Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:HR:2012:BU4907

Instantie
Hoge Raad
Datum uitspraak
03-02-2012
Datum publicatie
03-02-2012
Zaaknummer
10/02068
Formele relaties
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BU4907
In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2010:BQ4322, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Cassatie
Inhoudsindicatie

Koop aandelen met omzetting koopprijs in geldlening. Buitengerechtelijke ontbinding; opschorting; art. 6:52, 262, 265 BW. Opschorting betalingsverplichting rentetermijnen door koper in verband met schending door verkoper van balansgarantie in leveringsakte. Nauwe samenhang tussen wederzijdse contractuele verplichtingen in koopovereenkomst, akte van levering en akte van geldlening. In overeenkomst voorgeschreven weg om tot aanpassing koopsom te komen geen reden om opschortingsverweer te passeren. Rechter zal zo nodig voorshands oordeel dienen te geven over gegrondheid opschortingsverweer; vgl. HR 21 september 2007, LJN BA9610, NJ 2009/50.

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 6
Burgerlijk Wetboek Boek 6 52
Burgerlijk Wetboek Boek 6 74
Burgerlijk Wetboek Boek 6 262
Burgerlijk Wetboek Boek 6 265
Burgerlijk Wetboek Boek 6 270
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RvdW 2012/247
RCR 2012/26
RN 2012/34
NJB 2012/406
NJ 2012/91
JONDR 2012/536
JWB 2012/74
JIN 2012/54 met annotatie van G.C. Vergouwen
JOR 2012/201 met annotatie van mr. Sanne van Dongen
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

3 februari 2012

Eerste Kamer

10/02068

EE/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

EURETCO B.V.,

a) voor zich,

b) als rechtsopvolgster onder algemene titel van Euretco Wonen B.V.,

gevestigd te Breda,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,

t e g e n

[Verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. M.W. Scheltema.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Euretco en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 151994/HA ZA 05-1699 van

de rechtbank Breda van 19 april 2006, 29 november 2006 en 2 januari 2008;

b. het arrest in de zaak 200.013.231 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 26 januari 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Euretco beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] mede door mr. I.C. Blomsma, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van Euretco heeft bij brief van 24 november 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.1.1 - 2.1.30. Kort samengevat komen die op het volgende neer.

(i) Euretco is een onderneming die actief is in de meubelbranche. Ten tijde van de hierna omschreven feiten, en ook nog tijdens het geding in feitelijke instanties, was Euretco de moedermaatschappij van Euretco Wonen B.V. (hierna: Euretco Wonen), die eveneens in de meubelbranche actief was. Euretco heeft een verklaring als bedoeld in art. 2:403 lid 1 BW gedeponeerd en is aldus hoofdelijk aansprakelijk voor de uit rechtshandelingen van Euretco Wonen voortvloeiende schulden.

De in dit geding door [verweerster] ingestelde vorderingen zijn gebaseerd op wanprestatie van Euretco Wonen, maar (uitsluitend) gericht tegen Euretco op grond van haar "403-verklaring". Euretco Wonen heeft zich als belanghebbende in de zin van art. 217 Rv. in dit geding gevoegd aan de zijde van Euretco. Voorafgaande aan het cassatiegeding zijn Euretco en Euretco Wonen gefuseerd, met Euretco als verkrijgende rechtspersoon. In verband daarmee is het voor de beoordeling van het geschil niet langer zinvol te onderscheiden tussen beide rechtspersonen. Daarom wordt in het hiernavolgende uitsluitend nog Euretco genoemd als de partij die het aangaat, ook voor zover het gaat om (de beschrijving van) gedragingen of feiten van voor de fusie die Euretco Wonen betreffen.

(ii) [Verweerster] is de houdstermaatschappij van [A], die reeds decennia lang actief is in de meubelbranche. [verweerster] bezat tot 12 november 2004 120 aandelen (60%) in het kapitaal van Mondial Keukens Benelux B.V. (hierna: MKB). MKB is een franchiseorganisatie in de keukenbranche waarbij ongeveer 30 franchisenemers zijn aangesloten

(iii) Uit hoofde van een tussen [verweerster] en Euretco gesloten koopovereenkomst van 13 oktober 2004, heeft [verweerster] bij notariële akte van 12 november 2004 haar 120 aandelen in MKB aan Euretco geleverd. Na de aandelentransactie bezat Euretco 80% van de aandelen in MKB, en de vereniging Internationale Meubel Groep (hierna: IMG) 20%. De notariële leveringsakte bevat onder meer de volgende bepaling (hierna: de balansgarantie):

Artikel 4:

1. Verkoper garandeert het navolgende:

(...)

- de laatste balans van de vennootschap de dato éénendertig december tweeduizend drie en de winst- en de verliesrekening over het boekjaar tweeduizend drie, aan partijen voldoende bekend, vormen een getrouw beeld van de samenstelling van het vermogen op gemelde balansdatum en het resultaat over genoemde periode; dit beeld is sedert gemelde balansdatum niet gewijzigd; (...)."

(iv) De koopsom voor de 120 aandelen MKB bedroeg € 2,7 miljoen. De betaling daarvan is omgezet in een geldlening, in verband waarmee Euretco in de notariële akte van levering heeft erkend een bedrag van € 2,7 miljoen wegens geldlening aan [verweerster] schuldig te zijn.

(v) De voorwaarden van de geldlening zijn vastgelegd in een aan de notariële leveringsakte gehechte onderhandse akte van geldlening van 13 oktober 2004. Daarin is onder meer bepaald dat Euretco een rente van 5% per jaar verschuldigd is, te voldoen in maandelijkse termijnen achteraf, en dat de lening in drie jaarlijkse termijnen van € 900.000,-- wordt afgelost, voor het eerst op 1 april 2005, met dien verstande dat algehele aflossing zal plaatsvinden bij verkoop en levering van de aandelen door Euretco aan een derde. Voorts bevat de leningsakte de volgende clausules:

- "Indien uit een due diligence onderzoek van een (potentiële) koper in 2005 blijkt dat de jaarcijfers 2003 van [MKB] met de daarbij behorende toelichting geen juiste voorstelling van zaken geven, zal de daaruit voortvloeiende correctie van de koopprijs in redelijkheid in onderling overleg danwel in een arbitrageprocedure worden bepaald en zal [[verweerster]] het bedrag dat met de correctie is gemoeid aan [Euretco] kwijten op het geleende bedrag."

(hierna: de aanpassingsclausule)

- "Indien [Euretco] de jaarlijkse aflossing van € 900.000 geheel of gedeeltelijk niet kan voldoen doordat zij er niet in slaagt de aandelen door te plaatsen en tevens de situatie zich voordoet dat de winst van [MKB] ontoereikend is om de dividenduitkering zodanig hoog vast te stellen dat [Euretco] daaruit de overeengekomen aflossingen kan voldoen, zal [Euretco] de aflossingen mogen opschorten totdat op voornoemde wijze(n) wel voldoende aflossingscapaciteit aanwezig is." (hierna: de opschortingsclausule)

(vi) Op 30 november 2004 heeft Euretco schriftelijk aan MKB medegedeeld dat zij haar aandelen in MKB aan een derde wenst te verkopen, en dat zij de aandelen conform de statutaire blokkeringsregeling eerst aan de medeaandeelhouder IMG te koop aanbiedt. In reactie daarop heeft IMG bij brief van 13 december 2004 kenbaar gemaakt dat zij gegadigde is voor de aangeboden aandelen en dat zij de voorzitter van de Kamer van Koophandel zal verzoeken drie onafhankelijke deskundigen te benoemen om de waarde van de aandelen te bepalen. Bij brief van 22 februari 2005 heeft zij voorts medegedeeld dat zij gebruik wenst te maken van haar recht tot koop, nadat een herwaardering van de aandelen heeft plaatsgevonden.

IMG heeft aan [betrokkene 1] van Ernst & Young Accountants opdracht gegeven tot een due diligence onderzoek.

(vii) Op 23 februari 2005 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [verweerster], Euretco en IMG, waarbij onder meer is gesproken over een neerwaartse aanpassing van de koopsom van de door Euretco van [verweerster] gekochte aandelen MKB tot € 500.000,--. Overeenstemming hierover is niet bereikt.

(viii) Bij brief van 30 maart 2005 heeft Euretco aan [verweerster] medegedeeld dat zij de op 1 april 2005 verschuldigde aflossing van de eerste termijn van de lening met een beroep op de opschortingsclausule in de leningsakte opschort.

(ix) Bij brief van 1 april 2005 heeft [verweerster] Euretco gesommeerd binnen zeven dagen de rentetermijnen over februari en maart 2005 te voldoen. Bij brief van 12 april 2005 heeft [verweerster] de overeenkomst van geldlening ontbonden omdat de rentetermijnen over februari en maart 2005, ondanks sommatie, niet betaald waren.

(x) Euretco heeft in de periode van 1 november 2004 tot medio februari 2005 ter zake van rente een bedrag van in totaal € 40.282,26 betaald. Daarnaast heeft zij op 27 juli 2005 ter zake van "voorschot op rente en/of aflossing lening op aandelen MKB" een bedrag van € 50.000,-- betaald.

(xi) In een rapport van 26 augustus 2005 van [betrokkene 1] van Ernst & Young is vermeld dat de door MKB van meubelleveranciers ontvangen bonussen, die ten goede moesten komen aan de bij MKB aangesloten franchisenemers, niet conform de terzake gemaakte afspraak in de jaarrekening van MKB zijn verwerkt en dat de jaarcijfers 2003 niet juist zijn.

(xii) De drie door de Kamer van Koophandel aangewezen deskundigen hebben in een rapport van 25 november 2005 de waarde van de aandelen in MKB per ultimo 2004 bepaald op € 184.000,--. Daarvan uitgaande bedroeg de waarde van

de door Euretco van [verweerster] gekochte 120 aandelen € 110.400,--.

3.2 In dit geding vordert [verweerster], na wijziging van eis in hoger beroep en voor zover in cassatie nog van belang, een verklaring voor recht dat de overeenkomst van geldlening tussen [verweerster] en Euretco is ontbonden, alsmede veroordeling van Euretco tot ongedaanmaking van de door haar uit hoofde van de geldlening ontvangen prestatie en tot schadevergoeding op te maken bij staat.

3.3 De rechtbank heeft [verweerster] in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat, nu partijen sedert februari 2005 naar aanleiding van de bonusproblematiek en het due diligence onderzoek een geschil hadden over de omvang van de koopprijs welke volgens Euretco bijgesteld diende te worden tot € 500.000,--, Euretco bevoegd was tot opschorting van haar aflossingsverplichting en renteverplichting. Aangezien Euretco haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen bevoegd heeft opgeschort, kon [verweerster] de overeenkomst niet ontbinden, en is [verweerster] in schuldeisersverzuim gebracht zodat [verweerster] zelf niet meer tot opschorting van haar contractuele verplichtingen kan overgaan, aldus de rechtbank.

3.4 Het hof heeft de vorderingen van [verweerster] alsnog toegewezen. Het overwoog daartoe, kort samengevat, als volgt.

[verweerster] was krachtens de overeenkomst van geldlening verplicht mee te werken aan een correctie van de koopprijs in onderling overleg of in een arbitrageprocedure, indien uit een due diligence onderzoek van een potentiële koper in 2005 bleek dat de jaarcijfers van MKB over 2003 niet juist waren.

Toen [verweerster] de overeenkomst bij brief van 12 april 2005 ontbond, was het due diligence onderzoek echter nog niet gereed, zodat [verweerster] nog geen verplichting had tot medewerking aan onderling overleg of aan een arbitrageprocedure strekkende tot aanpassing van de koopsom. Euretco had in die situatie [verweerster] moeten aanspreken op haar verplichting daartoe, teneinde haar in crediteursverzuim te brengen, maar dat is niet gebeurd. (rov. 4.6.2 - 4.6.3)

In hoger beroep is niet langer in geschil dat Euretco (op grond van de opschortingsclausule) gerechtigd was haar verplichting tot betaling van de eerste aflossingstermijn van € 900.000,-- op te schorten.

Die clausule heeft echter geen betrekking op opschorting van de rentetermijnen, en [verweerster] heeft niet behoeven te begrijpen dat de in de brief van Euretco van 30 maart 2005 aangekondigde opschorting ook op de rentebetaling betrekking had. Een redelijke uitleg van de overeenkomst van geldlening brengt met zich dat een dergelijke opschorting niet bevoegd geschiedde. Euretco beschikte immers over de gekochte aandelen, met de daaraan verbonden voordelen, waarvoor zij de koopsom van [verweerster] had geleend. Het enkele feit dat partijen het niet eens waren over de vraag of de koopsom voor de aandelen aangepast moest worden, brengt nog niet met zich dat Euretco geen vergoeding voor de geleende som aan [verweerster] verschuldigd was. (rov. 4.6.4).

Uit het voorgaande vloeit voort dat [verweerster] ten tijde van de ontbinding niet in crediteursverzuim verkeerde, terwijl Euretco, door ondanks sommatie geen rente te betalen over de maanden februari en maart 2005, wel in verzuim verkeerde zodat [verweerster] bevoegd was de overeenkomst te ontbinden (rov. 4.6.5).

Het beroep van Euretco op de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 BW is, nu in rov. 4.6.5 is geoordeeld dat [verweerster] niet in schuldeisersverzuim verkeerde, onvoldoende onderbouwd. Ditzelfde geldt voor het verweer dat [verweerster] handelde in strijd met de redelijkheid en billijkheid dan wel misbruik van recht maakte. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat Euretco de uitkomst van een due diligence onderzoek niet heeft afgewacht voordat zij [verweerster] verzocht mee te werken aan een (neerwaartse) correctie van de koopprijs, en dat zij ook niet [verweerster] met dat doel heeft verzocht mee te werken aan een arbitrageprocedure. (rov. 4.7.4)

3.5.1 Volgens onderdeel 1 van het middel heeft het hof in de rov. 4.6.2 - 4.6.5 miskend dat een onmiskenbare samenhang bestaat tussen de koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen MKB, de daarop volgende leveringsakte en de geldleningsovereenkomst. Wanprestatie van [verweerster] bij de verkoop en levering van de aandelen kan dan ook doorwerken in (de uitvoering van) de geldleningsovereenkomst. Euretco heeft zich erop beroepen dat zowel de afspraken in de koop/leveringsakte, als de afspraken in de akte van geldlening, volledig onderdeel uitmaakten van de aandelentransactie, dat [verweerster] de balansgarantie heeft geschonden en dat Euretco op grond daarvan bevoegd was haar verplichtingen jegens [verweerster] - ook die uit hoofde van de geldleningsovereenkomst - op te schorten, zodat de verwerping van het beroep op opschorting onjuist dan wel onbegrijpelijk is, aldus (samengevat) de klachten van het onderdeel.

3.5.2 Het oordeel van het hof moet aldus worden verstaan dat het in de rov. 4.6.1 - 4.6.5 heeft onderzocht of [verweerster] in schuldeisersverzuim verkeerde toen zij de geldleningsovereenkomst bij brief van 12 april 2005 buitengerechtelijk ontbond. Na in rov. 4.6.1 de maatstaf van art. 6:59 BW vooropgesteld te hebben, oordeelde het hof in rov. 4.6.2 - 4.6.3 dat [verweerster], toen zij de overeenkomst bij brief van 12 april 2005 ontbond, nog geen verplichting had tot medewerking aan onderling overleg of aan een arbitrageprocedure strekkende tot aanpassing van de koopsom, en dat Euretco in die situatie [verweerster] had moeten aanspreken op haar verplichting daartoe teneinde haar in schuldeisersverzuim te brengen, hetgeen niet is gebeurd. Vervolgens heeft het hof in rov. 4.6.4 onderzocht of Euretco haar verplichting tot betaling van de rente over de geldlening bevoegd heeft opgeschort, en oordeelde het dat een redelijke uitleg van de overeenkomst van geldlening meebracht dat een dergelijke opschorting niet bevoegd geschiedde. In rov. 4.6.5 concludeerde het hof "uit het voorgaande" dat [verweerster] ten tijde van de ontbinding niet in schuldeisersverzuim verkeerde en dus bevoegd was de overeenkomst te ontbinden vanwege het verzuim van Euretco.

Zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.3 uiteengezet, moet het beroep van [verweerster] op haar buitengerechtelijke ontbindingsverklaring reeds falen indien Euretco haar betalingsverplichting bevoegd heeft opgeschort, omdat in dat geval geen sprake is van een tekortkoming van Euretco die [verweerster] op grond van art. 6:265 BW bevoegd zou maken tot ontbinding. Dit brengt mee dat de vraag of [verweerster] in schuldeisersverzuim verkeerde, naast de vraag of Euretco haar betalingsverplichting bevoegd heeft opgeschort, geen zelfstandige betekenis heeft voor de vraag of de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van [verweerster] rechtsgevolg heeft gehad.

3.5.3 [Verweerster] heeft de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring uitgebracht omdat naar haar mening Euretco in verzuim was met de betaling van de rentetermijnen over februari en maart 2005. Euretco heeft zich daartegen verweerd met de stelling dat zij haar verplichting tot betaling van de rentetermijnen bevoegd heeft opgeschort, omdat [verweerster] wanprestatie heeft gepleegd ter zake van de balansgarantie en daarom op grond van de aanpassingsclausule gehouden is mee te werken aan een verlaging van de koopprijs. Het hof heeft dit verweer verworpen op grond van zijn oordeel dat een redelijke uitleg van de overeenkomst van geldlening meebrengt dat de opschorting niet bevoegd geschiedde, omdat Euretco over de gekochte aandelen beschikte waarvoor zij de koopsom van [verweerster] had geleend, en dat het enkele feit dat partijen van mening verschilden over de vraag of de koopsom aangepast moest worden niet meebrengt dat Euretco geen vergoeding (waarmee het hof kennelijk bedoelt: rente) voor de geleende som aan [verweerster] verschuldigd was.

Het onderdeel klaagt terecht dat het hof aldus de (nauwe) samenhang tussen de wederzijdse contractuele verplichtingen heeft miskend, althans zijn oordeel op dit punt in het licht van de stellingen van Euretco onvoldoende heeft gemotiveerd. Die stellingen houden in, kort samengevat, dat de in de akte van levering opgenomen balansgarantie is geschonden, dat daarom ingevolge de aanpassingsclausule de koopsom voor de aandelen neerwaarts moet worden gecorrigeerd, en dat [verweerster] te dier zake ook tot betaling van schadevergoeding op grond van wanprestatie verplicht is. Euretco heeft daaraan in de feitelijke instanties uitdrukkelijk de conclusie verbonden dat zij gerechtigd was de betaling van de rentetermijnen op te schorten op grond van art. 6:262 BW dan wel art. 6:52 BW. Daarbij heeft zij aangevoerd dat de bepalingen van de leveringsakte en de akte van geldlening in wezen onderdeel uitmaken van één overeenkomst (de aandelentransactie), althans zeer nauw met elkaar samenhangen, en dat slechts voor vastlegging van de afspraken in twee verschillende akten is gekozen om de inhoud van de leningsovereenkomst en de daarin opgenomen aanpassingsclausule niet aan (bepaalde) derden kenbaar te maken.

In het licht van deze stellingen is onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat "een redelijke uitleg van de overeenkomst van geldlening" meebrengt dat Euretco niet bevoegd was tot opschorting. Daarbij kan opgemerkt worden dat de inhoud van de aanpassingsclausule, voor zover daarin is bepaald dat de koopsom van de aandelen wordt gecorrigeerd overeenkomstig de (aangepaste) jaarcijfers 2003 van MKB, overeenstemt met de gevolgen van een gedeeltelijke ontbinding waartoe de gestelde wanprestatie van [verweerster] volgens de wet (art. 6:265 in verbinding met art. 6:270 BW) aanleiding zou geven. Reeds de hiervoor in 3.1 onder (iii) - (v) vermelde vaststaande feiten wijzen op een zodanig nauwe samenhang tussen enerzijds de verplichtingen van [verweerster] uit hoofde van de balansgarantie en de aanpassingsclausule en anderzijds de verplichting van Euretco tot betaling van de rentetermijnen, dat onbegrijpelijk is het oordeel dat Euretco niet op grond van de (gestelde) wanprestatie van [verweerster] bevoegd zou zijn tot opschorting van de rentetermijnen.

Onderdeel 1 is derhalve gegrond.

3.5.4 Duidelijkheidshalve verdient nog opmerking dat het hof, gelet op de opbouw van zijn arrest (zie hiervoor in 3.5.2), zijn rov. 4.6.3 kennelijk niet ten grondslag heeft gelegd aan de verwerping van het opschortingsverweer van Euretco in rov. 4.6.4, en dat ook terecht niet heeft gedaan. Het hof heeft, na in rov. 4.6.2 de inhoud van de aanpassingsclausule te hebben weergegeven, in rov. 4.6.3 vastgesteld dat het due diligence onderzoek pas in augustus 2005 was afgerond en op die grond geoordeeld dat [verweerster] ten tijde van de buitengerechtelijke ontbinding (medio april 2005) nog geen verplichting had tot medewerking aan onderling overleg of aan een arbitrageprocedure strekkende tot aanpassing van de koopprijs. Die omstandigheid brengt echter niet mee dat Euretco haar verplichtingen niet zou kunnen opschorten omdat haar tegenvordering niet opeisbaar zou zijn; de opeisbaarheid van de (uit de gestelde wanprestatie van [verweerster] voortvloeiende) vordering van Euretco wordt immers niet weggenomen doordat in de aanpassingsclausule een bepaalde procedure is voorgeschreven (eerst een due diligence rapport, dan onderling overleg, en daarna zo nodig een arbitrageprocedure) waarlangs haar aanspraak op prijsvermindering moet worden gerealiseerd. Ook de omstandigheid dat de door Euretco gestelde wanprestatie ter zake van de balansgarantie en de daaruit voortvloeiende verplichting tot aanpassing van de koopsom (en eventueel tot schadevergoeding) door [verweerster] werden betwist, en derhalve nog niet vaststonden op het moment dat de rentebetalingen werden opgeschort (en [verweerster] tot ontbinding overging), staat er op zichzelf niet aan in de weg dat Euretco op dat moment wel reeds een opeisbare tegenvordering had; vgl. HR 21 september 2007, LJN BA9610, NJ 2009/50 (rov. 4.6). Zoals de Hoge Raad in dat arrest heeft overwogen, zal de rechter die over een opschortingsverweer dient te oordelen moeten onderzoeken of de gestelde tegenvordering bestaat en of en in hoeverre deze het beroep op een opschortingsrecht kan rechtvaardigen, waarbij hij zal moeten volstaan met een voorshands oordeel omtrent (de omvang van) die tegenvordering indien nog bewijslevering of een afzonderlijke procedure moet volgen voordat (de omvang van) de tegenvordering vaststaat. Daarom kan de in de overeenkomst voorgeschreven weg om tot aanpassing van de koopsom te komen (een arbitrageprocedure nadat uit een due diligence onderzoek is gebleken dat de jaarcijfers van MKB over 2003 geen juiste voorstelling van zaken geven) op zichzelf geen reden zijn om het op wanprestatie van [verweerster] gegronde opschortingsverweer van Euretco te passeren, maar zal de rechter zo nodig een voorshands oordeel dienen te geven over de gegrondheid van het opschortingsverweer en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen dan wel - hetgeen veelal de voorkeur verdient - de uitkomst van de arbitrageprocedure af te wachten alvorens een eindoordeel te geven.

Uit genoemd arrest van 21 september 2007 vloeit voort dat, indien in een later gevoerde arbitrageprocedure bepaald zou worden dat de koopsom niet (of slechts in geringe mate) wordt bijgesteld, Euretco zich op eigen risico van het opschortingsverweer heeft bediend, ook indien de rechter in de onderhavige procedure dat verweer voorshands gegrond heeft geoordeeld; dat brengt dan mee dat het opschortingsverweer alsnog ongegrond blijkt te zijn geweest, en dat de ontbinding door [verweerster] van de geldleningsovereenkomst achteraf bezien terecht is geweest.

3.6 Onderdeel 2 klaagt dat het hof in rov. 4.7.4 het beroep van Euretco op de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 BW ten onrechte en op inadequate wijze heeft verworpen. Wat er van de in het onderdeel aangevoerde klachten zij, Euretco heeft bij die klachten geen belang. Zij heeft haar beroep op de onzekerheidsexceptie op dezelfde gronden gebaseerd als haar beroep op het opschortingsrecht van art. 6:262 of 6:52 BW, namelijk op de stelling dat [verweerster] wanprestatie heeft gepleegd ter zake van de balansgarantie en daarom op grond van de aanpassingsclausule verplicht is mee te werken aan aanpassing van de koopsom. Die stelling, indien juist, kan in beginsel de opschorting dragen. Daaraan voegt de stelling dat zij goede grond heeft te vrezen dat [verweerster] niet vrijwillig aan die aanpassing zal meewerken, niets relevants toe. Ook in dit opzicht berust de gestelde opschortingsbevoegdheid immers uiteindelijk op de (volgens Euretco) reeds gepleegde wanprestatie ter zake van de balansgarantie waaruit de verplichting van [verweerster] tot aanpassing van de koopsom voortvloeit, en niet op de niet-nakoming van een los van die eerdere wanprestatie staande verplichting.

Het onderdeel kan dus niet tot cassatie leiden.

3.7 De klachten van de onderdelen 3 - 6 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 26 januari 2010;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Euretco begroot op € 469,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 3 februari 2012.