Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:HR:2008:BD2820

Instantie
Hoge Raad
Datum uitspraak
30-05-2008
Datum publicatie
30-05-2008
Zaaknummer
C06/302HR
Formele relaties
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2008:BD2820
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Cassatie
Inhoudsindicatie

Onrechtmatige daad. Misleidende mededelingen bij het aanbieden van effecten in brochure; (art. 6:194 BW); maatstaf; vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument tot wie de brochure zich richt of die zij bereikt; optreden als effectenbemiddelaar zonder de vergunning als bedoeld in art. 7 Wte 95; eigen schuld (art. 6:101 BW).

Wetsverwijzingen
Wet toezicht effectenverkeer 1995 3
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOR 2008/209 met annotatie van mr. drs. B.J. de Jong
JA 2008/133
RAV 2008, 77
RvdW 2008, 565
JOL 2008, 427
RF 2008, 74
NJ 2010/622 met annotatie van J.B.M. Vranken
IER 2008, 88 met annotatie van M. de Cock Buning
NJB 2008, 1274
Ondernemingsrecht 2008, 104 met annotatie van H.M. Vletter-van Dort, A.C.W. Pijls
JE 2008, 255
JWB 2008/240
JOR 2008/209 met annotatie van mr. drs. B.J. de Jong
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

30 mei 2008

Eerste Kamer

Nr. C06/302HR

JMH/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [Eiser 1],

wonende te [woonplaats],

2. [Eiser 2],

wonende te [woonplaats],

3. [Eiser 3],

wonende te [woonplaats],

4. [Eiser 4],

wonende te [woonplaats],

5. [Eiser 5],

wonende te [woonplaats],

6. [Eiser 6],

wonende te [woonplaats],

7. [Eiser 7],

wonende te [woonplaats],

8. [Eiser 8],

wonende te [woonplaats],

9. [Eiser 9],

wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie, verweerders in het incidentele cassatieberoep,

advocaten: mr. E. Grabandt,

t e g e n

TMF FINANCIAL SERVICES B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. R.S. Meijer.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en TMF.

1. Het geding in feitelijke instanties

[Eiser] c.s. hebben bij exploot van 28 november 2002 TMF gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en, na wijziging van eis bij conclusie van repliek, gevorderd, kort gezegd, TMF te veroordelen om aan [eiser] c.s. te betalen primair als vergoeding van schade een bedrag van € 916.636,--, subsidiair als vergoeding van schade ten bedrage van € 916.636,-- tegen overdracht door [eiser] c.s. van hun aandelen in de acht maatschappen die de aandelen in HSI houden, met rente en kosten.

TMF heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] c.s. in hun vordering en subsidiair de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 24 november 2004 [eiser] c.s. niet-ontvankelijk in hun vordering verklaard.

Tegen dit vonnis hebben [eiser] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Na een tussenarrest van 15 december 2005 heeft het hof bij tussenarrest van 6 juli 2006 de zaak naar de rol verwezen voor uitlating omtrent een deskundigenonderzoek, bepaald dat tegen dit tussenarrest tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld, en iedere verdere beslissing aangehouden.

Beide tussenarresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen beide tussenarresten van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld.

TMF heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding, het herstelexploot en de conclusie van antwoord tevens houdende het incidentele beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.B.M.M. Wuisman strekt tot vernietiging van beide bestreden tussenarresten.

De advocaten van [eiser] c.s. en TMF hebben elk bij brief van 25 januari 2008 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Op 23 maart 2000 heeft de besloten vennootschap [A] B.V. (hierna: [A]) de naamloze vennootschap Holland SeaView Investments N.V. (hierna: HSI) opgericht. [A] was na de oprichting van HSI enig aandeelhouder en tevens bestuurder van HSI. [betrokkene 1] was bestuurder van [A].

(ii) HSI is opgericht met het oogmerk om door middel van dochtervennootschappen een stuk grond en een thermale bron nabij Almeria in Spanje te ontwikkelen (het Project).

(iii) TMF heeft HSI geadviseerd over financiële aspecten van het Project.

(iv) In verband met de kosten van het Project, zoals de kosten van aankoop van de grond en de bron en management- en adviseurskosten, diende het kapitaal van HSI met gelden van derden te worden verhoogd. Er is een brochure opgesteld, waarin een door TMF opgestelde begroting van de financiering, de kosten en de baten van het Project is opgenomen. TMF werd in de brochure als financieel adviseur genoemd. De brochure is aan potentiële beleggers gepresenteerd. Ongeveer twintig personen (hierna: de beleggers), onder wie [eiser] c.s., zijn bereid gevonden om in het kapitaal van HSI deel te nemen.

(v) De deelname in HSI is, om fiscale redenen, in deze vorm gegoten dat de beleggers maatschappen hebben opgericht waarin zij geld inbrachten dat die maatschappen hebben geïnvesteerd in het Project door elk voor 5% in het aandelenkapitaal van HSI deel te nemen. Op 17 december 2000 zijn de maatschappen Thermare I-V opgericht, op 15 december 2000 de maatschappen Thermare VI en VII en op 22 juni 2001 de maatschap Thermare VIII. [Eiser] c.s. hebben in totaal ƒ 2.020.000,-- (€ 916.636,--) overgemaakt naar HSI, welke overmakingen voorschotten vormden op de door de respectieve maatschappen waarvan zij deel uitmaakten te verrichten kapitaalstortingen.

(vi) Volgens een op 17 november 2000 gesloten aandeelhoudersovereenkomst, waarbij [A], HSI en de maatschappen Thermare I-V partij waren, zouden de aandelen in HSI door [A] aan de maatschappen worden geleverd.

(vii) Zoals in de brochure is vermeld, was het de bedoeling om de kosten, die verder aan het ontwikkelen en realiseren van het Project waren verbonden, te financieren uit de opbrengst van de verkoop in de periode december 2000 tot maart 2001 van timesharingrechten met betrekking tot suites (ƒ 29 miljoen) en de uitgifte van aandelen na januari 2002 (ƒ 95 miljoen). De verkoop van timesharingrechten heeft niet plaatsgevonden. Op een aandeelhoudersvergadering van 29 maart 2001 hebben de aandeelhouders ingestemd met een andere opzet van het Project, inhoudende de verkoop van de suites zelf, het bouwen van een hotel en het betrekken van een hoteloperator bij het Project voor de medefinanciering en exploitatie daarvan.

(viii) HSI is er niet in geslaagd het Project uit te voeren.

(ix) De Stichting Toezicht Effectenverkeer heeft [A] een boete van ƒ 200.000,-- opgelegd wegens overtreding van artikel 3 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 95).

3.2 Aan hun vorderingen als hiervoor in 1 omschreven hebben [eiser] c.s. in hoger beroep ten grondslag gelegd dat TMF onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld doordat zij:

(a) misleidende mededelingen als bedoeld in de art. 6:194 en 6:195 BW, gelezen in samenhang met art. 3 Wte 95, heeft openbaar gemaakt;

(b) is opgetreden als effectenbemiddelaar zonder de vergunning als bedoeld in art. 7 Wte 95 en

(c) is tekortgeschoten in haar taak als financieel adviseur.

[Eiser] c.s. stellen dat zij als gevolg van die onrechtmatige handelingen ertoe zijn bewogen te beleggen in het Project, ofschoon dat niet levensvatbaar was.

3.3.1 Het hof heeft in zijn tussenarrest van 15 december 2005 (hierna wordt, tenzij anders wordt vermeld, steeds verwezen naar de rechtsoverwegingen van dit tussenarrest), kort gezegd, geoordeeld dat de vorderingen van [eiser] c.s. niet op de grondslagen (a) en (c) toewijsbaar zijn, maar ten aanzien van de vorderingen op de grondslag (b) geoordeeld (rov. 2.9.2) dat TMF als effectenbemiddelaar die niet beschikte over de door art. 7 Wte 95 bedoelde vergunning bemiddeling heeft verleend bij het tot stand komen van overeenkomsten met een effectenuitgevende instelling waarbij is gehandeld in strijd met art. 3 Wte 95, hetgeen naar het oordeel van het hof onrechtmatig was jegens [eiser] c.s. zodat (rov. 2.12) TMF gehouden is de schade te vergoeden die [eiser] c.s. door dat onrechtmatige handelen hebben geleden.

3.3.2 Daarbij oordeelde het hof evenwel dat de vorderingen van [eiser] c.s. stranden voorzover zij betrekking hebben op de investeringen van [eiser 8] en [eiser 3] in de maatschap Thermare VIII, omdat [eiser 8] en [eiser 3] eerst op 22 juni 2001 tot die maatschap zijn toegetreden, op een tijdstip waarop reeds problemen duidelijk waren geworden en niet langer werd gestreefd naar exploitatie door timesharing maar naar exploitatie door hotelexploitatie, en omdat de eventuele schade die [eiser 8] en [eiser 3] door hun deelname in deze maatschap hebben geleden redelijkerwijs niet aan TMF kan worden toegerekend als gevolg van haar werkzaamheden in deze (rov. 2.12.1).

3.3.3 Het hof achtte de vorderingen van [eiser] c.s. ook niet toewijsbaar voorzover die betrekking hebben op [eiser 7] (die in de maatschap Thermare VII heeft deelgenomen), omdat [eiser 7] als subsidieadviseur bij het Project betrokken was en uit dien hoofde bekend was met het reilen en zeilen daarvan, en niet is gebleken dat TMF hem heeft benaderd om geld daarin te steken (rov. 2.12.2).

3.3.4 Wat betreft de schade die [eiser] c.s., met uitzondering van [eiser 7], alsmede [eiser 8] en [eiser 3] ten aanzien van Thermare VIII, eventueel hebben geleden doordat zij zijn gaan deelnemen aan het Project oordeelde het hof dat het gaat om het (mogelijke) verschil tussen de betalingen die deze beleggers hebben gedaan en de werkelijke waarde van de aandelen HSI op de dag dat zij toetraden tot de maatschappen Thermare I-VI, de verwachtingswaarde daaronder begrepen (rov. 2.12.3). Voor het vaststellen van de omvang van die schade achtte het hof een deskundigenonderzoek nodig (rov. 2.15).

3.3.5 Voorts heeft het hof geoordeeld dat aannemelijk is dat de schade van [eiser] c.s. als beleggers via de maatschappen Thermare I-VI mede is ontstaan doordat zij, ervaren zakenmensen, hebben nagelaten zich deugdelijk te informeren, hoewel bij goede lezing van de brochure voor hen kenbaar moet zijn geweest dat met name de door TMF gegeven prognose niet was gefundeerd op deugdelijk, verifieerbaar, cijfermateriaal. Het hof heeft in verband hiermee de mate waarin de aan ieder van partijen toe te rekenen omstandigheden hebben bijgedragen tot de door deze beleggers geleden schade vastgesteld op de verhouding 50:50 (rov. 2.14).

3.3.6 In het tussenarrest van 6 juli 2006 heeft het hof geoordeeld dat het nog onvoldoende is voorgelicht omtrent de visie van partijen over de persoon van de te benoemen deskundige en dat de vraagstelling aan de deskundige beperkt zal zijn tot de algemene vraag zoals deze - op grondslag van rov. 2.12.3 van het tussenarrest van 15 december 2005 - door TMF is geformuleerd.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1 In rov. 2.11 oordeelde het hof ten aanzien van de door [eiser] c.s. (door het hof aangeduid als "de Investeerders") aan hun vorderingen gegeven grondslag (a):"Van de brochure geven twee pagina's een 'artists impression', op drie pagina's worden de historische achtergronden van de bron en de bedoelingen van het Project geschetst, twee pagina's -die door TMF zijn opgesteld- bevatten de financiële prognose voor het Project, en voorts worden nog exploitatieprijzen van vergelijkbare projecten vermeld. De brochure zou wellicht voor het gemiddelde publiek misleidend kunnen zijn, maar van de Investeerders, die allen -onbestreden- ervaring hebben in de zakenwereld, mag worden verwacht dat zij weten wat de waarde van prognose's is en dat zij, indien zij enige aarzeling hadden over de haalbaarheid van het Project, dit bij de presentatie daarvan aan de orde hadden gesteld. Dat laatste is gesteld noch gebleken, zodat -indien al een of meer van hen door de brochure zijn misleid- dit voor ieders eigen rekening blijft."

4.2 Onderdeel 1a klaagt dat het hof aldus oordelend uit het oog heeft verloren dat de uitgever van een brochure als de onderhavige gehouden is daarin volledige en niet-misleidende mededelingen te geven en dat, zo hij aan die verplichting niet heeft voldaan, het onvolledige of misleidende karakter van de brochure niet wordt weggenomen door de mogelijkheid dat beleggers als [eiser] c.s., die ervaring hebben in de zakenwereld, vragen kunnen stellen of nadere mededelingen kunnen verkrijgen. De klacht is gegrond. Bij beantwoording van de vraag of de brochure misleidend is in de zin van art. 6:194 BW had het hof behoren uit te gaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument tot wie de brochure zich richt of die zij bereikt. De omstandigheid dat [eiser] c.s. ervaring in de zakenwereld hebben behoort derhalve bij de beantwoording van de hiervoor bedoelde vraag geen gewicht in de schaal te werpen, nu het hof niet heeft vastgesteld dat de kring van personen tot wie de brochure zich richtte of die zij heeft bereikt uitsluitend bestaat uit personen die ervaring in de zakenwereld hebben.

4.3 In het licht van het voorgaande zijn ook de onderdelen 1b, 1c en 1d, voorzover die erover klagen dat het hof bij de beoordeling of de brochure misleidend is in de zin van art. 6:194 BW niet de juiste maatstaf heeft gehanteerd, gegrond. De onderdelen behoeven voor het overige geen behandeling.

4.4 Onderdeel 2 heeft betrekking op de door [eiser] c.s. aan hun vordering gegeven grondslag die hiervoor in 3.2 als (c) is aangeduid, te weten dat TMF is tekortgeschoten in haar taak als financieel adviseur. Het hof heeft (in rov. 2.10), vooropstellend dat TMF niet als financieel adviseur van [eiser] c.s. is opgetreden maar als financieel adviseur van HSI, geoordeeld dat deze grondslag de vordering van [eiser] c.s. niet kan dragen omdat [eiser] c.s. geen specifieke zorgvuldigheidsnorm hebben gesteld die TMF jegens hen zou hebben geschonden doordat zij is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens HSI, anders dan het hof in het kader van grondslag (b) (optreden als effectenbemiddelaar zonder de vergunning als bedoeld in art. 7 Wte 95) heeft aanvaard. Het onderdeel wijst erop dat [eiser] c.s. hebben aangevoerd dat TMF zich als financieel adviseur heeft geprofileerd, en dat zij tevens hebben gewezen op de door [betrokkene 1] ondertekende brief van 22 mei 2001 waarin melding wordt gemaakt van gesprekken over verdere financiering waarbij TMF betrokken was. In het licht van die stellingen valt, aldus het onderdeel, niet in te zien waarom TMF zich niet op een rechtens relevante wijze jegens [eiser] c.s. heeft gepresenteerd als financieel adviseur, althans dat de wijze waarop TMF zich heeft gepresenteerd niet meebrengt dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] c.s. doordat zij is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens HSI. Voorzover deze klacht bedoelt te betogen dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft door te oordelen dat tussen [eiser] c.s. en TMF als adviseur geen contractuele relatie is ontstaan, faalt zij, omdat het hof kennelijk heeft beslist, en zonder schending van enige rechtsregel kon beslissen, dat de hier bedoelde stellingen van [eiser] c.s. niet duiden op de totstandkoming van een contractuele relatie tussen TMF en [eiser] c.s. Ook het oordeel van het hof dat de hier bedoelde stellingen geen feiten en omstandigheden opleveren die meebrengen dat TMF een buitencontractuele zorgverplichting jegens [eiser] c.s. hebben geschonden getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. De rechtsklachten van het onderdeel falen derhalve. Hetzelfde geldt voor de motiveringsklachten, nu het hof zonder nadere motivering mocht beslissen zoals het in rov. 2.10 heeft gedaan.

4.5 De onderdelen 3a-3c en 4a-4e falen op de gronden, vermeld in de nummers 4.32-4.39 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

4.6 De onderdelen 5a-5c zijn gericht tegen het hiervoor in 3.3.5 weergegeven oordeel van het hof in rov. 2.14. Zij steunen kennelijk op de opvatting dat vermindering op de voet van art. 6:101 BW van de schadevergoedingsplicht wegens onrechtmatig handelen als bedoeld in art. 6:194 of wegens overtreding van de art. 3 en 7 Wte 95 op de grond dat de schade mede een gevolg is van de aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheid dat die nagelaten heeft zich deugdelijk te informeren, rechtens slechts toelaatbaar is indien die benadeelde een professionele belegger is. De onderdelen falen nu die opvatting geen steun vindt in het recht. Anders dan deze onderdelen betogen mocht het hof de omstandigheid dat [eiser] c.s. ervaren zakenmensen zijn van belang achten voor zijn oordeel dat de door [eiser] c.s. geleden schade mede een gevolg is van hun nalatigheid dat zij louter zijn afgegaan op de in de brochure opgenomen informatie zonder zich deugdelijk te informeren, hoewel voor hen bij goede lezing kenbaar moet zijn geweest dat met name de door TMF gegeven prognose niet was gefundeerd op deugdelijk, verifieerbaar cijfermateriaal. Ook de motiveringsklachten van deze onderdelen, die blijkbaar op dezelfde onjuiste rechtsopvatting steunen, falen.

4.7 Onderdeel 5d voert een motiveringsklacht aan tegen het oordeel van het hof, in dezelfde rov. 2.14, dat voor [eiser] c.s. bij goede lezing kenbaar moet zijn geweest dat met name de door TMF gegeven prognose niet was gefundeerd op deugdelijk, verifieerbaar cijfermateriaal. Deze klacht is ongegrond, nu het onderhavige oordeel van het hof in het licht van de tot de processtukken behorende brochure geenszins onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoefde.

4.8 De onderdelen 6-6f bestrijden de maatstaf die het hof in rov. 2.12.3 hanteert ter bepaling van de omvang van de door [eiser] c.s., met uitzondering van [eiser 7] alsmede [eiser 8] en [eiser 3] ten aanzien van Thermare VIII, als gevolg van hun deelname in het Project geleden schade (zie 3.3.4 hiervoor). Voorzover deze onderdelen klagen dat zonder nadere motivering, die in het arrest van het hof ontbreekt, niet valt in te zien waarom de schade ten gevolge van de onrechtmatige daad van TMF niet - zoals [eiser] c.s. primair hebben aangevoerd - bestaat in het verlies van de bedragen die zij via de maatschappen hebben geïnvesteerd in het Project, zijn zij gegrond. Het oordeel van het hof in rov. 2.13 dat voor een verdergaande schadevergoeding dan in rov. 2.12.3 omschreven geen plaats is omdat het aan TMF verweten onrechtmatige handelen valt in de periode voordat [eiser] c.s. (via de maatschappen) in HSI investeerden, levert in ieder geval geen begrijpelijke redengeving hiervoor op, omdat [eiser] c.s. aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd dat zij op grond van de onrechtmatige gedragingen van TMF in voormelde periode zijn overgegaan tot de investeringen in het Project, dat echter van meet af aan niet levensvatbaar was. In dat licht bezien valt zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, niet in te zien dat het verlies van de geïnvesteerde bedragen niet meer als een gevolg van het onrechtmatig handelen van TMF aan haar kan worden toegerekend. Evenmin een begrijpelijke redengeving is de door het hof daaraan (eveneens in rov. 2.13) nog toegevoegde overweging dat gesteld noch gebleken is dat TMF invloed kon uitoefenen op het reilen en zeilen van het Project nadat [eiser] c.s. daarin waren toegetreden, terwijl wel voldoende aannemelijk is geworden dat [eiser] c.s. via de onderscheiden maatschappen die invloed wel konden uitoefenen en hebben uitgeoefend. De overige klachten van deze onderdelen behoeven geen behandeling.

4.9 Onderdeel 7 bestrijdt met een motiveringsklacht het oordeel van het hof (rov. 2.7) dat de slotsom van de door TMF opgestelde prognose was dat initiële investeerders in drie jaar een rendement op hun investering van 100% kunnen behalen. Deze klacht is gegrond. [eiser] c.s. hebben in de feitelijke instanties aangevoerd en TMF heeft niet betwist dat de prognose uitkwam op een rendement gedurende drie jaar van 100% per jaar. In dat licht is voormeld oordeel van het hof onbegrijpelijk. Onderdeel 8, dat op onderdeel 7 voortbouwt, slaagt eveneens.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

5.1 Onderdeel I.1 is, evenals de onderdelen 6-6f van het middel in het principale beroep, gericht tegen het oordeel van het hof (rov. 2.12.3, zie ook 3.3.4 hiervoor) dat de schade die [eiser] c.s., met uitzondering van [eiser 7] alsmede [eiser 8] en [eiser 3] ten aanzien van Thermare VIII, hebben geleden doordat zij zijn gaan deelnemen in het Project bestaat in het (mogelijke) verschil tussen de betalingen die deze investeerders hebben gedaan en de werkelijke waarde van de aandelen HSI op de dag dat zij toetraden tot de maatschappen Thermare I-VI, de verwachtingswaarde op de dag dat zij toetraden daaronder begrepen. Het onderdeel klaagt terecht dat het hof aldus buiten de grondslag is getreden die [eiser] c.s. aan hun vordering hebben gegeven. [Eiser] c.s. hebben, naar het hof heeft onderkend, het standpunt ingenomen dat de onrechtmatige gedragingen van TMF hen ertoe hebben bewogen te beleggen in een niet levensvatbaar gebleken project (rov. 2.3) en dat hun schade daarin bestaat dat zij geen tegenwaarde hebben ontvangen voor het bedrag dat zij aan HSI ter beschikking hebben gesteld (rov. 2.5). Er is dan ook slechts plaats voor toewijzing van hun vordering die strekt tot vergoeding van hun gehele inleg, indien komt vast te staan dat het Project niet levensvatbaar was (waarbij de vergoedingsplicht van TMF uiteraard wel verminderd kan worden voorzover die schade mede een gevolg is van, kort gezegd, 'eigen schuld'). Het voorgaande brengt mee dat ook het tussenarrest van 6 juli 2006, dat voortbouwt op dat van 15 december 2005, moet worden vernietigd.

5.2 Onderdeel I.2 klaagt, kort gezegd, dat de door het hof gehanteerde maatstaf voor de bepaling van de te vergoeden schade zou meebrengen dat schade die slechts door de maatschappen rechtstreeks is geleden, vergoed zou worden aan de desbetreffende investeerders in privé, en dat het hof miskent dat [eiser] c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun vordering tot vergoeding van schade die afgeleid is van de door de maatschappen geleden schade. Deze klachten zijn ongegrond omdat zij miskennen dat [eiser] c.s. geen vergoeding vorderen van schade die zij als participanten in de maatschappen lijden vanwege een door TMF jegens die maatschappen gepleegde onrechtmatige daad. Hun vordering is immers gebaseerd op een door TMF jegens hen persoonlijk gepleegde onrechtmatige daad, waardoor zij uit eigen vermogen geld hebben geïnvesteerd (zij het via de maatschappen) in het Project dat van de aanvang af niet levensvatbaar was.

5.3 Onderdeel II.4.1 betoogt dat onjuist is het in de rov. 2.9.2 en 2.9.4 neergelegde oordeel van het hof dat TMF, naast haar onrechtmatig handelen dat daarin bestaat dat zij als effectenbemiddelaar is opgetreden zonder te beschikken over de in art. 7 Wte 95 bedoelde vergunning, ook onrechtmatig heeft gehandeld door als effectenbemiddelaar die niet beschikte over de wettelijk vereiste vergunning bemiddeling te verlenen bij het tot stand komen van overeenkomsten met een effectenuitgevende instelling waarbij is gehandeld in strijd met art. 3 Wte 95, omdat de brochure niet voldeed aan de volgens art. 3 Wte 95 aan een prospectus te stellen eisen. Deze klacht is gegrond. Art. 3 Wte 95 verbood (onder meer) bij uitgifte effecten aan te bieden. Dit verbod richtte zich, evenals het thans krachtens art. 5.2 van de Wet op het financieel toezicht geldende verbod om effecten aan te bieden indien terzake daarvan geen goedgekeurd prospectus algemeen verkrijgbaar is, tot degene die effecten aan het publiek wil aanbieden, en niet tot personen die bemiddelen zoals in de onderhavige zaak door TMF is gedaan. Onderdeel II.4.2 behoeft gezien het voorgaande geen behandeling.

5.4 Onderdeel II.5.2 betoogt dat het hof in de rov. 2.8.2, 2.9.2 en 2.9.4 heeft miskend dat de normen van de art. 7 en 3 Wte 95 slechts strekken ter bescherming van de kopers van effecten, en niet van investeerders als [eiser] c.s. die niet persoonlijk maar via de Thermare-maatschappen hebben deelgenomen. Dit betoog gaat niet op, omdat het verbod van art. 7 Wte 95 bescherming beoogt te bieden aan een ieder die met betrekking tot effecten transacties aangaat waardoor hij bij die effecten een beleggersbelang krijgt.

5.5 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale en in het incidentele beroep:

vernietigt de arresten van het gerechtshof te Amsterdam van 15 december 2005 en 6 juli 2006;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 30 mei 2008.