Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:HR:2006:AV1558

Instantie
Hoge Raad
Datum uitspraak
07-04-2006
Datum publicatie
07-04-2006
Zaaknummer
C05/039HR
Formele relaties
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2006:AV1558
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Cassatie
Inhoudsindicatie

Geschil tussen een belastingadvieskantoor en cliënten over zijn beroepsaansprakelijkheid als de Vpb-adviseur wegens het niet waarschuwen voor mogelijke toepasselijkheid van een in te voeren wetsbepaling (art. 28b Vpb) op grond waarvan voor de toepassing van Vpb het aandelenbelang in een niet in Nederland gevestigd lichaam, verzekeringsmaatschappij, in het vervolg diende te worden gewaardeerd op de waarde in het economisch verkeer i.p.v. de historische kostprijs; rustte op de belastingadviseur ter zake van deze, ten tijde van het afgeven van zgh. ‘tax comfort letters’ voorzienbare, wetswijziging een (spontane) adviseringsplicht?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NTFR 2006, 590 met annotatie van Thomas
JOL 2006, 220
NJ 2006, 245
RvdW 2006, 370
V-N 2006/29.28
JWB 2006/118

Uitspraak

7 april 2006

Eerste Kamer

Nr. C05/039HR

JMH/RM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

ERNST & YOUNG BELASTINGADVISEURS, voorheen geheten Moret Ernst & Young Belastingadviseurs,

gevestigd te Rotterdam, eveneens kantoorhoudende te Amsterdam,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. H.A. Groen,

t e g e n

1. de rechtspersoon naar Duits recht KÖLNISCHE RÜCKVERSICHERUNGSGESELLSCHAFT AG,

gevestigd te Keulen, Bondsrepubliek Duitsland,

2. COLOGNE REINSURANCE FINANCE HOLDINGS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTERS in cassatie,

advocaat: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk.

1. Het geding in feitelijke instantie

Verweersters in cassatie - verder te noemen: Die Kölnische en CRFH dan wel gezamenlijk Die Kölnische c.s. - hebben bij exploot van 9 augustus 2002 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Ernst & Young - bij wijze van prorogatie gedagvaard voor het gerechtshof te Amsterdam en gevorderd bij arrest, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad:

1. Ernst & Young te veroordelen om tegen deugdelijke kwijting aan Die Kölnische c.s. te betalen een bedrag van € 1.699.592,96 (ƒ 3.745.410,--) aan belastingschade en € 8.114,62 (ƒ 17.882,27) aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over eerstgenoemd bedrag vanaf 21 oktober 1994 en over laatstgenoemd bedrag vanaf 1 april 1994;

2. voor recht te verklaren dat Die Kölnische c.s. in paragraaf 41 onder (c) van de inleidende dagvaarding van 21 oktober 1994 (productie 1) in eerste aanleg van de eerder tussen partijen gevoerde procedure genoemde rekeningen voorzover zij de aldaar genoemde bedragen betreffen, niet verschuldigd zijn, en

3. Ernst & Young te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure.

Ernst & Young heeft de vorderingen bestreden.

Het hof heeft bij tussenarrest van 2 september 2004 de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van Die Kölnische c.s., bepaald dat van dit arrest reeds thans beroep in cassatie kan worden ingesteld, en iedere verdere beslissing aangehouden.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Ernst & Young beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Die Kölnische c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van Ernst & Young heeft bij brief van 30 december 2005 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

(i) Die Kölnische heeft in 1976 - (mede) uit fiscale motieven - CRFH opgericht. Zij houdt alle aandelen van CRFH. Tot bestuurder van CRFH is benoemd B.V. Maatschappij voor Executele en Trustzaken Amsterdam (MexTrust), later genaamd Mees Pierson Trust B.V. Ernst & Young heeft vanaf 1976 tot en met 1980 ten behoeve van CRFH de aangiften vennootschapsbelasting verzorgd en voorkomende fiscale werkzaamheden verricht.

(ii) In 1980 is CRFH, na een wijziging van de concernstructuur, (enig) houdster geworden van de aandelen van een op Bermuda gevestigde herverzekeringsmaatschappij, Cologne Reinsurance Company (Bermuda) Ltd (hierna: Bermuda Ltd). De aandelen van de rechtsvoorganger van die vennootschap hield CRFH voordien middellijk, via een op de Nederlandse Antillen gevestigde vennootschap. Omdat Bermuda Ltd niet onderworpen was aan een belastingheffing die in enige vorm naar de winst werd geheven, was met betrekking tot het belang in Bermuda Ltd de deelnemingsvrijstelling als bedoeld in art. 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Vpb) niet van toepassing.

(iii) Bij brief van 16 februari 1987 heeft Ernst & Young Die Kölnische geadviseerd omtrent fiscale gevolgen van een eventuele liquidatie van Bermuda Ltd.

(iv) Bij brief van 23 december 1988 heeft Ernst & Young - na controle van de aangifte vennootschapsbelasting van CRFH over 1988 - aan MexTrust onder andere meegedeeld:

"Er is een gerede kans aanwezig dat de Inspecteur zich op het standpunt stelt dat de deelneming in Cologne Reinsurance Company (Bermuda) Ltd. als een belegging dient te worden aangemerkt. Mitsdien bestaat er geen recht op vermogensaftrek als gevolg van de wetswijziging op de vermogensaftrek d.d. 22 mei 1986.

Wij zijn echter de mening toegedaan dat, nu de deelneming niet voldoet aan de vereisten voor de deelnemingsvrijstelling, deze nog niet als een belegging kan worden aangemerkt."

(v) CRFH heeft de aangiften vennootschapsbelasting betreffende de jaren 1981 tot en met 1991 zelf opgesteld. Die aangiften, behoudens die over de jaren 1988 en 1989, heeft CRFH in concept ter beoordeling aan Ernst & Young gezonden.

(vi) Bij de beoordeling van de aangiften tot en met het jaar 1987 zijn de jaarstukken van Bermuda Ltd over de jaren tot en met 1987 ter kennis van Ernst & Young gekomen.

(vii) Ernst & Young heeft voorts zogenoemde tax comfort letters (hierna: TCL's) ten behoeve van CRFH afgegeven. Deze bevatten de beantwoording van (standaard)vragen van de accountant van CRFH over (latente) belastingverplichtingen met het oog op het opstellen van de jaarrekening. Die vragen luiden, voorzover hier van belang:

"6. Particulars relating to items which fiscally require special treatment.

[...]

10. All other important points, which in your opinion, deserve attention."

(viii) Op 12 juni 1990 heeft Ernst & Young de TCL betreffende het jaar 1989 afgegeven. Vraag 6 heeft Ernst & Young beantwoord met: "Not applicabel" en vraag 10 met: "To our opinion there are no points which deserve special attention".

(ix) Op 1 juli 1990 is art. 28b Vpb in werking getreden. Ingevolge dat artikel diende CRFH voor de toepassing van de Vpb haar aandelenbelang in Bermuda Ltd - als een niet in Nederland gevestigd lichaam - in het geval de bezittingen (nagenoeg) uitsluitend bestonden uit beleggingen in het vervolg te waarderen op de waarde in het economisch verkeer. Voordien werd de historische kostprijs aangehouden.

3.2 De vordering van Die Kölnische c.s. is gegrond op de stelling dat Ernst & Young hen in elk geval vanaf juni 1990 had moeten waarschuwen voor de mogelijke toepasselijkheid van art. 28b Vpb, en dat Ernst & Young aansprakelijk is voor de schade die zij hebben geleden doordat Ernst & Young dat heeft nagelaten. De schade beloopt volgens Die Kölnische c.s. € 1.699.592,96. Naast dit bedrag vorderden zij vergoeding van de buitengerechtelijke kosten alsmede een verklaring voor recht dat CRFH enkele door Ernst & Young ingediende rekeningen voor verrichte werkzaamheden niet behoeft te betalen.

3.3 Het hof heeft in het bestreden tussenarrest kort samengevat geoordeeld dat Ernst & Young bij de beantwoording van de vragen 6 en 10 van de (hiervoor in 3.1 onder (viii) vermelde) TCL van 12 juni 1990 betreffende het jaar 1989 niet had mogen nalaten te wijzen op de mogelijke toepasselijkheid van art. 28b Vpb, en dat die nalatigheid een toerekenbare tekortkoming alsmede een onrechtmatig handelen oplevert. Het hof heeft zich nog niet uitgelaten over de aannemelijkheid van de daaruit voortvloeiende schade en over verder te nemen beslissingen zoals over de vraag of en in hoeverre gedragingen van Die Kölnische c.s. tot de schade hebben bijgedragen.

3.4 Het hof heeft zijn oordeel omtrent de aansprakelijkheid van Ernst & Young, samengevat, als volgt gemotiveerd.

Het hof heeft (in rov. 3.6) vooropgesteld dat Ernst & Young vanaf de oprichting van CRFH als adviseur voor Die Kölnische en CRFH is opgetreden. Haar relatie tot Die Kölnische en CRFH was een voortdurende, zij het met wisselende intensiteit. De werkzaamheden betroffen specifiek de vennootschapsbelasting en hadden ook betrekking op de voor die belasting relevante aspecten van het feit dat CRFH deel uitmaakte van het concern van Die Kölnische. Daarom zal de vraag naar de aansprakelijkheid van Ernst & Young moeten worden beantwoord aan de hand van de maatstaf of Ernst & Young heeft gehandeld zoals mag worden verwacht van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur die deskundig is op het gebied van de vennootschapsbelasting ook waar het internationale (concern)verhoudingen betreft.

Vervolgens heeft het hof (in rov. 3.7) overwogen dat de invoering van art. 28b Vpb niet onverwacht of zonder gerucht is gekomen, in welk verband het hof heeft vastgesteld dat het amendement dat tot de invoering heeft geleid in de vakpers is besproken, waarbij aan de orde is gesteld dat de opwaarderingsregeling ook kan gelden bij een participatie van 25% of meer in een buitenlandse verzekeringsmaatschappij. Van Ernst & Young als deskundige op het gebied van de vennootschapsbelasting, zoals in rov. 3.6 vermeld, mocht worden verwacht dat zij aldus op de hoogte was van de komende invoering en werking van art. 28b Vpb.

Ernst & Young was voorts bekend met de structuur van het concern van Die Kölnische en van de positie van CRFH daarin en de aard van de activiteiten van die vennootschappen, en zij wist ook dat CRFH de aandelen hield van Bermuda Ltd en dat Bermuda Ltd zich bezig hield met herverzekering, zodat sprake was van een deelneming in een buitenlandse verzekeringsmaatschappij. Hieruit en uit een aantal andere in rov. 3.8 vermelde omstandigheden heeft het hof in rov. 3.9 afgeleid dat Ernst & Young inzicht had in de aard van het bedrijf van Bermuda Ltd en de aard en de omvang van het vermogen van deze vennootschap. Als het Ernst & Young met haar kennis van en inzicht in het vermogen van Bermuda Ltd al niet aanstonds duidelijk was dat het belang van CRFH in Bermuda Ltd viel onder de toepassing van art. 28b Vpb omdat het vermogen van Bermuda Ltd voor meer dan 90 % bestond uit zogenoemde passieve beleggingen, dan is in elk geval niet (voldoende gemotiveerd) ter discussie gesteld dat zij wel voldoende aanwijzingen had om er serieus rekening mee te houden dat aan het criterium van dat artikel werd voldaan. Nu Ernst & Young geen reden had om aan te nemen dat de aard van het vermogen van Bermuda Ltd na 1987 wezenlijk was veranderd, had zij rekening te houden met de gerede kans dat invoering van artikel 28b Vpb tot heffing van vennootschapsbelasting bij CRFH zou leiden, en niet in geschil is dat het dan om een aanzienlijke heffing zou gaan en derhalve - naar Ernst & Young kon weten - voor Die Kölnische en CRFH om een kwestie van groot financieel gewicht, aldus het hof in rov. 3.9. Vervolgens oordeelde het hof in rov. 3.10 als volgt:

"In aanmerking genomen dat de relatie tussen partijen in het onderhavige tijdvak met name daaruit bestond dat Ernst & Young (enkel) adviseerde wanneer Die Kölnische en/of CRFH daarom vroeg, kan niet worden gezegd dat Ernst & Young de verplichting had om Die Kölnische en CRFH spontaan in te lichten over de mogelijke toepasselijkheid van artikel 28b Vpb en de gevolgen daarvan. Daarentegen kan wel worden aangenomen dat Ernst & Young in juni 1990 over zodanige kennis van de invoering en de werking van artikel 28b Vpb beschikte dat zij, met haar kennis van en inzicht in het vermogen van Bermuda Ltd en de structuur van het concern van Die Kölnische, als redelijk bekwaam en redelijk handelend deskundige op het gebied van de vennootschapsbelasting, ook waar het internationale (concern)verhoudingen betrof, bij de beantwoording van de vragen 6 en 10 van de TCL van 12 juni 1990 niet had mogen nalaten te wijzen op de mogelijke toepasselijkheid van dat artikel en de gevolgen daarvan. Dat die TCL het jaar 1989 betrof, dat deze werd afgegeven aan de accountant van CRFH, dat het om standaardvragen ging noch enig andere omstandigheid die is gesteld of gebleken, doet af aan het oordeel dat Ernst & Young op dat moment in de beantwoording van die vragen aanleiding had moeten zien om - al dan niet via de TCL - Die Kölnische en CRFH, die zij al jarenlang adviseerde over de toepassing van de Vpb, omtrent artikel 28b Vpb te informeren. Ernst & Young heeft dat echter nagelaten. Dat is een haar toe te rekenen tekortkoming die, alsmede een onrechtmatig handelen dat haar jegens Die Kölnische en CRFH schadeplichtig maakt."

3.5 Het hiertegen gerichte middel keert zich niet tegen de door het hof in rov 3.6 vermelde maatstaf voor de beoordeling van het handelen van Ernst & Young. Onderdeel 1 klaagt dat in 's hofs beslissingen in rov. 3.8 en 3.9 een beoordeling besloten ligt omtrent een mate van actuele bekendheid en betrokkenheid van Ernst & Young met en bij aard en bedrijf van Die Kölnische, CRFH en Bermuda Ltd, mede in hun onderlinge verband beschouwd, die miskent dat Ernst & Young zich de vraag of een gerede kans bestond dat de invoering van art. 28 Vpb tot heffing van vennootschapsbelasting bij CFRH zou leiden niet behoefde te stellen zonder een concrete, althans voor die heffing relevante, aanleiding, laat staan dat zij daarmee zonder zodanige aanleiding rekening behoefde te houden. De vragen, die aanleiding gaven tot de antwoorden die Ernst & Young in de TCL van 12 juni 1990 met betrekking tot het jaar 1989 gaf zijn in dat verband onvoldoende concreet, althans voor die heffing relevant. Daardoor ontbreekt ook een toereikende motivering voor 's hofs beslissing in rov. 3.10, waarin het hof miskent dat Ernst & Young, als redelijk bekwaam handelend deskundige op het gebied van de vennootschapsbelasting, in de beantwoording van de vragen 6 en 10 van de TCL van 12 juni 1990 geen aanleiding had behoeven te zien om Die Kölnische en CRFH - al dan niet via de TCL - omtrent art. 28b Vpb te informeren. In dit verband wordt een beroep gedaan op een aantal onder 1.1 tot en met 1.11 opgesomde omstandigheden. In onderdeel 2 worden hieraan rechts- en motiveringsklachten toegevoegd tegen rov. 3.10 voorzover het hof oordeelde dat de daarin vermelde omstandigheden niet afdoen aan zijn eerder uitgesproken oordeel, waarbij het onderdeel erop wijst dat Ernst & Young Die Kölnische en CRFH weliswaar al jarenlang, doch slechts desgevraagd, adviseerde over de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting. Onderdeel 3 klaagt ten slotte dat onvoldoende duidelijk is wat het hof bedoelt met "enig andere omstandigheid die is gesteld of gebleken" die aan zijn oordeel niet zou afdoen.

3.6.1 Bij de beoordeling van de klachten wordt het volgende vooropgesteld. Het hof heeft blijkens de hiervoor gegeven samenvatting van zijn overwegingen geoordeeld dat op Ernst & Young niet de verplichting rustte spontaan Die Kölnische en CRFH in te lichten over de mogelijke toepasselijkheid van art. 28b Vpb, zodat de klachten, voorzover zij erop berusten dat het hof wel van een dergelijke spontane adviseringplicht zou zijn uitgegaan, feitelijke grondslag missen. Bij dit oordeel heeft het hof in aanmerking genomen dat de relatie tussen partijen in het onderhavige tijdvak met name daarin bestond dat Ernst & Young (enkel) adviseerde wanneer haar daarom werd gevraagd. Waar het hof tevens heeft vastgesteld dat Ernst & Young vanaf de oprichting van CRFH als adviseur is opgetreden en dat de relatie tot Die Kölnische en CRFH een voortdurende was, zij het met wisselende intensiteit, terwijl de in die adviesrelatie te verrichten werkzaamheden specifiek de vennootschapsbelasting betroffen en ook betrekking hadden op de voor die belasting relevante aspecten van het feit dat CRFH deel uitmaakte van het concern van Die Kölnische, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat op Ernst & Young weliswaar geen spontane adviesplicht rustte ter zake van de mogelijke toepasselijkheid van art. 28b Vpb, maar dat dit mogelijk anders lag in het kader van de, specifiek aan Ernst & Young gevraagde beantwoording van de vragen 6 en 10 van de TCL van 12 juni 1990. Voorts kan het oordeel van het hof omtrent de aard en intensiteit van de adviesrelatie als van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd. Voorzover de klachten anders betogen, falen zij.

3.6.2 Voorzover de klachten het hof verwijten te hebben miskend dat, gelet op de geringe mate van bekendheid met en betrokkenheid bij de aard en het bedrijf van Die Kölnische c.s. en Bermuda Ltd, voor Ernst & Young geen concrete aanleiding bestond zich te verdiepen in de vraag of de invoering van art. 28b Vpb voor Die Kölnische c.s. van belang was, worden zij tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft, gelet op het hiervoor overwogene, bij zijn oordeel dat een dergelijke concrete aanleiding bestond, de geringe mate van intensiteit van de adviesrelatie betrokken, maar het heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de vragen 6 en 10 van de TCL van 12 juni 1990 een concrete aanleiding vormden voor een onderzoek naar de mogelijke toepasselijkheid van art. 28b Vpb.

3.6.3 Nu het hof feitelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat Ernst & Young bekend was met de (internationale) structuur van het concern van Die Kölnische en van de positie daarin van CRFH alsmede met de aard van de (verzekerings)activiteiten van die vennootschappen, en ook wist dat Bermuda Ltd zich bezig hield met herverzekering, zodat sprake was van een deelneming in een buitenlandse verzekeringsmaatschappij, is evenmin onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat Ernst & Young als deskundige op dit terrein, mede gelet op hetgeen zij - naar het evenmin onbegrijpelijke oordeel van het hof - wist omtrent aard en omvang van Bermuda Ltd, in elk geval voldoende aanwijzingen had om serieus ermee rekening te houden dat aan het criterium van art. 28b Vpb werd voldaan. De tegen deze oordelen gerichte klachten worden dan ook tevergeefs voorgesteld. Voorzover in onderdeel 1.2 ervan wordt uitgegaan dat aan Ernst & Young nooit enig advies omtrent Bermuda Ltd is gevraagd en zij ook nooit enig advies daaromtrent heeft gegeven, stuit het onderdeel af op de andersluidende vaststelling van het hof (zie hiervoor in 3.1 onder (iii) en (iv)). Voorzover de onderdelen 1.3 en 1.4 tot uitgangspunt nemen dat de informatie waarover Ernst & Young beschikte in verschillende opzichten beperkt en onvolledig was, zien zij eraan voorbij dat het hof feitelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat Ernst & Young in ieder geval voldoende aanwijzingen had om serieus rekening te moeten houden met de toepasselijkheid van art. 28b Vpb. De in onderdeel 1.5 benadrukte bescheiden omvang van de declaraties, diende kennelijk ter relativering van de intensiteit van de adviesrelatie, waarmee het hof rekening heeft gehouden, en noopte het hof niet tot een nadere motivering.

3.7.1 Bij de beantwoording van de vraag of Ernst & Young, in aanmerking genomen dat zij - blijkens het hiervoor overwogene - in het van haar te vergen onderzoek serieuze aanwijzingen zou hebben gevonden voor de mogelijke toepasselijkheid van art. 28b Vpb, Die Kölnische c.s. daarop had moeten wijzen, wordt het volgende vooropgesteld. Het hof heeft het toerekenbaar tekortschieten alsmede onrechtmatig handelen van Ernst & Young gezien in het nalaten bij de beantwoording van de vragen 6 en 10 van de TCL te wijzen op de mogelijke toepasselijkheid van art. 28b Vpb en de gevolgen daarvan (rov. 3.10). Daarbij heeft het hof (in rov. 3.9) - in cassatie op zichzelf niet bestreden - aangenomen dat Ernst & Young rekening had te houden met de gerede kans dat invoering (per 1 juli 1990) van art. 28b Vpb tot heffing van vennootschapsbelasting bij CRFH zou leiden, alsmede dat niet in geschil is dat het dan om een aanzienlijke heffing zou gaan.

Voorts moet in aanmerking worden genomen dat de hier aan de orde zijnde TCL over het jaar 1989, naar de hiervoor in 3.1 onder (vii) weergegeven omschrijving daarvan, is gericht op de beantwoording van (standaard)vragen van de accountant van CRFH over (latente) belastingverplichtingen met het oog op het opstellen van de jaarrekening over dat jaar, en die derhalve naar zijn aard weliswaar niet een advies inhoudt met betrekking tot de heffing van vennootschapsbelasting, maar niettemin een beoordeling vergt van de bestaande (latente) belastingverplichtingen, voorzover daarmee in de jaarrekening 1989 rekening is gehouden of had moeten worden gehouden. Belastingheffing over toekomstige jaren is daarbij in beginsel niet aan de orde, ook niet wanneer deze belastingheffing een gevolg is van de op het moment van het afgeven van de TCL voorzienbare wetswijziging waarbij art. 28b Vpb werd ingevoerd. Dit kan evenwel anders zijn indien die wetswijziging gevolgen kan hebben voor de al dan niet in de jaarrekening met het oog waarop de TCL wordt afgegeven opgenomen voorziening voor latente belastingen.

3.7.2 In de onderdelen 1 (met name 1.6) en 2 wordt benadrukt dat de TCL van 12 juni 1990 betrekking had op de jaarrekening over het jaar 1989, in welk verband volgens de onderdelen art. 28b Vpb geen rol kan spelen; daarom bestond voor Ernst & Young geen voldoende concrete, althans voor de heffing van vennootschapsbelasting relevante, aanleiding bij de beantwoording van de vragen 6 en 10 Die Kölnische c.s. te wijzen op de aanstaande invoering van art. 28b Vpb.

3.7.3 Als gevolg van het ontbreken van de deelnemingsvrijstelling moest ervan worden uitgegaan dat de waardestijging van de deelneming van CRFH in Bermuda Ltd te zijner tijd bij uitkering van dividend of bij vervreemding van het belang tot heffing van vennootschapsbelasting zou leiden. Zolang echter geen dividend zou worden uitgekeerd of het belang zou worden vervreemd, zou belastingheffing niet aan de orde zijn, omdat de in 1989 geldende fiscale wetgeving toestond het belang te blijven waarderen op de historische kostprijs. Met de inwerkingtreding van art. 28b Vpb op 1 juli 1990 werd dit echter anders, omdat daaruit voor CRFH de verplichting voortvloeide haar belang in Bermuda Ltd, waarvan de bezittingen voor meer dan 90 % bestonden uit zogenoemde passieve beleggingen, niet langer op de historische kostprijs te waarderen maar per 1 juli 1990 op de waarde in het economisch verkeer. De daaruit resulterende boekwinst werd aan belastingheffing onderworpen, doordat deze, ook zonder dat sprake was van dividenduitkering of vervreemding van het belang, geacht werd te zijn gerealiseerd (fictieve realisatie), zij het dat ingevolge de getroffen overgangsmaatregel een afwijkend tarief van 15 % gold voorzover in het belastbare bedrag de uit art. 28b voortvloeiende verhoging van de boekwaarde was begrepen.

3.7.4 In het licht van het vorenstaande behoefde 's hofs oordeel in rov. 3.10 dat de TCL het jaar 1989 betrof, dat deze werd afgegeven aan de accountant van CRFH, dat het om standaardvragen ging noch enig andere omstandigheid die is gesteld of gebleken, afdoet aan het oordeel dat Ernst & Young op dat moment in de beantwoording van die vragen aanleiding had moeten zien om - al dan niet via de TCL - Die Kölnische en CRFH omtrent art. 28b Vpb te informeren, nadere motivering, die evenwel ontbreekt. De heffing van vennootschapsbelasting over de uit de toepassing van art. 28b Vpb voortvloeiende boekwinst werd eerst op 1 juli 1990 actueel. Dat en op welke wijze de toekomstige heffing reeds aanleiding zou moeten geven tot een andere beoordeling van posten in de jaarrekening over 1989 heeft het hof niet vastgesteld, en evenmin dat ook dit voor Ernst & Young bij de kennis die zij op 12 juni 1990 had of aan de hand van informatie die zij met het oog op het afgeven van de TCL als redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur had moeten opvragen, duidelijk had moeten zijn.

3.7.5 De op het voorgaande gerichte klachten van de onderdelen 1 en 2 zijn derhalve gegrond. De overige klachten behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 2 september 2004;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Die Kölnische in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ernst & Young begroot op € 5.882,58 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, P.C. Kop, C.B. Bavinck en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 7 april 2006.