Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:HR:2011:BO5250

Instantie
Hoge Raad
Datum uitspraak
22-02-2011
Datum publicatie
22-02-2011
Zaaknummer
09/03114
Formele relaties
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2011:BO5250
In cassatie op : ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ3062, (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
Cassatie
Inhoudsindicatie

1. Verzuim te beslissen op een beroep op psychische overmacht. 2. Ontoereikende verwerping beroep op noodweer(exces). Ad 1. Het Hof heeft het bedoelde beroep op psychische overmacht niet opgevat als een inzake feit 2 gevoerd verweer waarop uitdrukkelijk zou moeten worden beslist. Gelet op de context waarin dat beroep is gedaan en in aanmerking genomen dat de raadsvrouw haar pleidooi is begonnen met de opmerking dat het hoger beroep zich niet richt tegen het onder feit 2 bewezenverklaarde, is dat niet onbegrijpelijk. Ad 2. De HR herhaalt toepasselijke overwegingen uit HR LJN AU8087. Het Hof heeft vastgesteld dat toen X het café binnen kwam en vrijwel direct het vuur opende op verdachte en de medeverdachte sprake was van een noodweersituatie. Het Hof heeft niettemin geoordeeld dat de gedragingen van verdachte voorafgaand aan het moment dat X hem en zijn medeverdachte had beschoten in de weg staan aan het slagen van het beroep op noodweer(exces). Hetgeen het Hof omtrent die gedragingen van verdachte heeft overwogen is evenwel onvoldoende om te kunnen aannemen dat hier sprake is van zodanige eigen schuld dat dit aan aanvaarding van het beroep op noodweer(exces) in de weg staat. Het Hof heeft het verweer op ontoereikende gronden verworpen.

Wetsverwijzingen
Wetboek van Strafrecht
Wetboek van Strafrecht 41
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RvdW 2011/325
NJ 2011/107
NJB 2011, 579
NBSTRAF 2011/111
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

22 februari 2011

Strafkamer

nr. S 09/03114

DAT/IM

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 20 juli 2009, nummer 22/003658-08, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren [te geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Zuid-West, locatie Dordtse Poorten" te Dordrecht.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. C. Wendenburg, advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof dan wel terugwijzing naar het Hof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Bewezenverklaring

Ten laste van de verdachte is onder 1 en 2 bewezenverklaard dat:

1. "hij op 10 augustus 2007 te Spijkenisse ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk, meer personen (onder meer) genaamd [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4] van het leven te beroven tezamen en in vereniging met een ander met dat opzet, met meer vuurwapens op, althans in de richting van, voornoemde personen kogels heeft afgevuurd, zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid."

en

2. "hij op 29 juli 2007 te Spijkenisse ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [slachtoffer 1], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet - tegen het hoofd en tegen het lichaam van die [slachtoffer 1] heeft geslagen en/of gestompt en/of geschopt en/of getrapt, terwijl die [slachtoffer 1] (buiten bewustzijn) op de grond lag, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

3. Beoordeling van het eerste, het derde en het vierde middel

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beoordeling van het vijfde middel

4.1. Het middel klaagt dat het Hof ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde feit niet heeft beslist op een verweer inhoudende dat sprake was van psychische overmacht.

4.2. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 6 juli 2009 gehechte pleitnota van de raadsvrouwe van de verdachte houdt in:

"INZAKE FEIT 2: [B]

Het hoger beroep richt zich niet: tegen het onder feit 2 (zaak [B]) subsidiair bewezenverklaarde, hetwelk oplevert een 'poging zware mishandeling'.

(...)

TEN AANZIEN VAN HET INGEROEPEN NOODWEER(EXCES)

Noodweersituatie

In de nacht van 10 augustus 2007 die gezegd werd te zijn gezellig en gemoedelijk te verlopen, opent [slachtoffer 1] in [A] direct bij binnenkomst, binnen 9 seconden in een voortdurend salvo van minimaal 8 schoten, het vuur.

Gegeven de inmiddels vaststaande bekende (én besproken) feiten en omstandigheden, zal geconcludeerd moeten worden dat elk van de aanwezigen in [A] verkeerde in een noodweersituatie. Een situatie in welk ieder van de aanwezigen gerechtigd was om ter bescherming van zijn of haar eigen lijfsbehoud, dan wel van de andere aanwezigen, zich te verdedigen tegen deze wederrechtelijke en ogenblikkelijke aanranding. Gegeven het vuurwapengeweld van [slachtoffer 1], zou daarbij enkel een terugschieten als verdedigingsmiddel effect hebben kunnen sorteren.

Dit klemt te meer ook voor [verdachte], nu ondubbelzinnig vast staat dat [slachtoffer 1] juíst van aanvang af veelvuldig in de richting van cliënt heeft geschoten. Treffend daarbij zijn de reconstructieopnamen, waarbij de schietbanen vanaf [slachtoffer 1] juist in de sta- en hoofdhoogte liepen van cliënt, alsook de verklaring van [betrokkene 1] dat op zijn tafel - behalve één wiskyglas - alle glazen kapot waren geschoten. Cliënt verkeerde dus in een acute levensbedreigende situatie, waarbij hij door zijn omvang en het ook feitelijk ontbreken van enig object waarachter/onder hij bescherming zou kunnen vinden, geen andere minder verstrekkende alternatieven had, dan met het wapen voorhanden terug te schieten.

Het is niet illusoir te noemen dat hij voor zijn leven had te vrezen. Dat cliënt uiteindelijk niet verwond is geraakt, is wellicht enkel verklaarbaar uit het feit dat [slachtoffer 5] en [slachtoffer 6] geraakt werden door de schoten van [slachtoffer 1].

Niettegenstaande het feit dat eenieder van de aanwezigen zich zou hebben mogen verdedigen zoals [verdachte] deed, zou evenwel - aldus de Officier en in haar navolging de Rechtbank - juist hem geen beroep op noodweer toekomen, omdat de gedragingen van cliënt en [medeverdachte] voorafgaand hieraan in de weg zouden staan.

Vooropgesteld dat cliënt is vrijgesproken van het medeplegen van de mishandeling door [slachtoffer 1] behoeven de gedragingen van cliënt voorafgaande aldus bespreking.

Verdachte zou met de mishandeling van [slachtoffer 1] op 29 juli 2007 de aanval hebben uitgelokt provocatie en aldus uit zijn geweest op een confrontatie met [slachtoffer 1].

Cliënt zou met de mishandeling van [slachtoffer 1] op 29 juli 2007 de aanval hebben uitgelokt en aldus uit zijn geweest op een confrontatie met [slachtoffer 1], aldus de Officier van Justitie.

De Rechtbank volgt haar kennelijk in die opvatting, daar waar zij (in haar strafmotivering) aanhaalt dat cliënt daarbij '[slachtoffer 1] een lesje wilde leren' én (pag. 13) zij er zeker van waren dat dientengevolge [slachtoffer 1] met vuurwapengeweld zou reageren, alsook dat zij om terug te kunnen schieten een wapen hebben aangeschaft, waarbij zij bereid waren zo nodig in anticiperende verdediging als eerste te schieten en ook daadwerkelijk hebben geschoten.

Vooreerst verdient aantekening dat de zeer dreigende geruchten als 'dat [slachtoffer 1] hen zou afmaken', cliënt pas bereikte na de mishandeling en daaraan voorafgaand niet in deze hevigheid was te voorzien. Dat cliënt en [medeverdachte] er zeker van waren dat [slachtoffer 1] met vuurwapengeweld zou reageren, alsook dat zij om terug te kunnen schieten een wapen hebben aangeschaft, vond reeds genoegzaam weerlegging bij de bespreking van het tenlastegelegde. Cliënt waande zich beschermd met de revolver in de idee dat zo [slachtoffer 1] de confrontatie met hen zou zoeken, het evenook tonen van zijn wapen, [slachtoffer 1] zou afschrikken en aldus een verdere escalatie tussen partijen zou kunnen worden afgewend.

Weliswaar stond voorts vast dat 'iets' zou gebeuren, dat [slachtoffer 1] doorgaans een wapen op zak had én dat cliënt represailles verwachtte van [slachtoffer 1] valt niet te ontkennen, maar daarmee kan niet tot vaststaand worden aangenomen dat cliënt zou hebben gedacht dat de beste verdediging zou zijn zelf te zorgen dat je als eerste schiet 'in anticiperende verdediging'.

Deze overweging is aan te merken als een presumptie en vindt in het geheel geen steun in het dossier, noch in het verhandelde ter zitting. Hij gaat in ieder geval niet op voor cliënt, noch voor [medeverdachte]; Geen van beiden hebben aangegeven zonodig als eerste te zullen schieten. Geen van beiden hebben als eerste geschoten. Dat er werd geschoten in een vol café valt daarenboven cliënt en [medeverdachte] ook niet aan te rekenen, dat was een keuze van [slachtoffer 1]. Voorzover de Rechtbank meende dat deze anticiperende verdediging wel gold voor [slachtoffer 1] - gelet op zijn verklaring dat hij slechts pas eerst heeft geschoten in reactie op een gebaar dat hij [medeverdachte] zag maken - verdient aantekening, dat de verklaring van [slachtoffer 1] dienaangaande haar weerlegging kreeg in alle verklaringen van de getuigen die hem [A] binnen zagen komen. Ik verwijs daarbij in het bijzonder naar de verklaringen van [betrokkene 2], [betrokkene 4], [betrokkene 1] en [slachtoffer 2].

Terwijl de verklaringen van [slachtoffer 1] op al haar onderdelen zowel over zijn eigen handelen, de toedracht van de mishandeling, het als verdedigingsmiddel aanschaffen van een wapen, alsook over de feiten en omstandigheden ten tijde van het schietincident in [A], zo niet kennelijk leugenachtig, dan wel in ieder geval onbetrouwbaar moet worden geoordeeld, zijn de verklaringen van cliënt over zijn handelen van aanvang af consistent en betrouwbaar gebleken. Het komt dan ook voor dat de Rechtbank de verklaringen van [slachtoffer 1] enkel heeft willen bezigen als gelegenheidsargumentatie tegen het gevoerde noodweerverweer van cliënt. Hierbij is niet uit te sluiten dat toch de gevreesde beïnvloeding, waarvoor een afzonderlijke rechtbanksamenstelling werd verzocht, hierbij een rol heeft gespeeld.

Ook de aanname als dat cliënt door [slachtoffer 1] te mishandelen hem 'een lesje wilde leren', komt geheel voor rekening van de Voorzitter die deze opmerking retorisch stelde. Zulks is een onjuiste weergave cq. interpretatie van het verhandelde op zitting ten aanzien van het feitencomplex tenlastegelegd onder feit 2. Volledigheidshalve wordt verwezen naar het in de pleitaantekeningen opgenomen citaat van appellant in reactie op onder meer deze retorische vraag (pag. 7 pleitaantekeningen):

'Uw E.A. voorzitter vroeg mijn cliënt óf hij [slachtoffer 1] een lesje wilde leren en waarom hij in hemelsnaam [slachtoffer 1] in elkaar slaat, als hij weet dat [slachtoffer 1] gewelddadig is en represailles te verwachten zijn. Cliënt antwoordde, ik citeer: 'hij terroriseerde mij al jaren, het werd zwart voor mijn ogen, voor ik het wist heb ik hem toen geslagen en geschopt tegen zijn hoofd.', alsook 'het was de eerste keer dat hij mij fysiek pakte'. Om deze laatste opmerking te begrijpen van cliënt, is het van belang te weten dat cliënt zich altijd beschermd heeft gevoeld door zijn omvang. Zoals [medeverdachte] het ook uitdrukte: '[slachtoffer 1] wist dat hij met zijn blote handen niets tegen [verdachte] maakt'. Deze keer ging [slachtoffer 1] evenwel over deze altijd veilig gedachte Drempel. Cliënt verduidelijkt ook 'als ik nu niet zou reageren het nog ingrijpender zou worden'.'

Met dit laatste antwoord van cliënt, kom ik ook tot de bespreking van de vraag of de culpa in causa aangenomen kan worden te zijn gelegen in de mishandeling op 29 juli 2007 van [slachtoffer 1] door mijn cliënt.

Ten eerste doet de samenvatting geen recht aan de aan dit arrest te verbinden consequenties.

De Hoge Raad formuleerde immers weliswaar als hoofdregel dat aan een beroep op noodweer in de weg staat, 'indien de verdachte de aanval heeft uitgelokt door provocatie van het latere slachtoffer en hij aldus uit was op een confrontatie', maar in die casuïstiek vervolgde de Hoge Raad dat geen sprake was van zodanige eigen schuld, ondanks het feit dat de verdachte(n) juíst zelf de confrontatie zocht, terwijl verdachte(n) op voorhand meermalen gewaarschuwd was dat het slachtoffer gewelddadig zou kunnen worden.

De vertaalslag van dit arrest en de door de AG en annotatoren geplaatste kanttekeningen, maakt van belang te constateren dat cliënt voorafgaande de tenlastegelegde mishandeling in ieder geval nimmer de confrontatie is aangegaan met [slachtoffer 1], maar integendeel juist telkenmale probeerde [slachtoffer 1] te negeren en vermijden als deze hem weer liep te intimideren, bedreigen en treiteren.

Dit vermijdende gedrag was voorts niet in de minste plaats ingegeven door de angst die [slachtoffer 1] al lang voor de mishandeling bij cliënt inboezemde.

Ook op de bewuste avond werd [slachtoffer 1] zijn gedrag beschreven als dat hij de hele avond al als een stuiterbal door de zaak liep, met andere woorden dat hij heel onrustig en in ieder geval niet in een feeststemming was, aldus de uitsmijter(s). [slachtoffer 1] zijn aanwezigheid ontgaat cliënt niet en kan hem ook niet ontgaan, aangezien [slachtoffer 1] die avond herhaaldelijk de confrontatie zoekt met cliënt. Eerst stoot [slachtoffer 1] het glas uit cliënt zijn handen - waarop cliënt nog steeds niet reageert - en vervolgens zoekt [slachtoffer 1] cliënt op in het mannentoilet alwaar hij cliënt de uitgang belette, intimideerde, ruzie met hem zocht en hem bedreigde met een wapen.

Dat het [slachtoffer 1] echt menens was moge ook volgen uit de verklaring van de uitsmijter [betrokkene 8] die vertelde ook een jongen te hebben gezien die op de uitkijk stond en de toegangsdeur naar het toilet dicht hield.

[betrokkene 3], ná zich dit nog te hebben laten welgevallen, alsook nog drie tikken in het gezicht door [slachtoffer 1] waarbij hij de woorden toevoegde 'Ik pak je nog wel', verliest cliënt evenwel uiteindelijk zijn beheersing op de duw die [slachtoffer 1] cliënt gaf bij de uitgang van [B]. In die duw pakt cliënt [slachtoffer 1] mee in zijn val, geeft hij [slachtoffer 1] een vuistslag in het gezicht en slaat hij [slachtoffer 1] in elkaar.

Het is aldus uiteindelijk pas eerst, na de jarenlange en uiteindelijk in intensiteit sterker door [slachtoffer 1] opgebouwde spanningen, de opgefoktheid die avond van [slachtoffer 1] en in het bijzonder de door [slachtoffer 1] fysiek gepasseerde en door cliënt daarvoor veilig gewaande grens in combinatie met de wetenschap dat [slachtoffer 1] een wapen bij zich heeft, terwijl deze hem juist had aangegeven dat 'ik pak je nog wel', dat cliënt uiteindelijk [slachtoffer 1] in elkaar sloeg. Zo cliënt dienaangaande ook aangaf dat als hij 'nu niet zou reageren het nog ingrijpender zou worden', kon hij geen weerstand meer bieden tegen deze intimidaties en kon hoefde zulks ook redelijkerwijs niet (meer) van hem te worden verwacht.

Onder verwijzing naar deze omstandigheden wordt primair uitdrukkelijk een beroep gedaan op psychische overmacht (q.q. ontslag van rechtsvervolging).

Voor zover Uw Hof meent te moeten concluderen dat cliënt dit verweer niet toekomt, wordt aangetekend dat cliënt door [slachtoffer 1] te mishandelen zich wellicht bewust in een situatie heeft begeven waarin hij geweld kon verwachten, maar dat daarmee niet gezegd kan worden dat hij erop uit was dat geweld te provoceren, noch dat cliënt de oorzaak is geweest van het daaropvolgende geweld zijdens [slachtoffer 1].

Die oorzaak moet gezocht worden in de persoon van de aanvaller. Het kan niet zo zijn dat het recht eist dat men zich laat intimideren of terroriseren door de agressieve medemens', aldus ook mr Knigge. En daar ligt nu juist de kneep van onderhavige casuïstiek.

Terwijl [verdachte] door de getuigen wordt beschreven als een 'rustige gozer', en zelfs als 'een aardige reus met mededogen', alsook [medeverdachte] als 'een rustige gozer', wordt [slachtoffer 1] door velen beschreven als 'een opgefokt mannetje', alsook als een ongeleid projectiel met een kort lontje. De enige die een goed woord over hem doet is zijn 'mattie' [betrokkene 5]. '[Slachtoffer 1] is een goed persoon. Als je iets lelijks tegen [slachtoffer 1] zegt, dan wordt hij heel boos. De mensen op straat weten dat ook en lokken hem dan zo uit. Ze dagen hem dan uit waardoor hij kwaad wordt. De mensen op straat proberen hem gek te maken.' De sfeerraportage ten aanzien van de persoon [slachtoffer 1] spreekt boekdelen over bedreigingen, wapenbezit en agressie en illustreert een zeer agressief intimiderend en eenieder tiranniserend mannetje, die zich door niemand de wet laat voorschrijven en zó iemand een probleem met hem heeft daar op gewelddadige wijze korte metten mee maakt.

Hij is daarin, getuige de zaak [A], duidelijk onbegrensder dan ieder ander.

Het is niet de mishandeling in [B] waarin de agressie van [slachtoffer 1] jegens [verdachte] en [medeverdachte] geboren is. Ook niet het verwijt dat niet op ging van de Officier van Justitie, als dat cliënt zich in criminele kringen begaf. De pijn van de zijde van [slachtoffer 1] zat er in dat cliënt hem als toenmalig huisdealertje juist verlinkt had ter zake zijn rijk florerende drugsmarkt in [C] bestierde. Reeds vanaf dat moment vielen cliënt vele bedreigingen ten deel jegens hem en zijn familie. Met een geleidelijk hervatten van de bezoeken aan Spijkenisse medio 2007 bleek [slachtoffer 1] evenwel nog - zijnde navenant 4 jaar na deze voorgeschiedenis - even sterk vijandig jegens cliënt.

Dat [slachtoffer 1] al daags voor zijn mishandeling, gewelddadige voornemens had jegens cliënt en [medeverdachte] en het er toen al in zat dat het tot een escalatie zou komen, bleek op de waarschuwing die zij kregen op de avond nadat [slachtoffer 1] hen het liedje "Chase those people away" had 'toezongen'.

Rond 23:00 uur worden ze gewaarschuwd te vertrekken, omdat [slachtoffer 1] een wapen bij zich heeft (Ze vertrekken direct). Steun voor dit stuk voorgeschiedenis vinden wij in de verklaringen van [betrokkene 6] en [betrokkene 7]. Niet alleen kan daarmee als vaststaand worden aangenomen dat [slachtoffer 1] toen al die avond een vuurwapen, een "25", bij zich had, maar dat kennelijk [slachtoffer 1] daar toen al niet veel goeds in de zin had jegens [verdachte] of [medeverdachte].

Vroeg of laat, ook zonder dat [slachtoffer 1] in elkaar zou zijn geslagen, was een escalatie te verwachten van zijn zijde.

Voorts valt niet in te zien, dat het feit dat [verdachte] of [medeverdachte] zich hadden voorzien van een wapen, van enige invloed zal kunnen zijn voor het antwoord op de vraag of zij zich al dan niet in een noodweersituatie begaven. Zouden zij immers ongewapend zijn geweest, dan zou de wederrechtelijke aanranding door [slachtoffer 1] tegenover hen nog evenzeer als thans hebben plaatsgevonden.

Kan cliënt dan verweten worden dat hij zich niet zelf heeft gemeld bij de Politie ter zake de mishandeling van [slachtoffer 1] en vanwege de vrees die [slachtoffer 1] hem inboezemde. Al zou hij zich zelf hebben gemeld, voor zover dit tijdelijk wellicht bescherming zou bieden, zou vroeg of laat hij [slachtoffer 1] toch weer treffen. Een vrees die overigens ook bij de vele andere slachtoffers van [slachtoffer 1] speelt en redengevend is om geen aangifte te doen. Hij is nu van de straat, maar hoe lang had het nog geduurd voordat bijvoorbeeld de vriend van de vrouw die voortdurend door [slachtoffer 1] werd bedreigd met verkrachting, zelf ook uiteindelijk de confrontatie zou hebben gezocht met [slachtoffer 1].

De conclusie kan niet anders zijn dat het vonnis van de Rechtbank - zo dat stand houdt - niet alleen eenieder vogelvrij maakt voor [slachtoffer 1], maar als je je dan toch teweer stelt tegen hem, ook vogelvrij wordt verklaard voor het recht.

Het gaat op grond van vorenstaande omstandigheden te ver om een eventueel bewust genomen risico, tot "eigen schuld" te bestempelen die elk beroep op noodweer uitsluit. Wel kan worden gezegd dat wie zich in gevaar begeeft, daarop berekend moet zijn. Van zo iemand mag een grotere mate van zelfbeheersing en koelbloedigheid worden geëist. Voor het wel verwachtte treffen in een steegje, had het noodweer haar begrenzing gevonden in het enkel dreigen en hooguit in de lucht schieten met het wapen.

Binnen dit kader is van belang vast te stellen dat naast de geringe mate van eigen schuld, de wanverhouding tussen de mishandeling en de ernst van de daaropvolgende levensbedreigende aanranding, alsook met name de omstandigheden waaronder de noodsituatie zich aandiende en het niet voorhanden zijn van andere alternatieven, maakt dat cliënt weldegelijk een recht op noodweer toekomt.

Ik gelieve UW Edelachtbaar College dan ook eerbiedig te verzoeken, cliënt te ontslaan van alle rechtsvervolging.

STRAFOPLEGGING

(...)

Ten aanzien van feit 2 de poging zware mishandeling gepleegd voor [B].

Voor dit feitencomplex onder de omstandigheden gepleegd, komt voor redelijke toewijzing in aanmerking een gevangenisstraf voor de duur van 1 maand."

4.3. Bij de beoordeling van het middel moet in ogenschouw worden genomen dat het hiervoor weergegeven betoog van de raadsvrouwe onderdeel uitmaakte van het met betrekking tot feit 1 (de schietpartij in [A]) gedane beroep op noodweer(exces) - waarover het tweede middel gaat - en dat zij met dat betoog onmiskenbaar beoogde te reageren op het zijdens het Openbaar Ministerie zowel in eerste aanleg als in hoger beroep verwoorde standpunt dat de verdachte met betrekking tot feit 1 geen beroep op noodweer(exces) toekomt omdat hij met de mishandeling in [B] (feit 2) de aanval van [slachtoffer 1] in [A] heeft uitgelokt en hij aldus is uit geweest op een confrontatie met [slachtoffer 1], in welk verband de raadsvrouwe de omstandigheden waaronder die mishandeling heeft plaatsgevonden, heeft uiteengezet. Dat zij daarbij onder verwijzing naar die omstandigheden een beroep heeft gedaan op psychische overmacht, is door het Hof niet opgevat als een inzake feit 2 (de mishandeling in [B]) gevoerd verweer waarop uitdrukkelijk zou moeten worden beslist.

Dat is niet onbegrijpelijk, gelet op de context waarin dat beroep op overmacht is gedaan en in aanmerking genomen dat de raadsvrouwe haar pleidooi - naar luid van de pleitnota - is begonnen met de opmerking dat "(h)et hoger beroep (...) zich niet (richt) tegen het onder feit 2 (zaak [B]) subsidiair bewezenverklaarde".

4.4. Het middel mist dus feitelijke grondslag zodat het niet tot cassatie kan leiden.

5. Beoordeling van het tweede middel

5.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof het beroep op noodweer en noodweerexces wat betreft het onder 1 bewezenverklaarde ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft verworpen.

5.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De raadslieden van de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] hebben namens hun cliënten een beroep gedaan op noodweer dan wel noodweerexces en op basis daarvan betoogd dat de verdachte en de medeverdachte moeten worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Zij hebben die stelling onderbouwd en toegelicht in de door hen aan het hof overgelegde pleitnotities. De advocaat-generaal acht een noodweersituatie c.q. noodweerexcessituatie niet aanwezig en druist in casu in tegen het rechtsgevoel.

Het hof verwerpt die verweren en overweegt daartoe als volgt.

Uit het dossier en uit het verhandelde ter terechtzitting kan vastgesteld worden dat [slachtoffer 1] op 10 augustus 2007 café [A] te Spijkenisse is binnengekomen en vrijwel direct het vuur op de verdachte en de medeverdachte heeft geopend. Er was daarmee naar het oordeel van het hof sprake van een noodweersituatie. De verdachte en de medeverdachte hebben daarop teruggeschoten waarbij niet [slachtoffer 1], maar wel een aantal cafébezoekers gewond zijn geraakt.

De gedragingen van de verdachte en de medeverdachte voorafgaand aan het moment dat [slachtoffer 1] hen heeft beschoten staan echter in de weg aan het slagen van een beroep op noodweer of noodweerexces.

Daarbij is het volgende van belang:

Nadat [slachtoffer 1] op 29 juli 2007 door de verdachte en de medeverdachte ernstig is mishandeld rekenden de verdachte en de medeverdachte op een verdere escalatie van het conflict in de toekomst. De verdachte en de medeverdachte hebben daarover in dit verband ter terechtzitting beaamd dat de "situatie op scherp stond". Ook de omgeving van de verdachte en de medeverdachte heeft hen gewaarschuwd voor een verdere escalatie.

Op grond daarvan hielden zij er ernstig rekening mee, dan wel, verwachtten zij dat [slachtoffer 1] bij een volgend treffen met vuurwapengeweld zou reageren. Vanwege deze dreiging hebben zij beiden een vuurwapen aangeschaft.

Hoewel de verdachte en de medeverdachte naar eigen zeggen voor het eerst in hun leven over een vuurwapen beschikten en dus ongeoefende schutters waren, hebben zij hun geladen wapens meegenomen naar café [A], waar zich op dat moment een groot aantal bezoekers bevond. Omdat zij wisten dat ook [slachtoffer 1] dat café bezocht, zij het minder frequent dan de verdachte en de medeverdachte, hadden zij een confrontatie met [slachtoffer 1] op die plaats en onder die omstandigheden dienen te voorkomen.

Nu zij het op een confrontatie met [slachtoffer 1] in dat druk bezochte café hebben laten aankomen kan het beroep op noodweer niet worden aanvaard.

Ook het beroep op noodweerexces moet om die reden worden afgewezen."

5.3. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Gedragingen van de verdachte voorafgaande aan de wederrechtelijke aanranding door het latere slachtoffer kunnen onder omstandigheden in de weg staan aan het slagen van een beroep op noodweer(exces) door de verdachte. Dat is bijvoorbeeld het geval indien de verdachte de aanval heeft uitgelokt door provocatie van het latere slachtoffer en hij aldus uit was op een confrontatie (vgl. HR 28 maart 2006, LJN AU8087, NJ 2006/509).

5.4. Het Hof heeft vastgesteld dat toen [slachtoffer 1] op 10 augustus 2007 café [A] binnenkwam en vrijwel direct het vuur opende op de verdachte (en de medeverdachte) sprake was van een noodweersituatie. Het heeft niettemin geoordeeld dat de gedragingen van de verdachte voorafgaand aan het moment dat [slachtoffer 1] hem en zijn medeverdachte had beschoten, waaronder de mishandeling op 29 juli 2007 van [slachtoffer 1], in de weg staan aan het slagen van het beroep op noodweer of noodweerexces. Hetgeen het Hof omtrent die gedragingen van de verdachte heeft overwogen is evenwel onvoldoende om te kunnen aannemen dat hier sprake is van zodanige "eigen schuld" als onder 5.3 bedoeld dat dit aan aanvaarding van het beroep op noodweer(exces) in de weg staat. Het Hof heeft het gevoerde verweer dus op ontoereikende gronden verworpen.

5.5. Het middel is gegrond.

6. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat het zesde middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J.W. Ilsink, W.M.E. Thomassen en H.A.G. Splinter-van Kan in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 22 februari 2011.