Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:HR:2006:AY7916

Instantie
Hoge Raad
Datum uitspraak
20-10-2006
Datum publicatie
20-10-2006
Zaaknummer
C05/069HR
Formele relaties
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2006:AY7916
In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2004:806
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Cassatie
Inhoudsindicatie

Bestuurdersaansprakelijkheid. Geschil tussen de curator van een gefailleerde vennootschap – een middelgrote rechtspersoon als bedoeld in art. 2:397 BW – en haar voormalig (feitelijk) bestuurder over zijn aansprakelijkheid op grond van art. 2:248 BW voor onbehoorlijke taakvervulling wegens schending van haar publicatieverplichting ingevolge art. 2:394 in verbinding met art. 2:392 BW; kan niet-openbaarmaking van de accountantsverklaring of de mededeling waarom deze ontbreekt gelden als een onbelangrijk verzuim als bedoeld in art. 2:248 lid 2 slotzin?, wetsuitleg, maatstaf; kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, weerlegging wettelijk vermoeden, bewijslastverdeling.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOL 2006, 622
NJ 2007, 2 met annotatie van J.M.M. Maeijer
RO 2007, 1
RvdW 2006, 971
Ondernemingsrecht 2007, 5 met annotatie van J.B. Wezeman
Belastingadvies 2007/4.13
JRV 2007, 6
JWB 2006/362
JOR 2006/288 met annotatie van Y. Borrius
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

20 oktober 2006

Eerste Kamer

Nr. C05/069HR

JMH/RM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie, incidenteel verweerder,

advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,

t e g e n

Mr. Petrus Christianus Hubertus JANSEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,

wonende te Roosendaal,

VERWEERDER in cassatie, incidenteel eiser,

advocaat: mr. E. Grabandt.

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerder in cassatie - verder te noemen: de curator - heeft bij exploot van 8 februari 1999 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - gedagvaard voor de rechtbank te Breda en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] te veroordelen om aan de curator te betalen een bedrag van ƒ 2.160.966,80, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de faillissementsdatum, alles met inachtneming van zodanige verdere en/of andere maatregelen in de beslissing als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren en alles met verwijzing van [eiser] in de kosten van het onderhavige geding, die van de te dezen gelegde beslagen daaronder begrepen.

[Eiser] heeft de vordering bestreden en zijnerzijds in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de curator te veroordelen om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van ƒ 14.511,12, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van het instellen van de onderhavige vordering tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding.

De curator heeft de vordering in reconventie bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 5 september 2000 in conventie [eiser] tot bewijslevering toegelaten. Bij eindvonnis van 16 juli 2003 heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, in conventie [eiser] veroordeeld tot betaling aan de curator van het bedrag van de schulden van de gefailleerde [A] B.V., voor zover die schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, partijen op de voet van art. 2:248 lid 5 BW naar de schadestaatprocedure verwezen, zulks ter bepaling van de hoogte van het tekort in de gefaillieerde vennootschap waarvoor [eiser] aansprakelijk is, in reconventie de vordering afgewezen, in conventie en in reconventie [eiser] in de kosten van het geding veroordeeld en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen beide vonnissen heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 16 november 2004 heeft het hof het eindvonnis van voornoemde rechtbank vernietigd, voor zover [eiser] is veroordeeld tot betaling aan de curator van het gehele bedrag van de schulden van de gefaillieerde vennootschap, voor zover die schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, en, opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld tot betaling van een vijfde deel van bedoeld bedrag, en de proceskosten in hoger beroep aldus gecompenseerd, dat [eiser] wordt veroordeeld in een gedeelte van de proceskosten van het hoger beroep, zoals in het dictum van het arrest is begroot.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. [Eiser] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord, tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de curator mede door mr. M.L. Sijes, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing en in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

(i) [Eiser] en zijn broer [betrokkene 1] hebben een bouwmaterialenhandel gedreven door middel van een groep vennootschappen waarvan [A] B.V. (hierna: [A] BV) deel uitmaakte. De broers waren de (feitelijke) bestuurders van [A] BV. [Betrokkene 1] gaf financieel en commercieel leiding en vervulde een spilfunctie.

(ii) In 1994 is [betrokkene 1] overleden. Nadien is [A] BV (feitelijk) bestuurd door [eiser], terwijl de zoons van [betrokkene 1] managementtaken kregen toebedeeld. [Eiser] heeft in die periode onder meer een commercieel directeur aangesteld, heeft frequent advies ingewonnen van een accountant en een interim-management bureau en heeft een capabele chef de bureau aangesteld. In 1995 en 1996 zijn pogingen ondernomen het bedrijf te reorganiseren, waarbij ontslagen vielen.

(iii) Begin 1996 is de benoemde commercieel directeur vertrokken. Deze had geen concurrentiebeding en heeft een aantal (grote) klanten "meegenomen". Na het vertrek van deze commercieel directeur bleek dat diens afspraken met een grote klant resulteerden in een substantieel (bonus-)tegoed van die klant. In 1996 diende [A] BV kostbare garantieverplichtingen na te komen en leverde een gestrand schip een financiële strop op. De hiervoor genoemde reorganisatie ging gepaard met kosten, onder meer voor afvloeiingsregelingen.

(iv) In december 1996 heeft [A] BV de Generale Bank verzocht haar financiering tot ƒ 6.500.000,-- te verhogen. In februari 1997 heeft de bank een offerte gedaan voor ƒ 4.000.000,--. Daarbij werden van de aandeelhouders inspanningen en zekerheden, onder meer in de vorm van achterstellingen, gevergd. De offerte is door [eiser] geaccepteerd. Over de verhoging van het kredietbedrag tot ƒ 6.500.000,-- zijn contacten geweest tussen [eiser] en de afdeling Bijzonder Beheer van de Generale Bank. In een reeks gesprekken en in correspondentie in de maanden februari tot en met juli 1997 werd aan de Generale Bank steeds - desgevraagd - aanvullende informatie verstrekt. Door de Generale Bank werd kritiek geleverd op de bedrijfsvoering (onder meer op de omvang van de aangehouden voorraad). Nadat een afspraak was gemaakt om op 23 juli 1997 de per 12 juli 1997 beschikbare gegevens te bespreken, werd bij brief van 21 juli 1997 het krediet van de vennootschap opgezegd met ingang van 15 september 1997. Als redenen werden opgegeven de in 1996 geleden verliezen ad ƒ 820.000,--, de daaruit resulterende aantasting van financiële structuur en eigen vermogen (ƒ 400.000,-- negatief) en het gebrek aan inzicht van de bank in de gang van zaken binnen [A] BV. In die brief verweet de bank [eiser] dat deze niet de voor 15 juli 1997 gevraagde gegevens beschikbaar heeft gesteld. In een brief van 14 augustus 1997 bevestigde de bank haar beslissing met als redenen het beperkte vertrouwen in de organisatie en het management en een gebrek aan vertrouwen dat de door de bank geëiste gegevens tijdig geleverd konden worden.

(v) In oktober 1997 is een interim-manager benoemd.

(vi) Medio oktober 1997 deelde de bank mee dat zij bereid was het krediet te verlengen tot april 1998 mits [eiser] uit privé-middelen (van de familie) ƒ 500.000,-- (welk bedrag nadien is verminderd tot ƒ 380.000,--) beschikbaar zou stellen tot zekerheid. Nadat was geweigerd aan deze voorwaarde te voldoen, werd het krediet nogmaals opgezegd.

(vii) [A] BV is bij vonnis van 21 november 1997 in staat van faillissement verklaard.

(viii) In ieder geval vanaf 1995 was [A] BV aan te merken als "middelgrote" rechtspersoon, dat wil zeggen een rechtspersoon met een omvang als bedoeld in art. 2:397 BW. Bij de jaarrekening welke door [A] BV is gepubliceerd over de jaren 1995 en 1996 is geen accountantsverklaring gevoegd. De ingevolge art. 2:393 lid 6 (thans lid 7) BW vereiste mededeling over de afwezigheid van de accountantsverklaring ontbreekt.

3.2 De curator heeft zijn hiervoor in 1 vermelde vordering om [eiser] op de grondslag van art. 2:248 BW te veroordelen tot betaling van het tekort van de gefailleerde vennootschap, namelijk ƒ 2.160.966,80 (met rente en kosten) gebaseerd op de stellingen dat [eiser] als (feitelijk) bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld door a. niet te voldoen aan de boekhoudplicht ingevolge art. 2:10 BW en door b. niet te voldoen aan de publicatieplicht ingevolge art. 2:394 in verbinding met art. 2:392 BW.

3.3 Bij tussenvonnis van 5 september 2000 heeft de rechtbank in rov. 3.6 met betrekking tot de vordering onder a. geoordeeld dat deze moet worden afgewezen, waartoe zij onder meer overwoog dat de curator niet heeft weersproken dat het bestuur van de vennootschap de ingevolge art. 2:10 BW vereiste administratie heeft bijgehouden. Met betrekking tot de vordering onder b. heeft de rechtbank geoordeeld (in rov. 3.9-3.10) dat het bestuur van de vennootschap niet heeft voldaan aan zijn publicatieplicht ingevolge art. 2:394, en heeft zij [eiser] toegelaten tot tegenbewijs tegen het vermoeden dat het niet voldoen aan de publicatieplicht is aan te merken als een belangrijke oorzaak van het faillissement. In haar eindvonnis van 16 juli 2003 heeft de rechtbank (in rov. 2.5) geoordeeld dat [eiser] in dat tegenbewijs niet is geslaagd, en zij heeft met afwijzing van het beroep van [eiser] op matiging hem veroordeeld tot betaling van het bedrag van de schulden van de vennootschap, voorzover die schulden niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan.

3.4 In het door [eiser] ingestelde hoger beroep - de curator is van de beslissing inzake de vordering onder a. niet in beroep gekomen - heeft het hof geoordeeld:

(i) dat bij een onderneming van een omvang als die van [A] BV het ontbreken van een accountantsverklaring of een mededeling waarom die ontbreekt ingevolge art. 2:248 BW leidt tot de vaststelling dat het bestuur van de vennootschap zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld (rov. 4.4-4.5),

(ii) dat het geheel ontbreken van een accountantsverklaring of de mededeling waarom deze ontbreekt niet kan worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim, ook niet als vast zou staan dat de gepubliceerde gegevens correct zijn (rov. 4.5),

(iii) dat, waar de wet in art. 2:248 BW de kwalificatie "onbehoorlijk" verbindt aan de taakvervulling van het bestuur wanneer de publicatieplicht niet is nageleefd, al hetgeen [eiser] ter disculpatie heeft gesteld niet in de beoordeling kan worden betrokken (rov. 4.6),

(iv) dat [eiser] ter weerlegging van het rechtsvermoeden van art. 2:248 dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is aannemelijk dient te maken dat de vaststaande onbehoorlijke taakvervulling niet een belangrijke oorzaak van het faillissement was, tot het leveren van welk tegenbewijs de rechtbank hem heeft toegelaten (rov. 4.7.2),

(v) dat [eiser] wel aannemelijk heeft gemaakt dat "ook andere omstandigheden (omzetdaling ten gevolge van overlijden [betrokkene 1] en [betrokkene 2], garantieverplichtingen, commissiecontract en verongelukte scheepslading, reorganisatiekosten alsmede het beëindigen van het krediet door de bank, terwijl deze nog over toereikende zekerheden beschikte) in belangrijke mate hebben bijgedragen aan het faillissement, maar niet dat het onbehoorlijk bestuur niet mede een belangrijke oorzaak was. Het bewijsaanbod bij memorie van grieven dat andere omstandigheden oorzaak zijn geweest kan [eiser] niet baten: het gaat erom dat hij aannemelijk maakt dat het onbehoorlijk bestuur niet een belangrijke oorzaak is geweest. Het hof zal het bewijsaanbod dan ook, als irrelevant, passeren." (rov. 4.7.3), maar

(vi) dat de vordering om [eiser] te veroordelen in het gehele tekort bovenmatig voorkomt, waarbij het hof in een aantal in rov. 4.9 vermelde omstandigheden aanleiding ziet te bepalen dat [eiser] aansprakelijk is voor een vijfde gedeelte van het tekort, welk tekort dient te worden opgemaakt bij staat.

4. Beoordeling van het principale beroep

4.1 De onderdelen 1 en 2 van het middel stellen de uitleg van art. 2:248 BW aan de orde in een geval als het onderhavige, waarin wel een jaarrekening is gepubliceerd, maar de verplichte accountantsverklaring ontbreekt evenals de mededeling waarom deze ontbreekt.

4.2.1 Onderdeel 1, dat is gericht tegen de hiervoor in 3.4 onder (i) en (ii) vermelde overwegingen van het hof, houdt de rechtsklacht in dat het hof art. 2:248 lid 2 BW te ruim heeft uitgelegd, omdat een redelijke uitleg van die ingrijpende bepaling meebrengt dat voor de toepassing daarvan het enkele niet openbaar maken van de accountantsverklaring of een mededeling waarom deze ontbreekt niet heeft te gelden als het door het bestuur niet voldoen aan zijn "verplichtingen uit de artikelen 10 of 394", althans in een situatie zoals de onderhavige waarin de jaarrekening zelf wel (tijdig) openbaar gemaakt is en vaststaat dat de wel gepubliceerde gegevens correct zijn. Het hof heeft daarom ten onrechte geoordeeld dat uit het enkele feit dat de accountantsverklaring en de hiervoor bedoelde mededeling ontbreken bij de door [A] BV over 1995 en 1996 openbaargemaakte gegevens volgt dat vaststaat dat [eiser] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, aldus het onderdeel.

4.2.2 Onderdeel 2 keert zich tegen het hiervoor in 3.4 onder (ii) weergegeven oordeel van het hof dat het ontbreken van een accountantsverklaring (of de mededeling waarom deze ontbreekt) niet kan worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim. Dit getuigt volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit oordeel in het licht van de omstandigheden van het geval onvoldoende gemotiveerd.

4.3.1 Bij de beoordeling van deze onderdelen wordt vooropgesteld dat uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.3 en 3.4 alsmede 3.13 tot en met 3.16 vermelde gegevens uit de parlementaire geschiedenis het navolgende kan worden afgeleid. Bij de invoering van art. 2:248 BW in het kader van de Derde Misbruikwet is beoogd de positie van de curator in het faillissement van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap tegenover de bestuurders daarvan te versterken, mede omdat van de verscherpte aansprakelijkheid van bestuurders een preventief effect werd verwacht. Hoewel schending van de in art. 2:248 lid 2 BW - door middel van het daarin neergelegde vermoeden - gesanctioneerde boekhoudverplichting van een andere en, omdat een behoorlijk bestuur zonder een deugdelijke boekhouding veelal niet goed mogelijk is, ernstiger orde is dan schending van de eveneens in dat artikellid gesanctioneerde publicatieverplichting, blijkt niet dat de wetgever met het oog op de ingevoerde verscherpte aansprakelijkheid schending van de laatste verplichting van minder belang heeft geacht dan schending van de eerste. Bij de parlementaire behandeling is de vrees uitgesproken dat curatoren de enkele verwaarlozing van de publicatieplicht zouden aangrijpen om bestuurders aansprakelijk te stellen zonder te onderzoeken of een boekhouding aanwezig is die aan redelijkerwijs te stellen eisen voldoet en zonder te beoordelen of in het concrete geval sprake was van onbehoorlijk bestuur. Dat heeft echter niet geleid tot een restrictievere formulering van de wettekst. Daarbij is in aanmerking genomen dat de bedoeling van het wetsvoorstel juist is de positie van de curator ten aanzien van misbruik bedrijvende rechtspersonen te verlichten, waarmee niet is te verenigen dat de curator zich voor de taak gesteld zou zien om telkens na te gaan of de gepubliceerde stukken wat betreft hun inhoud kloppen voordat hij zich op art. 2:248 lid 2 BW zou kunnen beroepen. Verder is opgemerkt dat ingeval alleen de publicatieplicht is verwaarloosd, maar wel een boekhouding aanwezig is, de bestuurders gemakkelijker het in art. 2:248 lid 2 BW bedoelde tegenbewijs kunnen leveren. Voorts is erop gewezen dat de curator en de rechter-commissaris zullen waken tegen misbruik van de regeling, alsmede dat de rechter op de voet van art. 2:248 lid 4 het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn kan matigen.

4.3.2 Aan de - in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.21 vermelde - parlementaire geschiedenis kan voorts worden ontleend dat de bij nota van wijziging opgenomen slotzin van art. 2:248 lid 2 BW, inhoudende dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen, is toegevoegd naar aanleiding van de vraag of het als onbehoorlijk bestuur aanmerken van het niet tijdig publiceren van de jaarstukken niet een wat zware sanctie is voor een geringe overschrijding van de wettelijke of statutaire termijn. De reden voor de toevoeging, namelijk dat een gering verzuim niet te zwaar moet worden bestraft, geldt echter ook voor andere voorschriften op het stuk van de openbaarmaking van de jaarrekening dan die betreffende de geldende termijnen. Of een schending van de in art. 2:394 BW opgenomen voorschriften als een onbelangrijk verzuim kan gelden, hangt af van de aard van het overtreden voorschrift en de, door de aangesproken bestuurder te stellen en zo nodig te bewijzen verdere omstandigheden van het geval.

4.4.1 Onderdeel 1, dat in wezen berust op de rechtsopvatting dat de verwijzing in art. 2:248 lid 2 BW naar art. 2:394 BW slechts betrekking heeft op een gedeelte van de in laatstvermeld artikel omschreven verplichtingen, faalt, omdat die rechtsopvatting niet als juist kan worden aanvaard. Zij is niet in overeenstemming met de wettekst en de hiervoor in 4.3.1 vermelde gegevens uit de parlementaire geschiedenis.

4.4.2 Onderdeel 2 is eveneens tevergeefs voorgesteld voorzover het berust op de rechtsopvatting dat het ontbreken van een accountantsverklaring (of de mededeling waarom deze ontbreekt) steeds als een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW moet gelden wanneer wel een jaarrekening is gepubliceerd en vaststaat dat de gepubliceerde gegevens correct zijn.

4.4.3 Dit neemt niet weg dat het, zoals hiervoor in 4.3.2 is overwogen, mogelijk is dat schending van de in art. 2:394 BW neergelegde voorschriften op het punt van de openbaarmaking van de jaarrekening onder omstandigheden als een onbelangrijk verzuim moet worden beschouwd. De wetgever heeft weliswaar willen voorkomen dat de curator telkens moet nagaan of de gepubliceerde stukken wat betreft hun inhoud kloppen voordat hij zich op art. 2:248 lid 2 BW zou kunnen beroepen, maar dat neemt niet weg dat wanneer is komen vast te staan dat de gepubliceerde gegevens correct zijn, het enkele verzuim de accountantsverklaring (of een mededeling waarom deze ontbreekt) te publiceren onder omstandigheden als een onbelangrijk verzuim kan gelden. Uit de parlementaire geschiedenis is niet af te leiden dat de wetgever dit categorisch heeft willen uitsluiten, hetgeen erop zou neerkomen dat de aangesproken bestuurder ook indien hem van het bedoelde verzuim slechts een gering verwijt treft, zou zijn aangewezen op de mogelijkheid het in art. 2:248 lid 2 BW geëiste - ook bij aanwezigheid van een deugdelijke boekhouding niet steeds eenvoudig te leveren - tegenbewijs bij te brengen, of erop zou moeten vertrouwen dat de curator en de rechter-commissaris een - met het oog op het ingrijpend karakter van de sanctie - voldoende terughoudende toepassing aan deze bepaling geven.

4.4.4 Onderdeel 2 treft daarom doel voorzover het het hof verwijt hetzij blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, indien het heeft geoordeeld dat het enkele niet openbaar maken van de accountantsverklaring of de mededeling waarom deze ontbreekt, nimmer als een onbelangrijk verzuim kan gelden, hetzij zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, doordat het geen aandacht heeft geschonken aan de door [eiser] gestelde bijzondere omstandigheden van het geval.

4.4.5 Het onderdeel behoeft voor het overige geen behandeling.

4.5.1 Onderdeel 3 keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de hiervoor in 3.4 onder (iv) en (v) weergegeven overwegingen van het hof. De rechtsklacht houdt in dat het hof heeft miskend dat het ter weerlegging van het in art. 2:248 lid 2 BW opgenomen vermoeden voldoende is dat de aangesproken (feitelijk) bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten (of omstandigheden) dan zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, en doet daartoe een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2001, nr. C00/002, NJ 2002, 95. Onderdeel 4 bouwt hierop voort met een klacht tegen het passeren (eveneens onder (v) vermeld) van het door [eiser] gedane bewijsaanbod.

4.5.2 De rechtsklacht van onderdeel 3 is gegrond. Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van dat artikel aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het hof heeft derhalve door te verlangen dat [eiser] aannemelijk zou maken dat het onbehoorlijk bestuur niet mede een belangrijke oorzaak van het faillissement was, een verkeerde maatstaf aangelegd.

4.5.3 De overige klachten van onderdeel 3 behoeven geen behandeling.

4.5.4 Onderdeel 4, dat voortbouwt op onderdeel 3, slaagt eveneens, nu het hof het bewijsaanbod van [eiser] blijkens het vorenstaande ten onrechte irrelevant heeft geacht.

4.6 Onderdeel 5 mist zelfstandige betekenis.

5. Beoordeling van het incidentele beroep

De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 16 november 2004;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 5.897,78 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 20 oktober 2006.