Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:HR:2006:AX6733

Instantie
Hoge Raad
Datum uitspraak
06-10-2006
Datum publicatie
06-10-2006
Zaaknummer
C05/114HR
Formele relaties
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2006:AX6733
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Cassatie
Inhoudsindicatie

Geschil tussen broers en zusters - al dan niet mede in hun hoedanigheid van erfgenamen van de moeder van partijen die in eerste aanleg is overleden - over de vraag in hoeverre hun broer die de boerderij, landerijen en veestapel in 1979 van de vader had gekocht en na zijn overlijden in 1980 een groot deel van de grond en het melkquotum in 1992 heeft verkocht, hen geld verschuldigd is uit hoofde van het vervreemdingswinstbeding dat in de koopakte was opgenomen in het zicht van de ruilverkaveling waarbij de gekochte grond in 1980 is toegedeeld; uitleg van het beding; regelt het beding ook verdeling van de vervreemdingswaarde van het in 1984 verkregen melkquotum?, aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOL 2006, 580
RvdW 2006, 929
JWB 2006/323

Uitspraak

6 oktober 2006

Eerste Kamer

Nr. C05/114HR

JMH/MK

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie, incidenteel verweerder,

advocaat: mr. E. Grabandt,

t e g e n

1. [Verweerder 1],

wonende te [woonplaats],

2. [Verweerder 2],

wonende te [woonplaats],

3. [Verweerder 3],

wonende te [woonplaats],

4. [Verweerster 4],

wonende te [woonplaats],

5. [Verweerster 5],

wonende te [woonplaats],

zowel in persoon als in hun hoedanigheid van erfgenamen van [de moeder], bij leven wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie, incidenteel eisers,

advocaat: mr. E. van Staden ten Brink.

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerders in cassatie (hierna: [verweerder] c.s.) hebben samen met hun moeder [de moeder], destijds wonende te [woonplaats] (hierna: [de moeder]) bij exploot van 22 april 1996 eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. [Eiser] te veroordelen de door hem gerealiseerde transactiewinst met betrekking tot de in deze dagvaarding genoemde boerderij, een bedrag van ƒ 188.768,50 zijnde 50% van de in deze dagvaarding onder punt 11 gestelde transactiewinst, met de eisers te verrekenen door betaling van 25% van genoemd bedrag, derhalve ƒ 94.384,25 aan [de moeder] en vijf procent (5%) van genoemd bedrag, derhalve ƒ 18.876,85 aan ieder der broers en zusters [verweerder], te verhogen met de wettelijke rente met ingang van 28 april 1992 tot aan de dag der algehele voldoening;

II. te verklaren voor recht dat [de moeder] en de broers en zusters [verweerder] gerechtigd zijn tot 50% van de waarde van het onder punt 18 van de dagvaarding omschreven melkquotum, onderscheidenlijk ten aanzien van [de moeder] voor 25% van de waarde van het melkquotum en ten aanzien van de broers en zusters [verweerder], ieder 5% van de waarde van het melkquotum, te verhogen met de wettelijke rente te rekenen met ingang van 28 april 1992 tot aan de dag der algehele voldoening;

III. [Eiser] te veroordelen om bij wijze van voorschot op de verrekening van het melkquotum een bedrag van ƒ 248.254,50 (zijnde 50% van de in de dagvaarding onder punt 18 genoemde voorlopige waarde van het melkquotum) aan [de moeder] en de broers en zusters [verweerder] te betalen en bij wijze van voorschot op de onder punt 22 van deze dagvaarding genoemde kosten ƒ 4.500,-- te betalen aan verweerder sub 2, [verweerder 2];

IV. [Eiser] te veroordelen om binnen tien dagen na betekening van de te dezen te wijzen vonnis, aan [de moeder] en de broers en zusters [verweerder] schriftelijk opgave te doen, onder overlegging van verifieerbare schriftelijke stukken, omtrent de grootte van de melkquota rustende op de op 28 april 1992 juridisch dan wel economisch overgedragen weilanden zodat zij hun precieze aanspraken dienaangaande kunnen becijferen, onder verbeurte van een dwangsom van ƒ 1.000,-- per dag dat hij met voldoening van het te dezen te wijzen vonnis geheel of gedeeltelijk in gebreke zal blijven, kosten rechtens.

[Eiser] heeft de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 2 november 1999 een comparitie van partijen gelast.

Bij eindvonnis van 4 december 2001 heeft de rechtbank [eiser] veroordeeld tot betaling aan [de moeder] en [verweerder] c.s. van een bedrag van ƒ 293.837,50, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 april 1992 tot aan de dag van de voldoening, hem in de proceskosten veroordeeld, dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen beide vonnissen heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam, waarbij hij [verweerder] c.s. niet alleen in persoon, maar ook in hun hoedanigheid van erfgenamen van [de moeder] in het geding in hoger beroep betrok. Nadat [eiser] van grieven had gediend hebben [verweerder] c.s. het hoger beroep bestreden en incidenteel hoger beroep ingesteld. Zij vorderden het vonnis van 2 november 1999 te bekrachtigen, het eindvonnis van 4 december 2001 te vernietigen en [eiser] te veroordelen om aan [verweerder] c.s. te betalen een bedrag van € 158.267,11, althans een zodanig bedrag als het hof zal vermenen te behoren, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 april 1992 tot aan de dag van de algehele voldoening.

Het hof heeft bij tussenarrest van 22 mei 2003 een deskundige benoemd teneinde in deze zaak een schriftelijk bericht op te maken omtrent de vraag welke de waarde was van het melkquotum van de landerijen van [eiser] ultimo 1992 en welk deel van die waarde dient te worden toebedeeld aan uitsluitend het eigendomsareaal.

Na deskundigenbericht heeft het hof bij eindarrest van 9 december 2004 het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld aan [verweerder] c.s. tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 100.530,11, waarvan 50% ten behoeve van de broers en zusters [verweerder] pro se en 50% ten behoeve van de boedel van [de moeder], te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 20 maart 1995 tot aan de dag van de voldoening, [eiser] in de proceskosten van beide instanties veroordeeld, deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Beide arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen beide arresten van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het principale beroep. In het incidentele beroep strekt de conclusie tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof van 9 december 2004 en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiser] heeft op 16 juli 1979 van zijn vader (hierna: [de vader]) een boerderij en landerijen te [plaats], met een totale oppervlakte van 11.66.18 ha, gekocht voor de prijs van ƒ 90.906,20 alsmede de veestapel voor ƒ 50.800,--. De fiscus, die de totale waarde van het gekochte schatte op respectievelijk ƒ 185.000,-- en ƒ 90.200,-- heeft een bedrag van ƒ 133.493,80 als schenking aangemerkt en daarover schenkingsrecht geheven.

(ii) De akte van koop en verkoop van boerderij en landerijen bevat het volgende beding (hierna: het vervreemdingswinstbeding, of ook wel: het meerwaardebeding) ten laste van [eiser], in de akte aangeduid als "de comparant ter andere zijde":

"de comparant ter andere zijde moet bij een eventuele vervreemding van het hierbij ge- en verkochte of een gedeelte hiervan, gedurende vijftien jaar na heden, tegen een koopsom of andere tegenprestatie, welke groter is dan het verschil tussen de hiervoor vermelde aankoopprijs, vermeerderd met de door hem betaalde verbeteringskosten en de vervreemdingsprijs, van gemeld verschil, zijnde door hem gemaakte vervreemdingswinst vijf en twintig procent (25%) afdragen aan ieder van zijn ouders, of indien zijn ouders zijn vooroverleden aan ieder van de kinderen van de comparant ter ene zijde tien procent (10%) afdragen van gemelde vervreemdingswinst, met dien verstande dat, indien één dezer kinderen vóór of gelijktijdig met zijn of haar ouders overleden is, zijn of haar nakomelingen in de plaats zullen treden;"

(iii) De gekochte grond viel in de ruilverkaveling "Assendelft", waarin de toedeling heeft plaatsgevonden bij akte van ruilverkaveling van 3 april 1980.

(iv) [De vader] is op 14 september 1980 overleden.

(v) In 1984 is de Beschikking Superheffing van kracht geworden. [Eiser] kreeg daardoor een melkquotum.

(vi) Op 28 april 1992 heeft [eiser] een groot deel van zijn grond en het melkquotum verkocht.

3.2 Partijen twisten erover in hoeverre [eiser] uit hoofde van het vervreemdingswinstbeding geld verschuldigd is aan zijn broers en zusters ([verweerder] c.s.), al dan niet mede in hun hoedanigheid van erfgenamen van de moeder van partijen (hierna: [de moeder]), die tijdens de procedure in eerste aanleg, waarin zij als mede-eiseres optrad, op 10 november 2001 is overleden.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1 De Hoge Raad zal eerst onderdeel 3, dat van de verste strekking is, behandelen. Dit onderdeel betreft het verweer van [eiser] dat erop neerkomt dat hij op 28 april 1992 niet heeft vervreemd "het hierbij ge- en verkochte of een gedeelte hiervan" in de zin van het vervreemdingswinstbeding, maar grond die hij na 16 juli 1979 door ruilverkaveling heeft verworven, en dat het vervreemdingswinstbeding daarop geen betrekking heeft zodat hij niets hoeft af te rekenen. Het onderdeel bestrijdt 's hofs oordeel dienaangaande in rov. 4.3 van het tussenarrest als onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Het faalt. Het hof heeft de door [eiser] voorgestane letterlijke uitleg van de in het vervreemdingswinstbeding voorkomende woorden "het hierbij ge- en verkochte" verworpen omdat die uitleg dat beding, dat in de akte werd opgenomen terwijl de ruilverkaveling al in zicht was, zinloos zou maken, en naar 's hofs oordeel niet zonder meer kan worden aangenomen dat partijen het beding als een zinloos beding hebben bedoeld of mogen opvatten. Dit oordeel van het hof is een feitelijk oordeel, dat in cassatie als zodanig niet op juistheid kan worden onderzocht. Het getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

4.2 De onderdelen 1, 2, 4, 5, 6 en 7 bestrijden het oordeel van het hof in rov. 4.6.2 van het tussenarrest. Aldaar verwierp het hof het, eerder al door de rechtbank verworpen, verweer van [eiser] dat hij geen vervreemdingswinst hoeft af te dragen over de opbrengst van het melkquotum. Het hof verenigde zich dienaangaande met het door de rechtbank in rov. 5.2.2 van haar tussenvonnis overwogene, te weten:

"Eisers stellen dat de waarde van de op de grond rustende melkquota voor de helft moet worden betrokken bij de bepaling van de vervreemdingswinst.

Gedaagde meent daarentegen dat de melkquota niet tot de door hem gekochte goederen behoren, nu het begrip melkquotum eerst jaren na de koop een rol ging spelen. Bovendien stelt hij dat de omvang van het quotum is tot stand gekomen door zijn persoonlijke inzet bij de uitoefening van het veeteeltbedrijf.

Het standpunt van eisers wordt in deze gevolgd.

De waarde van de door gedaagde gekochte landerijen werd in 1979 mede bepaald door de gebruiksmogelijkheden ervan. In die tijd was het voor gedaagde mogelijk een in beginsel onbeperkt aantal koeien op het land te weiden, teneinde de melkproductie te maximaliseren. Vanaf 1985 is deze mogelijkheid (althans het praktisch nut daarvan) voor gedaagde aan een bovengrens gebonden. Voorts is sedertdien het recht op deze begrensde gebruiksmogelijkheid ingevolge de Beschikking Superheffing een los verhandelbaar goed geworden.

Nu gedaagde de landerijen kocht met de mogelijkheid deze te gebruiken voor onbegrensde melkproductie en gedaagde deze mogelijkheid ten tijde van de verkoop nog immer, zij het begrensd, ter beschikking had, dient die gebruiksmogelijkheid -ten dele- te worden meegewogen bij de waardebepaling (in relatie tot het beding) van de verkochte grond, ook al heeft gedaagde het recht op deze gebruiksmogelijkheid los verkocht.

Analoog aan de jurisprudentie van het Pachthof te Arnhem zal de helft van de waarde van de melkquota worden beschouwd als een verdienste voor de inspanningen van gedaagde en zal de andere helft op grond van het bovenstaande bijgeteld moeten worden bij de vervreemdingswinst.

Nu gedaagde maar 50% van die winst aan eisers hoeft af te staan komt het er feitelijk op neer dat hij 75% van de waarde van de melkquota kan behouden."

4.3 De onderdelen 1 en 2 gaan kennelijk uit van de veronderstelling dat het hof hiermee heeft geoordeeld dat partijen hebben bedoeld dat het vervreemdingswinstbeding ook de verdeling van de vervreemdingswaarde van het melkquotum regelt. Die veronderstelling is echter onjuist, omdat het oordeel van rechtbank en hof dat de waarde van het melkquotum voor de helft moet worden bijgeteld bij de vervreemdingswinst klaarblijkelijk erop berust dat dit rechtsgevolg naar de aard van dat beding uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit. Het hof heeft dus toepassing gegeven aan art. 6:248 lid 1 BW. De klachten van de onderdelen stuiten hierop af. Voorzover de onderdelen 4 en 5 van dezelfde veronderstelling uitgaan, kunnen die evenmin tot cassatie leiden.

4.4 Onderdeel 4 wijst op een aantal omstandigheden die het hof uit het oog zou hebben verloren, en die volgens het onderdeel meebrengen dat het quotum niet is aan te merken als een recht behorende bij de grond maar als een zelfstandig recht los van en naast de grond. Het verbindt daaraan de gevolgtrekking dat onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eis der wet met redenen omkleed is dat het melkquotum bij de bepaling van de vervreemdingswinst in aanmerking dient te worden genomen. Het onderdeel kan bij gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het hof heeft geenszins uit het oog verloren dat het melkquotum niet aan de grond gebonden is, maar nu juist evenals de rechtbank (zie het hiervoor in 4.2 geciteerde oordeel) dat quotum aangemerkt als een recht op een gebruiksmogelijkheid dat ingevolge de Beschikking Superheffing "een los verhandelbaar goed" is geworden.

4.5 Onderdeel 5 berust gedeeltelijk op een onjuiste interpretatie van de hiervoor in 4.2 geciteerde woorden van de rechtbank waarmee het hof zich heeft verenigd. Het oordeel van rechtbank en hof behelst niet dat de waarde van de grond (op enig tijdstip) afhankelijk was of is van, of beïnvloed wordt door, de omvang of grootte van het melkquotum, maar komt erop neer dat, zoals hiervoor in 4.3 reeds is overwogen, in verband met de aard van het onderhavige vervreemdingswinstbeding uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat de helft van de waarde van het los door [eiser] verkochte melkquotum moet worden bijgeteld bij de op de grond gemaakte, en voor de helft aan de familie af te dragen, vervreemdingswinst. In zoverre mist het onderdeel feitelijke grondslag. Wel ligt in het oordeel van rechtbank en hof besloten het uitgangspunt dat de waarde van de grond in 1979 mede bepaald werd door de gebruiksmogelijkheden daarvan, maar voorzover het onderdeel dat uitgangspunt als rechtens onjuist althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk aanmerkt, faalt het, nu het hof kennelijk met de rechtbank is uitgegaan, en zonder schending van enige rechtsregel mocht uitgaan, van de ervaringsregel dat de exploitatiemogelijkheden van grond in het algemeen medebepalend zijn voor de waarde daarvan. Het oordeel van het hof behoefde geen nadere motivering. Ook dit onderdeel is derhalve tevergeefs voorgesteld.

4.6 Onderdeel 6 is gericht tegen het oordeel van het hof, in overeenstemming met dat van de rechtbank, dat analoog aan de jurisprudentie van de pachtkamer van het gerechtshof te Arnhem de waarde van het melkquotum voor de helft wordt beschouwd als een verdienste voor de inspanningen van [eiser] en voor de andere helft bijgeteld moet worden bij de vervreemdingswinst. Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het onderdeel is ongegrond. Het oordeel van het hof, dat - evenals de rechtbank - bij de bepaling van hetgeen in een geval als het onderhavige uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voorvloeit steun heeft gezocht bij de jurisprudentie van de pachtkamer ten aanzien van de bij beëindiging van de pacht tussen pachter en verpachter te verdelen waarde van een melkquotum, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.

4.7 Onderdeel 7 klaagt dat het hof ten onrechte onbesproken heeft gelaten de stelling van [eiser] dat de ruilverkaveling, althans de akte van toedeling van 3 april 1980, een eventuele samenhang tussen het melkquotum en de door [eiser] in 1979 gekochte gronden heeft verbroken, nu niet de gekochte maar de door ruilverkaveling verkregen percelen hebben bijgedragen aan de melkproductie in het referentiejaar 1983. In hetgeen het hof in rov. 4.3 van het tussenarrest - in cassatie tevergeefs bestreden - heeft overwogen ligt mede een verwerping besloten van deze stelling van [eiser]. Het hof behoefde daaraan geen afzonderlijke overwegingen meer te wijden. Ook dit onderdeel faalt derhalve.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

5.1 Onderdeel 1 betreft de vraag of de als vervreemdingswinst in aanmerking te nemen (helft van de) opbrengst van het melkquotum al of niet behoort te worden verminderd met de daarover door [eiser] aan de fiscus afgedragen 45% inkomstenbelasting. [Verweerder] c.s. hebben dit geschilpunt, dat de rechtbank in het voordeel van [eiser] had beslist, in hoger beroep in hun incidentele grief aan de orde gesteld. Zij stelden, onder verwijzing naar de uitspraak van de belastingkamer van het gerechtshof te Amsterdam van 8 september 1999, V-N 2000/5.12, dat [eiser], wanneer die tijdig met zijn moeder, broers en zusters de meerwaarde zou hebben afgerekend, slechts belasting verschuldigd zou zijn geweest over de voor hem overblijvende stille reserves/vervreemdingswinst en zijn aandeel in het melkquotum en dat de aan [verweerder] c.s. uit te keren meerwaarde in beginsel onbelast is nu zij geen ondernemer zijn. De onderdelen 1.1 en 1.2 klagen dat het hof met betrekking tot dit punt niet mocht volstaan met zijn oordeel (rov. 5.4 van het tussenarrest) dat aan [eiser] in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen dat deze zich niet heeft verzet tegen het standpunt van de fiscus, in een brief van 15 mei 2000, dat in de verhouding fiscus - belastingplichtige voor bepaling van de stakingswinst niet van belang is wat [eiser] met derden/familieleden is overeengekomen, en dat niet aannemelijk is dat de kansen van bezwaar of beroep zo groot zouden zijn geweest dat dit [eiser] in redelijkheid zou dienen te worden tegengeworpen als blijkbaar door [verweerder] c.s. verlangd. Dit onderdeel slaagt. Het hof had inderdaad behoren te beslissen of de volle waarde van het melkquotum als stakingswinst belast was dan wel slechts, zoals [verweerder] c.s. hadden aangevoerd, dat deel van de waarde dat [eiser] zelf mocht behouden, nu het antwoord op die vraag van belang zou kunnen zijn, voor de grootte van de ingevolge het vervreemdingswinstbeding door [eiser] verschuldigde bedragen. Onderdeel 1.3 behoeft gezien het voorgaande geen behandeling meer.

5.2 Onderdeel 2 bestrijdt de rov. 2.6 en 2.7 van het eindarrest, waarin het hof zich buigt over de gevolgen van het overlijden van [de moeder] gedurende het geding in eerste aanleg. Het hof heeft, in rov. 3.5 van het tussenarrest, het vooralsnog ervoor gehouden dat in de visie van partijen thans resteert een vordering van [verweerder] c.s. pro se jegens [eiser] die inhoudt dat elk van de broers en zussen 10% van de winst rechtstreeks op grond van het vervreemdingswinstbeding verlangt, zodat de erfrechtelijke gevolgen van het overlijden van [de moeder] terzijde kunnen worden gelaten. Na het tussenarrest heeft [eiser], die als erfgenaam - zij het slechts tot het beloop van de legitieme portie - medegerechtigd is tot de nalatenschap van [de moeder], dit voorlopige oordeel bestreden, waarna [verweerder] c.s. hebben betoogd dat er thans, nu hun moeder bij haar leven de opbrengst van het beding niet heeft genoten, moet worden afgerekend volgens de bepaling in het beding die ziet op het geval dat beide ouders zijn vooroverleden, zodat zij voor zichzelf aanspraak maken op in totaal 50%. In het eindarrest is het hof van zijn voorlopig oordeel teruggekomen en heeft het aangenomen dat [verweerder] c.s. pro se in totaal aanspraak kunnen maken op 25% van de vervreemdingswinst en overigens slechts als (mede)erfgenamen van [de moeder] kunnen opkomen voor de in haar nalatenschap vallende aanspraak op 25% van de vervreemdingswinst. Het overwoog daartoe onder meer (rov. 2.7):

"Bij tussenvonnis van 2 november 1999 heeft de rechtbank vastgesteld, dat redelijke uitleg van het meerwaardebeding meebrengt, dat bij vooroverlijden van een van de ouders de broers en zusters van [eiser] 25% van de vervreemdingswinst mogen verdelen, en, impliciet, dat ook 25% aan de moeder toekomt. De veroordeling van [eiser] bij vonnis waarvan beroep tot uitkering van 50% van de vervreemdingswinst aan [verweerder] c.s. (toen nog -hoewel zij in de periode dat het vonnis in staat van wijzen moet zijn geweest is overleden- de moeder en [verweerder] c.s. pro se) betrof dus voor 25% betaling aan de moeder en voor 25% aan [verweerder] c.s. pro se. Daartegen is noch in appèl, noch in incidenteel appèl een grief gericht, zodat het hof, nu [eiser] er thans voldoende blijk van heeft gegeven met uitkering van 50% aan [verweerder] c.s. pro se niet accoord te gaan, van de veroordeling tot betaling van 25% aan de moeder, thans de erven van moeder, moet uitgaan."

5.3 Hiertegen is onderdeel 2 van het middel gericht. Het wijst erop dat [verweerder] c.s. reeds in hun memorie van antwoord hebben betoogd dat, nu [de moeder] overleden is zonder dat [eiser] haar de vervreemdingswinst had uitgekeerd, een redelijke uitleg van het beding meebrengt dat [verweerder] c.s. voor 50% (ieder van hen voor 10%) gerechtigd zijn tot de vervreemdingswinst, en dat nog steeds kan worden volstaan met toewijzing van één bedrag zij het dat de vordering dient te worden toegewezen aan de broers en zusters, dus aan [verweerder] c.s., en dat zij hun petitum dienovereenkomstig hebben aangepast. Het onderdeel klaagt onder 2.2 terecht dat het hof dit betoog niet had mogen passeren op de grond dat dienaangaande geen grief tegen het vonnis van de rechtbank was gericht. Inderdaad kan het bedoelde betoog van [verweerder] c.s. niet anders worden begrepen dan als een eiswijziging inhoudende dat [verweerder] c.s. thans voor zichzelf elk niet langer aanspraak maakten op een afdracht van 5% maar op de afdracht van 10% waarin het vervreemdingswinstbeding voorziet ingeval van vooroverlijden van beide ouders. Het hof had dus de door [verweerder] c.s. voorgestane uitleg inhoudelijk moeten beoordelen. Het onderdeel behoeft voor het overige geen behandeling.

5.4 Onderdeel 3 betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente. De rechtbank liet die rente ingaan op 28 april 1992. Naar het oordeel van het hof houdt de overeenkomst niet zelf een bepaalde termijn in waarbinnen moet zijn betaald, en is de houding van [eiser] niet vanaf het begin zodanig geweest dat duidelijk was dat hij in de nakoming van zijn verplichting zou tekort schieten.

Het hof liet de rente daarom ingaan op een latere dag, te weten 20 maart 1995, zulks in verband met een ingebrekestelling die de advocaat van [verweerder] c.s. heeft doen uitgaan bij brief van 6 maart 1995 en waarin [eiser] een termijn van veertien dagen werd gegeven. Het onderdeel wijst erop dat [verweerder] c.s. in hun memorie van antwoord zich uitdrukkelijk en concreet erop hebben beroepen dat [eiser] in zijn brief van september 1992 heeft uiteengezet dat hij niet tot afdracht van de meerwaarde zal overgaan en hij sedertdien in die houding heeft volhard, en klaagt dat zonder nadere redengeving onvoldoende gemotiveerd is waarom hier dan geen sprake was van de situatie van art. 6:83, aanhef en onder c, BW. De klacht slaagt. Het hof had niet zonder motivering mogen voorbijgaan aan dit beroep van [verweerder] c.s. op de brief van [eiser] van september 1992.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

verwerpt het beroep;

in het incidentele beroep:

vernietigt de arresten van het gerechtshof te Amsterdam van 22 mei 2003 en 9 december 2004;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;

in het principale beroep en in het incidentele beroep:

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op € 1239,41 aan verschotten en € 4800,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 6 oktober 2006.