van het Strafwetboek in verschillende opzichten verder gaat dan het tot dusver te dezen bestaande recht. Dat in het nieuwe artikel alleen geëist wordt, dat de geheimhouding door het belang van de Staat wordt geboden (derhalve niet door de veiligheid van de Staat) is evenwel geen uitbreiding, daar immers het geldende artikel 98 dezelfde eis stelt. Uiteraard zal het evenals tot dusver ter uiteindelijke beoordeling van de rechter, die de bepaling toepast, staan, of in concreto de geheimhouding door het belang van de Staat was geboden (vgl. Rb. Rotterdam 27 Februari 1917, N.J. 1917, blz. 1141).

Betreffende de aanduiding van de geboden geheimhouding van bepaalde gegevens kan het volgende worden medegedeeld. In 1949 is bij beschikking van de Minister-President in overeenstemming met het gevoelen van de Ministerraad vastgesteld het Rubriceringsvoorschrift 1949, waarbij voorschriften zijn gegeven, in acht te nemen door de departementen van algemeen bestuur, betreffende de rubricering van geheime gegevens en de kennisneming, vervaardiging, distributie, verzending en vervoer van gerubriceerde stukken."

(Kamerstukken I, 1950-51, 1554)

- Bij Wet van 30 juni 1967, Stb. 1967, 377 zijn in art. 98 Sr de woorden "het belang van de staat" vervangen door "het belang van de staat of van zijn bondgenoten" en zijn de woorden "de veiligheid van de staat" vervangen door "de veiligheid van de staat of van zijn bondgenoten". De wetsgeschiedenis bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot deze wet houdt onder meer in:

"Het wetsontwerp vervangt in artikel 98 van het Wetboek van Strafrecht de woorden "het belang van de staat" door: het belang van de staat of van zijn bondgenoten, terwijl in plaats van "de veiligheid van de staat" wordt gelezen: de veiligheid van de staat of van zijn bondgenoten. Hiermee wordt geen principiële verandering in het materiële strafrecht aangebracht, zoals enkele leden menen. De toevoeging "of van zijn bondgenoten" expliceert slechts wat reeds in het begrip "het belang (of de veiligheid) van de staat" ligt besloten. In de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer op wetsontwerp 3030 heeft de toenmalige ambtsvoorganger van de ondergetekende erop gewezen, dat aan artikel 107 Sr. een argument zou kunnen worden ontleend tegen de op zich zelf voor de hand liggende opvatting, dat door het uitlekken van geheime gegevens van bondgenoten ook het belang en de veiligheid van ons land worden geraakt. Daarom worden deze gegevens thans met zoveel woorden in artikel 98 Sr. genoemd.

In het voorlopig verslag wordt de vraag gesteld, of de ondergetekende niet van mening is, dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de externe en de interne veiligheid van de bondgenoten en dat het belang en de veiligheid van een bondgenoot slechts in onze strafwet bescherming behoren te vinden, voor zover deze diens externe verhouding tot andere staten betreffen.

De ondergetekende acht het evident, dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. De aanvulling van artikel 98 Sr. brengt, gelijk hierboven werd uiteengezet, geen materiële wijziging van dit artikel teweeg. Het gaat om het beschermen van gegevens, waarbij de veiligheid van Nederland betrokken is. De bescherming, die artikel 98 Sr., straks expliciet, aan geheimen van vreemde staten verleent, strekt zich slechts uit tot gegevens van "bondgenoten", hetgeen

betekent, dat een vreemde staat slechts als bondgenoot, d.w.z. in zijn relatie tot Nederland, door onze strafwet in het vizier wordt genomen. Dat blijkt voorts uit het feit, dat het aangevulde artikel 98 Sr. deel uitmaakt van de Titel "misdrijven tegen de veiligheid van de staat". Ten slotte wordt het zuiver interne belang van een vreemde staat, die een bondgenootschap met Nederland heeft, ook daarom niet beschermd, omdat de artikelen 98 e.v. Sr. gericht zijn op de veiligheid van de staat als zodanig, niet op het behoud van een bestaand regime binnen de staat. Dit neemt niet weg dat zich omstandigheden kunnen voordoen, waarin het ondermijnen van de positie van een zittend bewind in een staat, die een bondgenootschap schraagt, een dadelijk gevaar oplevert voor de veiligheid van de partners.

(...)

De vraag wordt gesteld, wat een geheim is. Een geheim is een gegeven (materieel of immaterieel), waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of diens bondgenoten wordt geboden. In concreto zal het meestal duidelijk zijn, of een gegeven al dan niet aan deze kwalificatie beantwoordt, aangezien geheime gegevens gerubriceerd plegen te zijn. Al kunnen de artikelen 98 e.v. Sr. ook ten aanzien van een niet gerubriceerd gegeven worden overtreden, voor een veroordeling zal toch altijd nodig zijn, dat de dader het geheime karakter van het gegeven heeft gekend of redelijkerwijs heeft moeten vermoeden (aldus ook de memorie van toelichting op het ontwerp van de Wet bescherming staatsgeheimen, blz. 7, onderaan).

Wanneer een der misdrijven, omschreven in de artikelen 98-98c, ten laste is gelegd, zal de strafrechter moeten beslissen, of alle bestanddelen van de delictsomschrijving zijn vervuld. Dit geldt ook voor het vereiste, dat de verweten handeling betrekking moet hebben op "enig gegeven, waarvan de geheimhouding door het belang van de staat wordt geboden". Ingevolge artikel 359 Sv. dient de strafrechter zijn vonnis met redenen te omkleden en wel op straffe van nietigheid. Tegen de beslissing staan de gewone en buitengewone rechtsmiddelen van het Wetboek van Strafvordering open.

Bondgenoten in de zin van strafbepalingen, die waken voor de veiligheid van de staat, zijn die mogendheden, met wie Nederland een overeenkomst tot collectieve zelfverdediging heeft gesloten. Heden ten dage zijn derhalve die staten, die partij zijn bij het N.A.T.O.-verdrag, als bondgenoten van Nederland te beschouwen."

(Kamerstukken I, 1966-67, 8538, nr. 21, p. 3-4)

3.3.

Het ten tijde van het tenlastegelegde geldende Besluit voorschrift informatiebeveiliging rijksdienst - bijzondere informatie (Stcrt. 9 maart 2004, nr. 47; verder Vir-bi 2004), houdt onder meer de volgende bepalingen en toelichting in:

"artikel 1

Verklaring van de gebruikte begrippen

In dit besluit wordt verstaan onder:

a. bijzondere informatie: staatsgeheimen en overige bijzondere informatie waarvan kennisname door niet gerechtigden nadelige gevolgen kan hebben voor de belangen van de Staat, van zijn bondgenoten of van één of meer ministeries;

b. staatsgeheim: bijzondere informatie waarvan de geheimhouding door het belang van de Staat of zijn bondgenoten wordt geboden;

c. rubriceren: vaststellen en aangeven dat een gegeven bijzondere informatie is en het bepalen en aangeven van de mate van beveiliging die aan deze informatie moet worden gegeven;

(...)

g. compromittering: de kennisname dan wel de mogelijkheid tot kennisnemen door een niet gerechtigde van bijzondere informatie;

(...)

Toelichting

Het Vir bevat algemene regels voor de beveiliging van informatie binnen de rijksoverheid.

Binnen deze informatie bestaat informatie waarvan de kennisname door niet gerechtigden schade of nadeel op kan leveren voor de Staat, zijn bondgenoten of een of meer ministeries. Om deze reden moeten er bij deze informatie hogere eisen worden gesteld aan de waarborging van de exclusiviteit, dat wil zeggen de mate waarin de toegang tot de informatie is beperkt tot een gedefinieerde groep van gerechtigden. Deze informatie wordt bijzondere informatie genoemd.

Bijzondere informatie bestaat uit staatsgeheimen en uit overige kwetsbare informatie (niet-staatsgeheime bijzondere informatie), die weliswaar geen staatsgeheim is, maar toch meer beveiliging behoeft dan het algemene beveiligingsniveau biedt. Niet-staatsgeheime bijzondere informatie is dikwijls al op basis van een departementale regeling gemerkt, bijvoorbeeld 'BZ-vertrouwelijk' voor informatie, waarvan kennisname door niet bevoegden kan leiden tot nadelige gevolgen voor het Ministerie van Buitenlandse Zaken. (...)

Er moeten pas hogere eisen aan de waarborging van de exclusiviteit worden gesteld indien er risico's zijn die dat rechtvaardigen. Daarom stelt de definitie van 'bijzondere informatie' in artikel 1 onder a als eis dat er sprake moet zijn van nadelige gevolgen voor de belangen van de Staat, zijn bondgenoten of van één of meer van zijn ministeries indien niet-gerechtigden hiervan kunnen kennisnemen. Het nadeel kan soms zo ernstig zijn, dat er sprake is van schade. (...)

De omschrijving van het begrip staatsgeheim is ontleend aan de omschrijving die het Wetboek van Strafrecht geeft in artikel 98.

(...)

Artikel 5

Rubriceringen en merkingen

1. Staatsgeheimen worden als volgt gerubriceerd:

a. Stg. ZEER GEHEIM

indien kennisnemen door niet gerechtigden zeer ernstige schade kan toebrengen aan het belang van de Staat of zijn bondgenoten;

b. Stg. GEHEIM

indien kennisnemen door niet gerechtigden ernstige schade kan toebrengen aan het belang van de Staat of zijn bondgenoten;

c. Stg. CONFIDENTIEEL

indien kennisnemen door niet gerechtigden schade kan toebrengen aan het belang van de Staat of zijn bondgenoten.

2. Bijzondere informatie die geen staatsgeheim is, wordt als volgt gerubriceerd:

Dep. VERTROUWELIJK

indien kennisnemen door niet gerechtigden nadeel kan toebrengen aan het belang van één of meer ministeries.

(...)

Toelichting

Onder rubriceren wordt verstaan: het vaststellen en aangeven dat een gegeven bijzondere informatie is en het bepalen en aangeven van de mate van beveiliging die aan deze informatie moet worden gegeven.

Het rubriceren kan worden opgesplitst in een aantal stappen. In de eerste plaats moet worden vastgesteld of informatie als staatsgeheim of als niet-staatsgeheime bijzondere informatie moet worden beschouwd. Er is sprake van een staatsgeheim als het belang van de Staat of zijn bondgenoten in het geding is en indien kennisname door niet gerechtigden kan leiden tot schade aan deze belangen.

Er is sprake van niet-staatsgeheime bijzondere informatie indien kennisname door niet gerechtigden kan leiden tot nadeel aan het belang van één of meer ministeries. Indien bij de schending van de geheimhouding het nadeel aan het belang van één of meer ministeries zo ernstig is, dat sprake is van schade, zal er doorgaans sprake zijn van schade aan de belangen van de Staat of van zijn bondgenoten en dus van een staatsgeheim.

In de tweede plaats moet de rubricering worden vastgesteld. De rubricering zelf, dat wil zeggen de mate van beveiliging die aan informatie wordt gegeven, wordt bepaald door de mate van nadeel of schade die kan worden geleden indien een niet gerechtigde kennis neemt van de informatie.

(...)

Artikel 7

Rubriceringsfunctie

1. De opsteller van de informatie doet een voorstel tot rubricering en brengt deze aan op de informatie.

2. De rubricering wordt vastgesteld door degene die de inhoud van de informatie vaststelt.

Toelichting

De rubricering van informatie wordt in eerste instantie gegeven door de opsteller ervan. De verantwoordelijkheid voor de vaststelling van de rubricering berust bij degene die de inhoud van de informatie vaststelt. In geval van twijfel kan deze zich wenden tot de BVA. De BVA oefent toezicht uit op het rubriceren. Dit vloeit voort uit zijn toezichthoudende taak die omschreven is in artikel 14 van dit voorschrift.

(...)

Artikel 11

Rubricering van bijzondere informatie van internationale herkomst

Bijzondere informatie die krachtens een internationaal verdrag of overeenkomst is verkregen, behoudt de aan die informatie toegekende rubricering en wordt beveiligd volgens het overeenkomstige nationale beveiligingsniveau.

Toelichting

Bijzondere informatie van internationale herkomst houdt de oorspronkelijk toegekende rubricering. Indien er geen overeenkomstige Nederlandse rubricering is, moet gezocht worden naar een Nederlandse rubricering die qua beveiligingsniveau zo veel mogelijk overeenkomt met de rubricering van het land c.q. de organisatie van herkomst."

4. Beoordeling van het door de Advocaat-Generaal bij het Hof voorgestelde middel

4.1.

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd de verdachte heeft vrijgesproken van hetgeen is tenlastegelegd onder 1.

4.2.

In dit geding gaat het, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, om het volgende.

Blijkens de vaststellingen door het Hof in 6.3.1 van zijn arrest zijn op 18 oktober 2011 in Duitsland twee personen aangehouden wegens verdenking van het verrichten van spionageactiviteiten voor een Russische inlichtingendienst. Het gaat blijkens hun (Russische) paspoorten om [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , door het Hof samen aangeduid als ' [betrokkene 1 en 2] '. [betrokkene 1] zou een agent hebben gerund, die in het berichtenverkeer tussen [betrokkene 1] en de Russische inlichtingendienst werd aangeduid als "BR". Onder [betrokkene 1 en 2] zijn digitale gegevensdragers inbeslaggenomen waarin verschillende documenten zijn aangetroffen afkomstig van het Nederlandse Ministerie van Buitenlandse Zaken. Een ambtsbericht van de AIVD van 15 februari 2012 houdt onder meer in dat "BR" hoogstwaarschijnlijk de verdachte is, die werkzaam is op het Ministerie van Buitenlandse Zaken te Den Haag. Blijkens de hiervoor weergegeven tenlastelegging wordt hem in de onderhavige procedure verweten, kort gezegd, dat hij inlichtingen waarvan de geheimhouding door het belang van de staat en/of een of meer van zijn bondgenoten werd geboden zonder daartoe gerechtigd te zijn opzettelijk heeft verstrekt aan een buitenlandse mogendheid, althans heeft verstrekt aan daartoe niet gerechtigde personen, althans onder zich heeft genomen en gehouden.

4.3.

Het onder 1 tenlastegelegde is toegespitst op (primair) overtreding van art. 98a, eerste lid, respectievelijk (subsidiair) art. 98, eerste lid, Sr en (meer subsidiair) art. 98c, eerste lid aanhef en onder 1, Sr. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat het in de tenlastelegging voorkomende begrip "(een inlichting waarvan) de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden" daarin is gebruikt in dezelfde betekenis waarin dit voorkomt in art. 98 Sr, naar welk begrip in de art. 98a en 98c Sr wordt verwezen.

4.4.1.

De tenlastelegging houdt in dat de zeven daarin nader aangeduide stukken staatsgeheime informatie bevatten. Het middel stelt in het bijzonder de vraag aan de orde welke maatstaf de strafrechter moet hanteren bij de beoordeling of een inlichting, voorwerp of gegeven als staatsgeheim als bedoeld in art. 98 Sr moet worden aangemerkt. Op grond van de hiervoor weergegeven wet- en regelgeving, in het bijzonder het te dezen toepasselijke Vir-bi 2004, met de daarbij aangehaalde toelichtingen, geldt daaromtrent het volgende.

4.4.2.

Er is sprake van een staatsgeheim als het gaat om bijzondere informatie waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of zijn bondgenoten wordt geboden en indien kennisneming van die informatie door niet-gerechtigden kan leiden tot nadelige gevolgen voor of schade aan deze belangen. Opgemerkt zij, naar volgt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de wet waarbij de woorden "of van zijn bondgenoten" zijn toegevoegd aan art. 98 Sr, dat pmet die toevoeging geen principiële verandering in het materiële recht is aangebracht, dat "de art. 98 e.v. Sr gericht zijn op de veiligheid van de staat als zodanig" en dat "het zuiver interne belang van een vreemde staat, die een bondgenootschap met Nederland heeft" niet beschermd wordt.

Of de desbetreffende inlichting, het voorwerp of het gegeven naar zijn inhoud of aard zodanig is dat de geheimhouding door het belang van de staat of diens bondgenoten wordt geboden als bedoeld in art. 98 Sr, staat ter uiteindelijke beoordeling van de strafrechter.

4.4.3.

Bij deze beoordeling kan de strafrechter de op de voet van het Vir-bi 2004 toegepaste rubricering van de bijzondere informatie betrekken. Zodanige rubricering moet worden aangemerkt als een aanduiding met een intern karakter, bestemd voor degenen die met die informatie dienen te werken zodat zij weten of en in welke mate de informatie nadelige gevolgen voor of schade aan de belangen van de staat of van zijn bondgenoten kan toebrengen. Het is de 'eigenaar' van de informatie die de rubricering bepaalt. Daarbij zij aangetekend dat de rubricering door de 'eigenaar' van de informatie niet doorslaggevend is voor de beantwoording van de vraag of de informatie als staatsgeheim in de zin van art. 98 Sr heeft te gelden. De rechter dient immers de materiële kwalificatie van de informatie zelfstandig te bepalen, waarbij het aankomt op de aard en inhoud van die informatie, niet op de daaraan gegeven of te geven rubricering. Niettemin kan de rechter aan de rubricering een bruikbare aanwijzing ontlenen voor zijn oordeel.

4.5.1.

Het Hof is tot het oordeel gekomen dat niet aannemelijk is geworden dat de desbetreffende in de tenlastelegging genoemde stukken staatsgeheime informatie bevatten, en heeft de verdachte van het onder 1 tenlastegelegde vrijgesproken.

4.5.2.

Het middel richt zich in het bijzonder tegen de overwegingen van het Hof onder 6.3.4.1.3 en 6.3.4.1.4. Daarin heeft het Hof overwogen dat - kort gezegd - de 'eigenaar' van de inlichting het niveau van de rubricering vaststelt, welke rubricering door de partners moet worden gerespecteerd, en dat de rechter "terughoudend" dient te zijn bij zijn oordeel om een inlichting in afwijking van de rubricering door de 'eigenaar' niettemin als staatsgeheim te kwalificeren. Volgens de steller van het middel heeft het Hof aldus als maatstaf geformuleerd dat de aan de inlichting gegeven rubricering leidend is voor het door de rechter te geven oordeel, waarmee het art. 98 Sr grotendeels buiten de rechterlijke toetsing heeft geplaatst.

4.5.3.

Deze klacht van het middel kan niet tot cassatie leiden, nu zij berust op een onjuiste lezing van de bestreden overwegingen. Naar volgt uit de onder 6.3.4.2.1 en 6.3.4.2.2 gegeven overwegingen heeft het Hof hetgeen hiervoor onder 4.4.2 en 4.4.3 is overwogen omtrent de te hanteren maatstaf niet miskend. Het Hof heeft een zelfstandig onderzoek ingesteld naar de materiële kwalificatie van de in de tenlastelegging genoemde stukken, zonder dat de gevolgde redenering een indicatie geeft dat het Hof de bestaande rubriceringen doorslaggevend heeft geacht. In het licht hiervan heeft het Hof met de overweging dat de rechter "terughoudend" dient te toetsen kennelijk als zijn opvatting kenbaar gemaakt dat de rechter bij zijn toetsing of een niet als zodanig gerubriceerde inlichting als staatsgeheim moet worden gekwalificeerd met behoedzaamheid te werk moet gaan. Die opvatting is niet onjuist en doet geen afbreuk aan de vereiste zelfstandige oordeelsvorming door de rechter.

4.6.1.

Het middel klaagt voorts dat het oordeel van het Hof dat de desbetreffende stukken geen staatsgeheimen bevatten niet begrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd.

4.6.2.

Blijkens zijn hiervoor weergegeven overwegingen heeft het Hof vastgesteld dat het Nederlandse Ministerie van Buitenlandse Zaken als 'eigenaar' heeft te gelden van de informatie die is vervat in de in de tenlastelegging genoemde stukken en dat deze door het ministerie niet als staatsgeheim maar als "BZ-vertrouwelijk" waren gerubriceerd. Daarbij gaat het om stukken die informatie bevatten die door leden van de Permanente Vertegenwoordiging in Brussel bij bijeenkomsten van de NAVO is vergaard.

Het Hof heeft niet vastgesteld dat de NAVO 'eigenaar' was van die informatie en evenmin dat die stukken waren voorzien van een rubricering door de NAVO.

4.6.3.

Het feitelijke oordeel van het Hof dat niet aannemelijk is geworden dat de desbetreffende stukken staatsgeheimen bevatten is niet onbegrijpelijk en is, in aanmerking genomen de vaststellingen van het Hof, toereikend gemotiveerd. De omstandigheden dat een aantal stukken (E, F en G) voorkomt in 'damage assessements' van de NAVO waarin de risico's van kennisneming door niet-gerechtigden worden getaxeerd en dat gehoorde deskundigen van mening verschillen over de juistheid van de gegeven rubriceringen, maakt dat niet anders.

4.6.4.

De klacht faalt.

4.7.

Het vorenstaande brengt mee dat het Hof niet heeft blijkgegeven van een onjuiste toepassing en uitleg van art. 98 Sr, zodat het niet heeft vrijgesproken van iets anders dan was tenlastegelegd.

5 Beoordeling van de namens de verdachte voorgestelde middelen

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6 Beslissing

De Hoge Raad verwerpt de beroepen.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, Y. Buruma, V. van den Brink en E.S.G.N.A.I. van de Griend, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 februari 2016.