Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:HR:2010:BM6656

Instantie
Hoge Raad
Datum uitspraak
28-09-2010
Datum publicatie
29-09-2010
Zaaknummer
08/00875
Formele relaties
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2010:BM6656
In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2008:BC4426, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
Cassatie
Inhoudsindicatie

Verdachte geheimhouder (advocaat). Art. 125g Sv (oud), art. 126aa Sv. Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken (Stb. 1999, 548). HR herhaalt o.m. HR LJN BK3369 en HR LJN AM2533. Het verweer strekkende tot n-o is door het Hof op toereikende gronden verworpen.

Wetsverwijzingen
Wetboek van Strafvordering
Wetboek van Strafvordering 126
Wetboek van Strafvordering 126aa
Wetboek van Strafvordering 218
Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken
Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken 4
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RvdW 2010/1132
NJ 2010/532
NJB 2010, 1904
NBSTRAF 2010/343
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

28 september 2010

Strafkamer

nr. 08/00875

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 13 februari 2008, nummer 23/000216-06, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.M. Moszkowicz, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verlaging van de opgelegde bijkomende straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Wettelijk kader

2.1. In cassatie zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang.

- Art. 126m (oud) Sv, dat is geplaatst in Titel IVA betreffende "Bijzondere bevoegdheden tot opsporing" van Boek I van het Wetboek van Strafvordering:

"1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de officier van justitie, indien het onderzoek dit dringend vordert, bevelen dat een opsporingsambtenaar telecommunicatie opneemt met een technisch hulpmiddel.

2. Onder telecommunicatie wordt in dit artikel verstaan niet voor het publiek bestemde communicatie via een openbaar telecommunicatienetwerk, dan wel met gebruikmaking van openbare telecommunicatiediensten.

(...)"

- Art. 126aa (oud), dat is geplaatst in Titel VB betreffende "Algemene regels betreffende de bevoegdheden in de titels IVA, V en VA" van Boek I van het Wetboek van Strafvordering:

"1. De officier van justitie voegt de processen-verbaal en andere voorwerpen waaraan gegevens kunnen worden ontleend die zijn verkregen door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Va, dan wel door de toepassing van artikel 126ff, voorzover die voor het onderzoek in de zaak van betekenis zijn, bij de processtukken.

2. Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, worden deze processen-verbaal en andere voorwerpen vernietigd. Bij algemene maatregel van bestuur worden hieromtrent voorschriften gegeven. Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen andere mededelingen dan bedoeld in de eerste volzin behelzen gedaan door of aan een in die volzin bedoelde persoon, worden zij niet bij de processtukken gevoegd dan na voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris.

(...)"

- Art. 218 Sv:

"Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd."

- Art. 4 (oud) van het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken van 15 december 1999 (Stb. 1999, 548) (hierna: het Besluit):

"1. De opsporingsambtenaar die door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Va van het Wetboek van Strafvordering, kennisneemt van mededelingen waarvan hij weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat deze zijn gedaan door of aan een geheimhouder, stelt hiervan de officier van justitie onverwijld in kennis.

2. Indien de officier van justitie vaststelt dat de mededelingen, bedoeld in het eerste lid, mededelingen zijn als bedoeld in artikel 126aa, tweede lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering, beveelt hij terstond de vernietiging van de processen-verbaal en andere voorwerpen, voorzover zij deze mededelingen behelzen. Het bevel tot vernietiging is schriftelijk. Van de vernietiging wordt proces-verbaal opgemaakt, dat wordt gezonden aan de officier van justitie.

3. Indien de mededelingen, bedoeld in het eerste lid, zijn gedaan door of aan een geheimhouder die als verdachte is aangemerkt, wint de officier van justitie het oordeel in van een gezaghebbend lid van de beroepsgroep waartoe de geheimhouder behoort, omtrent de vraag of de mededelingen zijn aan te merken als mededelingen in de zin van artikel 126aa, tweede lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering. Indien de officier van justitie besluit af te wijken van het oordeel van het gezaghebbende lid van de beroepsgroep, wordt dit besluit met redenen omkleed."

2.2.1. De geschiedenis van de totstandkoming houdt ten aanzien van art. 126aa, tweede lid, Sv en in het bijzonder wat betreft de daarin opgenomen vernietigingsplicht onder meer het volgende in:

"Mededelingen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededeling zou worden gevraagd, worden in beginsel niet bij de processtukken gevoegd. Zij moeten zo spoedig mogelijk worden vernietigd. De ratio van deze beperking is, dat het verschoningsrecht anders illusoir zou kunnen worden. Het voegingsverbod ziet slechts op mededelingen die onder de geheimhoudingsplicht vallen (HR 29 juni 1993, NJ 1993, 692); dit is in de wetstekst tot uitdrukking gebracht. De praktijk is zo, dat in gevallen waarin de geheimhouder verdachte is, het oordeel van een gezaghebbend lid van de betreffende beroepsgroep (bijvoorbeeld de deken van de plaatselijke orde van advocaten) wordt ingewonnen nopens de vraag welke gesprekken of gedeelten daarvan dergelijke mededelingen behelzen. In deze jurisprudentie en praktijk beoogt dit wetsvoorstel geen wijziging te brengen."

(Kamerstukken II, 1996-1997, 25 403, nr. 3, p. 83)

alsmede:

"Naar mijn mening moeten het belang en de reikwijdte van de voorziening van artikel 126aa lid 2 Sv niet worden onderschat. Het artikellid verplicht ertoe, processen-verbaal en andere voorwerpen te vernietigen, voorzover zij mededelingen behelzen door of aan een persoon gedaan, die zich op grond van artikel 218 Sv zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd. Dat betekent dat indien een advocaat, al dan niet betrokken bij georganiseerde criminaliteit, met anderen gesprekken heeft die onder de geheimhoudingsplicht vallen, deze gesprekken niet in het procesdossier mogen terechtkomen. Deze omstandigheid werpt bovendien zijn schaduw vooruit. Dat deze gegevens niet in het procesdossier terecht mogen komen, impliceert dat het op de hoogte raken met deze gegevens ook niet de grondslag voor het toepassen van een bijzondere opsporingsbevoegdheid mag zijn. Uit artikel 126aa lid 2 Sv volgt immers dat deze gegevens in het strafproces geen rol mogen spelen. Daaruit volgt, dat advocaten zelden met bijzondere opsporingsbevoegdheden als het opnemen van telecommunicatie en het opnemen van vertrouwelijke communicatie in aanraking zullen komen. Bij die bevoegdheden gaat het immers om de inhoud van de communicatie. Als het contact tussen de advocaat en de verdachte of de onderzochte criminele organisatie strikt professioneel is, en de communicatie onder het verschoningsrecht valt, is er geen reden om de advocaat af te luisteren. Die reden kan er eerst zijn, als te verwachten valt dat er voldoende voor het strafrechtelijk onderzoek relevante communicatie plaatsvindt. Gewoonlijk zal het dan gaan om een advocaat die zelf verdachte is."

(Kamerstukken II, 1997-1998, 25 403, nr. 7, p. 76-77)

2.2.2. De nota van toelichting bij het Besluit houdt onder meer het volgende in:

"Ten eerste dient de rechter-commissaris een machtiging te geven voor het tappen of opnemen van vertrouwelijke communicatie. Hij zal als onafhankelijke rechter de afweging maken omtrent het gebruik van deze bevoegdheden tegen een geheimhouder. Vervolgens heeft zich in de praktijk een tweede, extra waarborg ontwikkeld in het geval de geheimhouder verdachte is. De officier van justitie wint in dat geval het oordeel in van een gezaghebbend lid van de beroepsgroep waartoe de geheimhouder behoort, omtrent de vraag of de mededelingen die door of aan de geheimhouder zijn gedaan, zijn aan te merken als mededelingen ten aanzien waarvan het verschoningsrecht geldt. Deze procedure is in artikel 4 van deze regeling neergelegd. Tenslotte is in de wet bijzondere opsporingsbevoegdheden nog een extra waarborg opgenomen. Artikel 126aa, tweede lid, derde volzin, van het Wetboek van Strafvordering bepaalt dat de processen-verbaal en andere voorwerpen waaraan mededelingen kunnen worden ontleend gedaan door of aan een geheimhouder alleen bij de processtukken mogen worden gevoegd na machtiging van de rechter-commissaris. Het betreft hier uiteraard alleen mededelingen voorzover deze niet onder de geheimhoudingsplicht vallen.

(...)

In veruit de meeste gevallen zal een opsporingsambtenaar die deel uitmaakt van het rechercheteam als eerste kennis nemen van mededelingen gedaan door of aan een geheimhouder, bijvoorbeeld bij het afluisteren van opgenomen (telefoon)gesprekken. Indien hij kennis neemt van dergelijke mededelingen moet hij dit onverwijld aan de betrokken officier van justitie melden. Deze officier van justitie bepaalt in eerste instantie of het mededelingen betreft ten aanzien waarvan de geheimhouder zich zou kunnen verschonen, indien hem als getuige naar de inhoud ervan zou worden gevraagd. Dit kunnen bijvoorbeeld mededelingen zijn tussen een advocaat en zijn cliënt. Indien de officier van justitie vaststelt dat het om dergelijke mededelingen gaat, beveelt hij zo spoedig mogelijk de vernietiging van de processen-verbaal en andere voorwerpen, voorzover zij die mededelingen behelzen.

Het proces-verbaal dat wordt opgemaakt van de vernietiging wordt toegezonden aan de officier van justitie. Zo kan hij verifiëren of inderdaad is overgegaan tot vernietiging. Uiteraard behelst het proces-verbaal van vernietiging niet de inhoud van de mededelingen."

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1. Het middel klaagt over de verwerping van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van de Officier van Justitie in de vervolging.

3.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen.

"Door de raadsman van verdachte is het verweer gevoerd dat sprake is van onrechtmatige bewijsgaring en dat daarvan het gevolg moet zijn dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk wordt verklaard in zijn vervolging. De raadsman heeft daartoe aangevoerd als weergegeven in zijn pleitnota's.

Het hof begrijpt het verweer van de raadsman dat in een aantal samenhangende onderdelen uiteen valt als volgt:

- (1) de opgenomen telefoongesprekken tussen [de advocaat], in leven advocaat te Amsterdam (en als zodanig geheimhouder op de voet van artikel 218 Sv), en anderen, onder wie de verdachte, behoorden op grond van artikel 126aa, tweede lid, Sv gelezen in samenhang met artikel 4, derde lid, van het Besluit bewaren en venietigen niet-gevoegde stukken (hierna: het Besluit) te worden onderworpen aan het oordeel van een gezaghebbend lid van de beroepsgroep waartoe de geheimhouder behoort, ter beantwoording van de vraag of de mededelingen in die telefoongesprekken zijn aan te merken als mededelingen in de zin van artikel 126aa, tweede lid, eerste volzin, Sv;

- (2) na deze beoordeling was een machtiging van de rechter-commissaris vereist voor het voegen van de tapgesprekken bij de processtukken;

- (3) eerst na voeging bij de processtukken mocht de inhoud van deze gesprekken worden gebruikt ten behoeve van de opsporing en vervolging;

- (4) nu hieraan niet de hand is gehouden, dient het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk te worden verklaard in zijn vervolging.

Bespreking van dit verweer

(A) In de loop van een strafrechtelijk onderzoek tegen [betrokkene 1] is een strafrechtelijk onderzoek gestart tegen advocaat [de advocaat]. In dat onderzoek is [de advocaat] als verdachte aangemerkt.

Vooropgesteld moet worden dat [de advocaat], ook al was hij verdachte in een ander onderzoek dan dat tegen verdachte [verdachte], in beginsel behoort te worden aangemerkt als geheimhouder in de zin van artikel 218 Sv. De vraag die voorligt is of datgene wat aan telefoongesprekken tussen [de advocaat] en anderen is opgenomen op rechtmatige wijze in het onderzoek met betrekking tot de verdachte [verdachte] is betrokken, en zo neen of zulks alsdan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie raakt.

(B) Het wettelijk kader

(...)

(C) De feiten

Uit de inhoud van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting is het volgende komen vast te staan.

In de periode april/juni 2004 is overleg geweest tussen de zaaksofficier van justitie, mr. M.E. Woudman en de waarnemend deken van de Amsterdamse Orde van Advocaten, mr. C.A.M.J. Raymakers, over de vraag hoe te handelen met de op te nemen telefoongesprekken waaraan [de advocaat] deel zou nemen. Dit overleg heeft geleid tot een afspraak ('protocol'). De kern van dit 'protocol' was dat van de afgeluisterde telefoongesprekken transcripties zouden worden gemaakt en dat deze transcripties in eerste instantie zouden moeten blijven berusten op het kabinet van de rechter-commissaris; zodra het belang van het onderzoek dit zou toelaten, zouden deze transcripties aan [de advocaat] worden voorgelegd ter beantwoording van de vraag of de desbetreffende telefoongesprekken naar zijn oordeel onder zijn verschoningsrecht vielen; waar [de advocaat] die mening zou zijn toegedaan, zouden de transcripties aan de deken worden voorgelegd om diens oordeel hierover te vernemen; het oordeel van de deken zou dan worden gerespecteerd. Deze afspraken zijn neergelegd in een briefwisseling tussen mrs. Woudman en Raymakers die zich in het dossier bevindt.

Het hof heeft op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep vastgesteld dat gedurende het strafrechtelijk onderzoek tegen [de advocaat] in de periode van 9 april 2004 tot en met 25 april 2005 telefoongesprekken zijn opgenomen tussen [de advocaat] en anderen, onder wie de verdachte [verdachte]. Van deze gesprekken zijn transcripties gemaakt. De transcripties zijn niet ter beoordeling voorgelegd aan [de advocaat] noch aan de waarnemend deken. De transcripties van de afgeluisterde telefoongesprekken die naar het oordeel van de officier van justitie onder het verschoningsrecht van [de advocaat] vielen zijn - naar moet worden aangenomen - vernietigd. De transcripties van de afgeluisterde telefoongesprekken die naar het oordeel van de officier van justitie niet onder het verschoningsrecht van [de advocaat] vielen zijn op 16 december 2005 met toestemming van de rechter-commissaris in het dossier gevoegd, maar deze transcripties zijn volgens de officier van justitie - blijkens diens getuigenverklaring ter terechtzitting in hoger beroep - mede bepalend geweest voor de opsporingsactiviteiten tegen verdachte.

Tijdens het onderzoek van deze zaak in hoger beroep is gebleken dat van de gemaakte afspraken (het 'protocol') tussen de officier van justitie en de plaastvervangend deken is afgeweken; de officier van justitie noemde in zijn eerderbedoelde getuigenverklaring als redenen hiervoor (1) dat het onderzoeksbelang aanvankelijk nog niet toestond dat [de advocaat] kennis zou nemen van het afluisteren van zijn telefoongesprekken en (2) dat [de advocaat] op 31 oktober 2005 is komen te overlijden. De in het dossier gevoegde transcripties betroffen onder meer gesprekken tussen [de advocaat] en verdachte over - voor zover het hof deze gesprekken kan duiden - de aankoop en financiering van het bedrijf [A] en de aankoop en financiering van de in de tenlastelegging onder 2 primair en subsidiair genoemde percelen. Met betrekking tot deze onderwerpen zijn ook transcripties in het dossier gevoegd tussen [de advocaat] en anderen dan verdachte. Geen van deze gesprekken heeft betrekking op een tegen verdachte ingestelde strafrechtelijke opsporing c.q. vervolging. De rechter-commissaris mw. mr. S. Tammes heeft eerst op 16 december 2005 toestemming gegeven de transcripties te voegen in het dossier van verdachte.

Het hof stelt vast dat zowel het overeengekomen 'protocol' als de bovenomschreven feitelijke gang van zaken niet in overeenstemming is geweest met de regelgeving op dit terrein. In het bijzonder is niet voldaan aan de in artikel 4, tweede lid, van het Besluit neergelegde verplichting het oordeel in te winnen van een gezaghebbend lid van de beroepsgroep waartoe de geheimhouder behoort omtrent de vraag of de tapgesprekken mededelingen behelzen die zijn aan te merken als mededelingen in de zin van art. 126aa, tweede lid, eerste volzin Sv. Evenmin bevindt zich in het dossier een proces-verbaal van venietiging als bedoeld in het tweede lid van art. 4 van het Besluit. Voorts ontbreken ten aanzien van de periode voorafgaand aan 16 december 2005, waarin ten behoeve van de opsporingsactiviteiten al wél gebruik werd gemaakt van de transcripties van tapgesprekken, de door artikel 126aa, tweede lid, laatste volzin, Sv vereiste voorafgaande machtigingen door de rechter-commissaris.

Het hof is dan ook van oordeel dat de bewijsgaring, voor zover deze op het gebruik van de hier bedoelde tapgesprekken berust, onrechtmatig geweest.

Naar het oordeel van het hof is echter geen sprake van een zodanig ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde dat doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. Veeleer hebben de officier van justitie en de rechter-commissaris zich - gelet op hetgeen hierboven is weergegeven - onvoldoende rekenschap gegegeven van het wettelijke kader waarbinnen zij in een geval als het onderhavige behoorden op te treden. Dat moet weliswaar worden aangemerkt als een ernstig verzuim, waardoor voorbij is gegaan aan belangrijke waarborgen voor een goede beroepsuitoefening van advocaten en daarmee ook voor een goede rechtspleging waarbij verdachten in staat worden gesteld zich te (doen) verdedigen, maar dit kan - nu de betrokken functionarissen zich blijkbaar niet bewust zijn geweest van hun tekortkoming - niet als een doelbewuste inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde worden beschouwd. Gelet op de omzichtigheid waarmee in samenspraak met de plaatsvervangend deken een 'protocol' is opgesteld en de omstandigheid dat de officier van justitie desgevraagd als getuige ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat afgeluisterde telefoongesprekken (naar het hof begrijpt: pas) na toestemming van de rechter-commissaris in het opsporingsonderzoek zijn gebruikt, terwijl hij had begrepen dat de plaatsvervangend deken met die gang van zaken instemde, is het hof van oordeel dat evenmin kan worden staande gehouden dat sprake is van grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte. Het hof ziet onder deze omstandigheden dan ook geen aanleiding het openbaar ministerie niet ontvankelijk te verklaren in zijn vervolging van de verdachte.

Het verweer van de raadsman, inhoudende een beroep op niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, wordt derhalve verworpen."

3.3. Blijkens het voorgaande heeft het Hof het volgende vastgesteld.

(i) Er is een strafrechtelijk onderzoek ingesteld tegen [de advocaat] als verdachte. [De advocaat] was advocaat en als zodanig geheimhouder in de zin van art. 218 Sv.

(ii) In dat onderzoek tegen [de advocaat] zijn telefoongesprekken afgeluisterd die [de advocaat] met onder anderen de verdachte heeft gevoerd.

(iii) Met de (waarnemend) Deken van de Orde van Advocaten was door de (zaaks) Officier van Justitie afgesproken en vastgelegd in een protocol dat, zodra het onderzoek dat toeliet, de transcripties van de afgeluisterde gesprekken, die zouden worden bewaard op het kabinet van de Rechter-Commissaris, aan [de advocaat] ter beoordeling zouden worden voorgelegd.

(iv) Als [de advocaat] van oordeel zou zijn dat de in die gesprekken gedane mededelingen onder zijn verschoningsrecht vielen, zou het Openbaar Ministerie het oordeel van de (waarnemend) Deken vragen en zich aan dat oordeel conformeren.

(v) [De advocaat] is op 31 oktober 2005 overleden.

(vi) Aan [de advocaat] zijn voor zijn dood geen transcripties van afgeluisterde telefoongesprekken ter beoordeling voorgelegd.

(vii) De gegevens die uit de afgeluisterde telefoongesprekken zijn verkregen en die naar het oordeel van de Officier van Justitie onder het verschoningsrecht van [de advocaat] vielen, zijn vernietigd.

(viii) Van de overige afgeluisterde telefoongesprekken is met toestemming van de Rechter-Commissaris tijdens het opsporingsonderzoek gebruik gemaakt.

(ix) Op 16 december 2005 heeft de Rechter-Commissaris toestemming gegeven de transcripties in het dossier van de verdachte te voegen.

(x) Volgens de Officier van Justitie heeft de (waarnemend) Deken met die gang van zaken ingestemd.

3.4.1. In zijn arrest van 29 juni 1993, NJ 1993, 692 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat onder vigeur van het toen geldende art. 125g Sv de rechter-commissaris niet bevoegd was gesprekken, gevoerd door middel van een telefoonaansluiting welke door een advocaat in de uitoefening van zijn beroep wordt gebezigd, af te luisteren maar dat die regel niet geldt indien de advocaat zelf verdachte is.

Daarin is met de wet waarbij onder meer art. 126aa Sv is ingevoerd, geen verandering gekomen. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van die wet zal, als het gaat om mededelingen die zijn gedaan door of aan een geheimhouder die zelf verdachte is, vernietiging van de desbetreffende processen-verbaal achterwege kunnen blijven. Dan zal dus het belang van het vinden van de waarheid in het onderzoek tegen die verdachte geheimhouder - en/of zijn medeverdachten - mogen prevaleren boven het belang van het verschoningsrecht. In dat verband is in art. 4, derde lid, van het Besluit voorzien in waarborgen voor het geval het gaat om mededelingen die zijn gedaan door of aan een geheimhouder die zelf verdachte is. In dat geval dient de officier van justitie bij de toepassing van art. 126aa Sv het oordeel van een gezaghebbend lid van de beroepsgroep in te winnen (vgl. HR 20 april 2010, LJN BK3369).

3.4.2. Indien sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.

De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Opmerking verdient dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim.

Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. (Vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376).

3.5. In het licht van hetgeen het Hof heeft vastgesteld en in aanmerking genomen dat niet blijkt dat door of namens de verdachte een of meer afgeluisterde, door de verdachte met [de advocaat] gevoerde, telefoongesprekken zijn aangeduid als gesprekken die onder de reikwijdte van [de advocaat]s verschoningsrecht vallen, is 's Hofs - in de toelichting op het middel aangevallen - oordeel dat geen sprake is van grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte in de hiervoor vermelde zin, toereikend gemotiveerd.

Daarvan uitgaande heeft het Hof het verweer dat de Officier van Justitie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging, terecht verworpen.

3.6. Het middel faalt.

4. Beoordeling van het eerste middel

4.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

4.2. Het middel is gegrond. Voorts doet de Hoge Raad uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van achttien maanden.

5. Beoordeling van de overige middelen

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

vermindert deze in die zin dat deze zestien maanden beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 28 september 2010.