Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:HR:2007:BA4117

Instantie
Hoge Raad
Datum uitspraak
14-09-2007
Datum publicatie
14-09-2007
Zaaknummer
R05/172HR
Formele relaties
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2007:BA4117
Rechtsgebieden
Civiel recht
Ondernemingsrecht
Bijzondere kenmerken
Cassatie
Inhoudsindicatie

Enquêteprocedure; onmiddellijke voorziening. Uitstoting minderheidsaandeelhouders via fusie niet in strijd met art. 2:8, 2:92, 2:92a, 2:201 en 2:201a BW en met art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM en art. 14 EVRM.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOR 2007/237 met annotatie van B.F. Assink
JOL 2007, 567
RvdW 2007, 760
NJ 2007, 610
RF 2007, 75
RN 2007, 111
RO 2007, 84
ARO 2007, 154
Ondernemingsrecht 2008, 59
NJB 2007, 1842
JRV 2007, 589
JWB 2007/287
JOR 2007/237 met annotatie van B.F. Assink

Uitspraak

14 september 2007

Eerste Kamer

Rek.nr. R05/172HR

MK/RM

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

1. de rechtspersoon naar buitenlands recht CENTAURUS CAPITAL LIMITED,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

2. de rechtspersoon naar buitenlands recht SG AMBER FUND,

gevestigd te Jersey, Verenigd Koninkrijk,

3. de rechtspersoon naar buitenlands recht ARNHOLD & S. BLEICHROEDER ADVISERS LLC,

gevestigd te Delaware, Verenigde Staten van Amerika,

4. de rechtspersoon naar buitenlands recht MELLON HBV ALTERNATIVE STRATEGIES LIMITED,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

5. de rechtspersoon naar buitenlands recht BARCLAYS CAPITAL SECURITIES LIMITED,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

VERZOEKSTERS tot cassatie,

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,

t e g e n

1. VERSATEL TELECOM INTERNATIONAL N.V., gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. K.G.W. van Oven,

e n t e g e n

1. TELE2 FINANCE B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

BELANGHEBBENDE in cassatie,

advocaat: mr. H.J.A. Knijff,

2. TALPA CAPITAL B.V.,

gevestigd te Hilversum,

3. STICHTING BELANGENBEHARTIGING

AANDEELHOUDERS VERSATEL TELECOM INTERNATIONAL,

gevestigd te Driebergen-Rijsenburg,

4. VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS, gevestigd te 's-Gravenhage,

BELANGHEBBENDEN in cassatie 2 tot en met 4,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Centaurus c.s., Versatel, Talpa, Tele2 Finance, de Stichting Tele Nee en VEB.

1. Het geding in feitelijke instanties

Centaurus c.s. hebben op 20 september 2005 een verzoekschrift ingediend bij de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam en verzocht,

1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Versatel rond het openbaar bod door Tele2 Finance op alle aandelen en converteerbare obligaties Versatel en de besluitvorming daaromtrent in de maanden april tot en met september 2005;

2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding, dan wel tot het moment waarop Tele2 Finance in het kader van het openbaar bod meer dan 95% van de geplaatste aandelen in het kapitaal van Versatel heeft aangeboden gekregen en geaccepteerd, te verbieden over te gaan tot het nemen van enig besluit, tot het uitvoering geven aan enig besluit en tot het medewerken aan enige (rechts)handeling ter uitvoering van het openbaar bod en de verdere in het biedingsbericht ter zake van het openbaar bod omschreven rechtshandelingen waaronder in elk geval begrepen:

a. (goedkeuring van) de verkoop van Versatel Deutschland Holding GmbH;

b. dividenduitkering als omschreven in de toelichting bij agendapunt 4 van de op 29 september 2005 te houden aandeelhoudersvergadering;

c. aanvaarding van het ontslag en verlening van decharge aan de huidige commissarissen en benoeming van een bestuurder en commissarissen van Versatel;

d. enige juridische fusie als omschreven in het biedingsbericht en enige andere (rechts)handelingen tot verkrijging door de bieder of Tele2 AB en haar groepsvennootschappen van de aandelen in het kapitaal Versatel.

Versatel en Talpa hebben verzocht het verzoek af te wijzen. Tele 2 Finance heeft verzocht het verzoek ten aanzien van het treffen van onmiddellijke voorzieningen af te wijzen. De Stichting Tele Nee heeft verzocht het verzoek toe te wijzen.

Het verzoek is voorzover het betrekking heeft op de onmiddellijke voorzieningen behandeld ter openbare terechtzitting van de ondernemingskamer van 22 september 2005. VEB heeft bij die gelegenheid zelfstandig een verzoek ingediend.

De ondernemingskamer heeft bij beschikking van 27 september 2005 het verzoek van Centaurus c.s. en van VEB tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen afgewezen en Versatel en belanghebbenden in de gelegenheid gesteld uiterlijk op 1 november 2005 een verweerschrift in te dienen tegen het verzoek van Centaurus c.s. en van VEB tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Versatel.

De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof hebben Centaurus c.s. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Versatel en Tele2 Finance hebben verzocht het beroep te verwerpen.

De zaak is voor Centaurus c.s. en Tele2 Finance toegelicht door hun advocaten, voor Tele 2 Finance mede door mrs. B. Winters en K.A.J. de Vries, beiden advocaat te Amsterdam, voor Versatel is de zaak toegelicht door mrs. M.W. Josephus Jitta en W.H. van Hemel, beiden advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

(i) Versatel, opgericht in 1995, is een commerciële aanbieder van diensten op het terrein van de (vaste) breedbandtelecommunicatie en breedbandmedia (met name televisie en internet). Zij oefent haar bedrijfsactiviteiten uit door middel van dochtermaatschappijen in Nederland, België en Duitsland.

(ii) De aandelen in het kapitaal van Versatel en de door haar uitgegeven converteerbare obligaties hebben een notering aan de effectenbeurs van Euronext Amsterdam N.V. (hierna: Euronext). Sinds maart 2004 maken de aandelen in Versatel deel uit van de AEX-index. Versatel had in september 2005 (voorzover bekend) twee grootaandeelhouders: Talpa met 41,65%, en Centaurus Alpha Master Fund Ltd met 5,0066% van het geplaatste kapitaal.

(iii) Op 14 september 2005 heeft Tele2 Finance een openbaar bod uitgebracht op alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Versatel en alle door Versatel uitgegeven converteerbare obligaties. De aanmeldingstermijn sloot op 7 oktober 2005, met mogelijkheid van verlenging. Het bod was reeds bij persbericht van 18 juli 2005 aangekondigd.

(iv) Tele2 Finance is een speciaal in verband met het bod op 9 september 2005 opgerichte indirecte dochtervennootschap van Tele2 AB. Tele2 AB (met haar groepsvennootschappen hierna gezamenlijk ook: Tele2) is de aan de Zweedse effectenbeurs genoteerde houdstervennootschap van een groep van vennootschappen die op commerciële basis producten en diensten aanbieden op het gebied van de telecommunicatie in Europa. De aandelen in Tele2 Finance worden gehouden door de - eveneens op 9 september 2005, door Tele2 Europe SA Luxemburg, opgerichte - vennootschap Tele2 Netherlands Holdings B.V. (hierna: Tele2 Holdings). Bij dan wel na de oprichting van Tele2 Holdings zijn aan deze vennootschap de aandelen in Tele2 (Netherlands) B.V. (hierna: Tele2 NL) en in Tango SA (hierna: Tango) overgedragen.

(v) De bieding van Tele2 Finance komt neer op een bod in contanten van € 2,20 per gewoon aandeel en een daarmee corresponderend bod op de converteerbare obligaties. Tele2 Finance zal het bod financieren met een combinatie van eigen vermogen, bankkredieten (van ongeveer € 802 miljoen) en een lening van ongeveer € 539 miljoen van Ganymed 345.VV GmbH (hierna: Ganymed), een dochtermaatschappij van de private equity investment (advies)groep Apax Partners. In totaal is met het bod een financiering ten bedrage van € 1,3 miljard gemoeid.

(vi) In het biedingsbericht van 14 september 2005 (hierna: het Biedingsbericht) is onder het hoofd "8.8 Consequences of the Offers" te lezen dat het de bedoeling van Tele2 is om, na gestanddoening van het bod, de beursnotering van Versatel zo spoedig mogelijk te beëindigen en de vennootschap vervolgens om te zetten in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Het Biedingsbericht vermeldt in dit verband onder meer de voorgenomen stappen om de huidige aandeelhouders van Versatel die niet op het bod ingaan (hierna ook: de Minderheid), uit te stoten ingeval door Tele2 Finance een meerderheid - doch geen 95% - van het geplaatste kapitaal van Versatel wordt verworven. Kort samengevat bestaan die stappen (naast in het Biedingsbericht genoemde andere "legally permitted" methoden) eruit dat een juridische driehoeksfusie tot stand zal worden gebracht waarbij Versatel, als de verdwijnende vennootschap, zal ophouden te bestaan en de Minderheid aandelen zal verkrijgen in Tele2 Holdings - hetgeen gepaard zal gaan met een sterke verwatering van procentueel aandeelhouderschap en stemrecht - onderscheidenlijk dat, zodra de Minderheid minder dan 5% van het geplaatste kapitaal van de desbetreffende vennootschap zal houden, een uitkoopprocedure zal worden geëntameerd.

(vii) Blijkens het Biedingsbericht zullen, voordat de Minderheid wordt uitgestoten, de aandelen in Versatel Deutschland Holding GmbH voor een koopsom van circa € 539 miljoen worden verkocht aan Ganymed. Ganymed zal de koopsom schuldig blijven en terzake een Loan Note aan Versatel uitgeven. Versatel zal vervolgens, door middel van overdracht van de Loan Note, aan Tele2 Finance een dividenduitkering doen ter grootte van de nominale waarde - vermeerderd met de gekweekte rente - van die Loan Note, onder gelijktijdige uitkering van een daarmee corresponderend dividend in contanten aan de Minderheid. Tele2 Finance en Ganymed kunnen aldus hun vorderingen over en weer verrekenen. Het Biedingsbericht vermeldt dat de dividenduitkering aan de Minderheid "may be subject to dividend withholding tax".

(viii) Ter zake van het uitstoten van de Minderheid als hiervoor bedoeld bevat het Biedingsbericht de volgende informatie:

"In the event that (...) [Tele2 Finance] holds 95 per cent. or more of the Shares [in Versatel] (...), [Tele2 Finance]'s current intention is to acquire the remaining Shares not tendered (...) by means of a squeeze-out procedure in accordance with article 2:92a or 2:201a of the Dutch Civil Code. (...)(...) [Tele2 Finance] may also, and instead of proceeding with a squeeze-out, by a simple majority vote of the general meeting of shareholders of Versatel resolve that a legal merger (juridische fusie) between [Tele2 Finance] and Versatel will be entered into in accordance with articles 2:309 and 2:334 of the Dutch Civil Code or take any of the other steps set out under 'Additional Means of Acquiring Minority's Shares' (...). (...)

In the event that [Tele2 Finance] (...) does not acquire 95 per cent. or more of the Shares (...), [Tele2 Finance] intends by simple majority vote of the general meeting of shareholders of Versatel to effect a legal merger (juridische fusie) between [Tele2 Finance] and Versatel in accordance with articles 2:309 and 2:334 of the Dutch Civil Code (which articles refer to a so called 'triangular merger' (...)). Pursuant to any such legal merger, [Tele2 Finance] would continue to exist and Versatel would cease to exist. The Minority would become, by operation of law, shareholders in [Tele2 Holdings] (...). The shares distributed to the Minority by [Tele2 Holdings] (...) will have, notwithstanding any dilution in the proportion of the aggregate voting rights exercisable by the Minority, a value equivalent to the value of the Shares held by the Minority (...). (...)

The authorised share capital of [Tele2 Holdings] consists of two separate classes of so called tracking shares, being ordinary shares A and ordinary shares B. The issued ordinary shares A are all held by Tele2 Europe S.A. and only give right to the value and profits of [Tele2 Holdings]' subsidiaries [Tele2 NL] and [Tango]. (...) The ordinary shares A give no right to the value and profits of Versatel and the leverage used to acquire Versatel. The ordinary shares B are only entitled to the value and profits of [Tele2 Holdings]' leveraged interest (through [Tele2 Finance]) in Versatel. The ordinary shares B give no right to the value and profits of [Tele2 NL] and [Tango]. Upon such a legal merger, the percentage of ordinary shares B to be distributed to Minority shall be equal to the percentage of Shares held by the Minority immediately before the legal merger. It is anticipated that [Tele2 Finance] or [Tele2 Holdings] will utilise debt financing to satisfy its obligations under the Offers. As a result, the Minority may, upon a legal merger, acquire ordinary shares B of a separate sub-class which include preference rights. Such preference rights entitle the Minority to a dividend yield sufficient to prevent a shortfall between the value of their Shares [in Versatel] prior to the legal merger and their shares in [Tele2 Holdings]. Because of the existing interests of [Tele2 Holdings] in [Tele2 NL] and [Tango] and the use by [Tele2 Finance] of debt financing to fund its obligations under the Offers, the Minority's percentage of the aggregate nominal value of all shares in the capital of [Tele2 Holdings] (...) will reduce (...) when compared to the percentage of the aggregate nominal value of the Shares held by the Minority before the legal merger. (...) Accordingly, the voting rights exercisable by the Minority in [Tele2 Holdings] would be less (...). Furthermore, it is anticipated that any debt financing provided to [Tele2 Holdings] will in due course be converted, at fair value, into newly issued ordinary shares, in the same class as those held by the Minority, in the capital of [Tele2 Holdings]. Such conversion would dilute the Minority's shareholding in the capital of [Tele2 Holdings].

Should the Minority at any time (...) hold less than 5 per cent. of the aggregate nominal value of the shares in [Tele2 Holdings] (...) it would be possible for the other shareholders in [Tele2 Holdings] to initiate a squeeze-out procedure in accordance with article 2:201a of the Dutch Civil Code in order to acquire the remaining shares in [Tele2 Holdings]. (...) [A]ll shares distributed to the Minority by [Tele2 Holdings] will be unlisted registered shares and will not be freely transferable. (...) [Tele2 Holdings]' articles of association will provide that the general meeting of shareholders of [Tele2 Holdings], with the approval of the holders of the class of shares concerned, by majority vote (...) may cancel each separate class of shares (...). Should the class(es) of shares held by the Minority be cancelled, the Minority would cease to be shareholders in [Tele2 Holdings].

For a period of six months after the legal merger becomes effective, the Minority shall have the right to sell and transfer their ordinary shares B in [Tele2 Holdings], while Tele2 Europe SA will commit itself (...) to purchase and acquire the shares (...). The purchase price for such shares shall (...) be set at the Offer Price per Share as adjusted for the German Transaction, the distribution of the Completion Distribution and (...). (...) In the event of a legal merger and any subsequent squeeze-out or cancellation of a class of shares, the fair value of the Shares [in Versatel] or shares in [Tele2 Holdings] held by the Minority will need to be determined. [Tele2 Finance] anticipates that the fair value of such shares will be determined by reference to the Offer Price per Share (...).

Additional Means of Acquiring Minority's Shares

[Tele2 Finance] also reserves the right to use any other legally permitted method to obtain 100 per cent. of the Shares or otherwise obtain full ownership of (...) Versatel's business, including by way of a liquidation, a de-merger (...), a sale of all or substantially all of the assets of Versatel or by way of a legal merger between Versatel and another member of Tele2 AB's group. Finally, [Tele2 Finance] and Versatel reserve the right to have [Tele2 Finance] contribute assets to Versatel against the issuance of ordinary shares in the capital of Versatel, in which circumstances the pre-emptive rights (voorkeursrechten), if any, of other Shareholders would be excluded, all in accordance with Dutch law and Versatel's articles of association at that time."

(ix) Blijkens het Biedingsbericht menen de

- éénhoofdige - raad van bestuur en de raad van commissarissen van Versatel dat het bod van Tele2 "reasonable and fair" is. Zij steunen dat bod, ook voor het geval minder dan 95% van het geplaatste kapitaal wordt aangeboden, en raden de aandeelhouders en houders van converteerbare obligaties unaniem aan het te accepteren.

(x) In het Biedingsbericht is vermeld dat "Talpa, provided certain customary conditions are met, has irrevocably undertaken to tender all Shares held by it" en dat "[n]o transactions have taken place or will take place on the basis of concluded agreements with individuals and/or legal persons within the meaning of article 9i, paragraph s and/or t and/or u of the Bte 1995, other than with Talpa (...) (Irrevocable Undertaking)".

3.2 De ondernemingskamer heeft bij beschikking van 27 september 2005 het onder 1 weergegeven verzoek van Centaurus c.s. en van VEB tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen afgewezen. Daartoe heeft de ondernemingskamer - voorzover in cassatie van belang - onder meer het volgende overwogen.

(i) Centaurus c.s. hebben primair gesteld dat sprake is van strijd met de uitkoopregeling, omdat de wettelijke grens voor uitkoop is gelegd bij een bezit van ten minste 95% van het geplaatste aandelenkapitaal. Met dit betoog miskennen zij echter het doel van de uitkoopregeling zoals dat blijkt uit de wetsgeschiedenis, namelijk het bieden van een uitweg aan de meerderheidsaandeelhouder die zich in een ongewenste situatie bevindt omdat hij last heeft van een kleine aandeelhoudersminderheid, bijvoorbeeld omdat afzonderlijke algemene vergaderingen van aandeelhouders moeten worden gehouden en daarbij de oproepingsformaliteiten volledig in acht moeten worden genomen, omdat geen vrijstelling geldt voor het opmaken van een enkelvoudige jaarrekening en omdat bij het dividendbeleid en bij het contracteren met de niet-100% dochtervennootschap rekening moet worden gehouden met de belangen van de minderheidsaandeelhouder(s). Nu het hier derhalve in de eerste plaats gaat om een rechtsfiguur die is bedoeld om het belang van een meerderheidsaandeelhouder te dienen, kan er geen sprake zijn van "ontduiking" van de uitkoopregeling indien die meerderheidsaandeelhouder van die rechtsfiguur geen gebruik kan of wenst te maken. Omgekeerd kan immers

- althans op basis van de (nationale) wettelijke regeling zoals die thans luidt - ook niet worden gezegd dat een minderheidsaandeelhouder het recht heeft om uitgekocht te worden. De omstandigheid dat de uitkoop als zodanig met wettelijke waarborgen ter bescherming van de belangen van de minderheidsaandeelhouder is omgeven, maakt zulks niet anders. Wat de wetsgeschiedenis betreft blijkt overigens dat slechts onder ogen is gezien dat onder omstandigheden een emissiebesluit met uitsluiting van voorkeursrecht dat uitsluitend ten doel heeft de 95%-grens te bereiken kan worden vernietigd op grond van strijd met de redelijkheid en billijkheid. (rov. 3.15)

(ii) De hiervoor vermelde nadelige gevolgen van de aanwezigheid van minderheidsaandeelhouders doen zich in gelijke mate voor indien niet 95%, doch wel een overgrote meerderheid van het geplaatste aandelenkapitaal van de doelwitvennootschap is verworven. In dat geval komt daar nog bij dat de doelwitvennootschap niet met de bieder in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (waarvoor thans een aandelenbezit van ten minste 95% is vereist) kan worden opgenomen. De wens van Tele2 niet bij voortduring belast te blijven met de aanwezigheid van minderheidsaandeelhouders, moet op zichzelf legitiem worden geacht. (rov. 3.16)

(iii) Voorzover Centaurus c.s. met een beroep op de wetsgeschiedenis betogen dat, bij aanwezigheid van een meerderheidsaandeelhouder met een kleiner aandelenbezit dan 95%, het belang van de minderheidsaandeelhouders (bij voortzetting van hun aandeelhouderschap) het zwaarste moet wegen, zien zij over het hoofd dat de minderheidsaandeelhouders niet tegen hun wil kunnen worden verplicht het voor hun aandeelhouderschap in de doelwitvennootschap in de plaats gekomen aandeelhouderschap in (de moedervennootschap van) de verkrijgende vennootschap - in het onderhavige geval Tele2 Holdings - op te geven. Voor intrekking van de aan de minderheidsaandeelhouders toe te kennen aandelen B is blijkens het Biedingsbericht goedkeuring van de algemene vergadering van houders van aandelen B vereist. (rov. 3.17)

(iv) Aan de rechtsfiguur van de juridische fusie is inherent dat een herschikking van bestaande vermogensbestanddelen plaatsvindt, en wel op een zodanige wijze dat de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap rechtens en in abstracto niet in een slechtere positie komen te verkeren indien en zolang de ruilverhouding redelijk is. Dat nagenoeg steeds een verslechtering in zeggenschapsrechten zal optreden in die zin dat het relatieve aandelenbelang van die aandeelhouders in de verkrijgende vennootschap zal verwateren, is evenzeer inherent aan de rechtsfiguur van de juridische fusie - nu steeds het vermogen van twee of meer rechtspersonen in één rechtspersoon wordt samengebracht - en doet aan het vorenstaande niet af. Mitsdien dient tot uitgangspunt te worden genomen dat de ruilverhouding redelijk dient te zijn, hetgeen voor de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap specifiek is gewaarborgd met het in artikel 2:328 BW bepaalde. Ofschoon in het onderhavige geval de daadwerkelijke toetsing van de ruilverhouding op een later moment zal plaatsvinden, valt reeds thans uit het Biedingsbericht af te leiden dat de minderheidsaandeelhouders, via de aan hen toe te kennen gewone aandelen B in Tele2 Holdings, als enigen gerechtigd blijven tot de activa en passiva (en daarmee derhalve tot de toekomstige winsten) van Versatel. Per saldo verliezen zij aldus geen rechten. Voorts blijkt uit het Biedingsbericht dat door de eventuele uitgifte van preferente aandelen B van een afzonderlijke subklasse zal worden verzekerd dat de financieringslasten van het openbare bod niet de facto voor rekening van de minderheidsaandeelhouders zullen komen. Per saldo vindt derhalve, anders dan Centaurus c.s. veronderstellen, evenmin een verwatering van aandeelhouderswaarde plaats. De minderheidsaandeelhouders blijven als enigen economisch gerechtigd tot de "oude" onderneming van Versatel (minus de Duitse activiteiten, in welker opbrengst zij op normale wijze delen) en worden niet gedwongen om deel te nemen in de onderneming van Tele2, terwijl zij (wel) nog gedurende zes maanden na de fusie de optie hebben hun aandelen B aan Tele2 Europe SA te verkopen. Ten slotte kunnen, anders dan Centaurus c.s. kennelijk veronderstellen, de aandelen B niet tegen de wil van de Minderheid worden ingetrokken (waarvoor immers de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders van die (sub)klasse is vereist) en geldt daartegenover dat de minderheidsaandeelhouders zich zullen moeten neerleggen bij een eventuele verdere verwatering van hun zeggenschap doordat de leningen van Tele2 Holdings (en Tele2 Finance) worden omgezet in aandelenkapitaal. Op grond van het voorgaande valt niet in te zien welk onderdeel van het stappenplan in strijd zou (kunnen) komen met de in art. 2:8 BW bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid, zulks te minder, nu klaarblijkelijk door Tele2 en Versatel volledige transparantie is nagestreefd door het stappenplan uitvoerig in het Biedingsbericht bekend te maken en toe te lichten. (rov. 3.20-3.21)

4. Beoordeling van het middel

4.1 Het middel klaagt dat de ondernemingskamer in de rechtsoverwegingen 3.16, 3.17, 3.20, 3.21 en 3.24 van haar beschikking de art. 2:8, 2:92, 2:92a, 2:201 en 2:201a BW, alsmede art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM en art. 14 EVRM heeft geschonden door toe te staan dat minderheidsaandeelhouders, nadat een openbaar bod is uitgebracht en het belang van de minderheidsaandeelhouders vervolgens met behulp van een juridische fusie tot onder de uitkoopgrens van 5% is gebracht, met toepassing van de uitkoopregeling worden uitgestoten.

4.2 Bij de beoordeling van het middel dient uitgangspunt te zijn dat de wetgever in art. 2:92a en 2:201a BW een regeling heeft getroffen waardoor het aan de in het eerste lid van deze bepalingen bedoelde grootaandeelhouder mogelijk wordt gemaakt in een eenvoudige procedure de andere aandeelhouder(s) uit te kopen en daardoor de overige aandelen te verwerven.

De ondernemingskamer kan de vordering tot overdracht van de aandelen slechts afwijzen op een van de in het vierde lid van art. 2:92a en van art. 2:201a (limitatief) opgesomde gronden. Gelet op de aard en de strekking van deze regeling moeten deze afwijzingsgronden beperkt worden uitgelegd. In het bijzonder bieden zij de rechter in beginsel ook geen ruimte voor een belangenafweging (vgl. HR 16 januari 2004, C02/210, NJ 2004, 184). De aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat de meerderheidsaandeelhouder die minder dan 95% van het geplaatste kapitaal houdt, nimmer door een constructie als de onderhavige de toepasselijkheid van de uitkoopregeling mag bewerkstelligen, vindt geen steun in het recht. Of het zich bedienen van een zodanige constructie jegens de minderheidsaandeelhouder(s) onrechtmatig is, hangt af van de omstandigheden van het geval waarbij dient te worden meegewogen of de minderheidsaandeelhouders daardoor onevenredig worden benadeeld.

4.3 Met de mogelijkheid dat de vennootschap door fusie, splitsing of omzetting een gedaantewisseling kan ondergaan die tot gevolg heeft dat het belang van de minderheidsaandeelhouders tot onder de uitkoopgrens van 5% daalt, dient een minderheidsaandeelhouder rekening te houden wanneer hij tot de aankoop van een minderheidspakket overgaat of een minderheidsbelang aanhoudt. (vgl. Nota naar aanleiding van het Verslag, Kamerstukken II 2005-2006, 30419, nr. 8, blz. 17). Dit neemt niet weg dat een besluit tot fusie dat enkel en alleen de strekking heeft minderheidsaandeelhouders uit te stoten, in strijd kan zijn met hetgeen van het bestuur van een beursvennootschap jegens haar aandeelhouders op de voet van art. 2:8 BW wordt gevorderd door de redelijkheid en billijkheid. De ondernemingskamer heeft in rov. 3.18 van de bestreden beschikking evenwel geoordeeld dat van een dergelijk besluit geen sprake is, omdat met de driehoeksfusie mede kan worden voorkomen dat - hetgeen onwenselijk wordt geacht - binnen het Tele2-concern op het niveau van een werkmaatschappij minderheidsaandeelhouders blijven bestaan en dat deze fusie ook om diverse fiscale redenen noodzakelijk is. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering dan de ondernemingskamer heeft gegeven.

4.4 De regeling van art. 2:92a en 2:201a BW, die voorziet in een eenvoudige procedure om minderheidsaandeelhouders uit te kopen is, naar ook in het middel wordt erkend, niet in strijd met het bepaalde in art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en in art. 14 EVRM. Het feit dat van een constructie als de driehoeksfusie gebruik wordt gemaakt die leidt tot toepassing van de uitkoopregeling, rechtvaardigt deze conclusie evenmin, nu deze fusie ook andere belangen dan de toepassing van de uitkoopregeling dient en die regeling met wettelijke waarborgen ter bescherming van de belangen van minderheidsaandeelhouders is omgeven.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Centaurus c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

- aan de zijde van Versatel begroot op € 362,34 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris;

- aan de zijde van Tele2 Finance begroot op € 362,34 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, A. Hammerstein en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 14 september 2007.