Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2021:2379

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
29-07-2021
Datum publicatie
10-08-2021
Zaaknummer
200.259.729_01
Formele relaties
Tussenuitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2019:4089
Tussenuitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2020:2877
Rechtsgebieden
Arbeidsrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht Wwz. Eindbeschikking na tussenbeschikking (ECLI:NL:GHSHE:2019:4089).

Geen sprake van de door de werkgever gestelde dringende reden voor ontslag op staande voet omdat niet kan worden vastgesteld dat sprake is van het frequent en structureel noteren van meer uren dan daadwerkelijk is gewerkt. Transitievergoeding, vergoeding wegens onregelmatige opzegging, billijke vergoeding.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2021-1014
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 29 juli 2021

Zaaknummer : 200.259.729/01

Zaaknummers eerste aanleg : 7323318 AZ VERZ 18-102, 7323424 AZ VERZ 18-103 en
7345933 AZ VERZ 18-104

in de zaak in hoger beroep van:

[de werknemer] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. W.M.C.T. van den Bouwhuijsen te 's-Hertogenbosch,

tegen

[B.V.] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als [de werkgever] ,

advocaat: mr. W.A.A. van Kuijk te Tilburg,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenbeschikkingen van 7 november 2019 en 17 september 2020 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, gewezen beschikking van 22 februari 2019.

8 Het geding in hoger beroep

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    de tussenbeschikking van 17 september 2020 waarbij het hof een mondelinge behandeling heeft gelast;

  • -

    de akte uitlaten na beschikking van [de werkgever] met producties, ingekomen ter griffie op 15 oktober 2020;

  • -

    de akte uitlating na uitlaten na beschikking van [de werknemer] met een productie, ingekomen ter griffie op 25 november 2020;

  • -

    de op 17 juni 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:
    - [de werknemer] , bijgestaan door mr. Van den Bouwhuijsen;
    - namens [de werkgever] de heer [manager operationele zaken] , manager operationele zaken, en mevrouw [hoofd personeelszaken] , hoofd personeelszaken, bijgestaan door mr. Van Kuijk;

  • -

    de ter zitting door mr. Van Kuijk overgelegde spreekaantekeningen.


Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de eerdere stukken in hoger beroep en de stukken van de eerste aanleg. Volledigheidshalve wordt vermeld dat mr. Van den Bouwhuijsen bij V8-formulier van 24 juni 2021 en mr. Van Kuijk bij brief van 25 juni 2021 het hof nog hebben bericht dat partijen geen minnelijke regeling hebben bereikt.

9 De verdere beoordeling

9.1.

Dit geding spitst zich toe op de vraag of sprake is van een dringende reden voor een ontslag op staande voet (art. 7:678 lid 1 BW).

9.2.

Het hof heeft in de tussenbeschikking van 17 september 2020 overwogen dat nog niet vaststaat dat [de werknemer] , zoals in de ontslagbrief staat, frequent en structureel meer uren dan werktijd heeft genoteerd dan hij daadwerkelijk heeft gewerkt. Het hof heeft een tweede zitting bepaald om hierover van partijen nadere inlichtingen te verkrijgen. Die zitting heeft plaatsgevonden op 17 juni 2021. Het hof overweegt in deze eindbeschikking als volgt.

9.3.

Het hof is van oordeel dat geen sprake is van de in de ontslagbrief beschreven dringende reden voor ontslag op staande voet. Dat wordt hierna toegelicht, waarbij voor een betere leesbaarheid van deze eindbeschikking een aantal overwegingen uit de tussenbeschikking van 7 november 2019 wordt herhaald.

Ontslag op staande voet

9.4.

[de werknemer] is op 1 maart 2014 in dienst getreden van [de werkgever] en was werkzaam als senior Projectleider speciaal transport voor 40 uren per week, tegen een loon van € 3.394,32 bruto en een functietoeslag van € 555,68 bruto per vier weken, exclusief vakantiebijslag en een overwerkvergoeding. [de werknemer] registreerde zijn uren op een urenverantwoordingsstaat en kreeg een vergoeding voor overuren van 130% van het uurloon van € 21,21 bruto. [de werknemer] had een bedrijfsauto van [de werkgever] met een blackbox, die registreerde wanneer de motor van de auto werd gestart en werd uitgeschakeld.

[de werknemer] is op 18 september 2018 op staande voet ontslagen omdat hij volgens [de werkgever] frequent en structureel meer gewerkte uren had genoteerd dan hij daadwerkelijk had gewerkt. Dit blijkt volgens [de werkgever] uit een vergelijking van de door [de werknemer] ingevulde urenverantwoordingsstaten met de blackbox gegevens van zijn bedrijfsauto. [de werknemer] heeft dit betwist, volgens hem is hij ten onrechte op staande voet ontslagen.


Dringende reden

9.5.

Het hof stelt het volgende voorop. Omdat het ontslag op staande voet een uiterst middel is, stelt de wet daaraan strenge eisen. Als dringende reden voor een ontslag op staande voet worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (art. 7:678 BW). Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet.


Geen dringende reden voor ontslag op staande voet

9.6.

Het hof is van oordeel dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet omdat niet, of in ieder geval niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat [de werknemer] frequent en structureel meer gewerkte uren heeft genoteerd dan hij daadwerkelijk heeft gewerkt. De reden hiervoor is dat de door [de werkgever] gemaakte vergelijking van de urenverantwoordingsstaten met de blackbox gegevens van [de werknemer] is gebaseerd op gedeeltelijk onvolledige en van elkaar afwijkende gegevens.

Gedeeltelijk onvolledige gegevens

9.7.

[de werkgever] heeft in de door haar gemaakte vergelijking, die ziet op de weken 19 tot en met week 36 van 2018, de door [de werknemer] op de urenverantwoordingsstaten geregistreerde uren vergeleken met de blackbox gegevens van zijn bedrijfsauto. Uit deze vergelijking volgt volgens [de werkgever] dat [de werknemer] in de hiervoor genoemde weken 34 uren en 25 minuten meer aan werktijd heeft geschreven dan hij daadwerkelijk heeft gewerkt (productie 10 bij het verweerschrift van [de werkgever] in eerste aanleg).

9.8.

[de werknemer] heeft erop gewezen dat een deel van de blackbox gegevens waarop [de werkgever] haar vergelijking heeft gebaseerd ontbreekt, terwijl [de werkgever] de enige is die toegang heeft tot deze gegevens via de software van [systeem] en [de werknemer] dus alleen kan beschikken over uitdraaien die hij via [de werkgever] ontvangt. Het hof heeft [de werkgever] in de gelegenheid gesteld om de ontbrekende blackbox gegevens bij akte in het geding te brengen, maar [de werkgever] heeft in die akte toegelicht dat niet over alle dagen een uitdraai beschikbaar is. Het gaat om dagen waarop de bedrijfsauto van [de werknemer] is uitgeleend aan collega’s en om dagen waarop [de werknemer] met een vrachtwagen in plaats van zijn bedrijfsauto is weggeweest. Van die dagen is geen, althans beperkte informatie aanwezig, aldus [de werkgever] .

9.9.

Dit betekent dat de door [de werknemer] ingevulde urenverantwoordingsstaten in een aantal gevallen niet kan worden vergeleken met de blackbox gegevens van zijn bedrijfsauto. Dit is bijvoorbeeld het geval op 23 augustus 2018. Volgens [de werkgever] heeft [de werknemer] de bedrijfsauto die dag uitgeleend en reed hij zelf in een auto waar geen gegevens beschikbaar van zijn. [de werkgever] heeft de urenverantwoordingsstaten van 23 augustus 2018 dus niet kunnen vergelijken met blackbox gegevens van de bedrijfsauto van [de werknemer] . Volgens [de werkgever] heeft [de werknemer] die dag echter wel een half uur extra werktijd geschreven, die hij niet heeft gewerkt. [de werkgever] heeft niet kunnen verklaren op grond van welke gegevens zij tot deze conclusie is gekomen, integendeel. Zij heeft tijdens de tweede zitting in hoger beroep erkend dat dit niet klopt. In zoverre is dus sprake van een fout van 30 minuten in het door [de werkgever] gemaakte overzicht. Volgens [de werkgever] ontbreken ook de blackbox gegevens van drie andere dagen, namelijk van 10 en 13 juli 2018 en 21 augustus 2018. Op deze dagen heeft [de werknemer] volgens haar respectievelijk 9 minuten, 44 minuten en 45 minuten te veel werktijd geschreven, maar ook hiervoor geldt dat [de werkgever] niet heeft kunnen verklaren hoe en op grond waarvan zij bij gebreke van de blackbox gegevens tot deze conclusie is gekomen. Kennelijk leidt zij dit af uit de aanvangstijd die [de werknemer] heeft genoteerd, afgezet tegen de aanvangstijd volgens de blackbox gegevens. Er kan echter niet zonder meer vanuit worden gegaan dat [de werknemer] eerst naar [de werkgever] is gereden (zodat de blackbox gegevens de aanvangstijd van [de werknemer] weergeven) en dat de collega vanaf die plek de bedrijfsauto heeft meegenomen. Bovendien is niet duidelijk of [de werknemer] , vanwege een latere aanvangstijd, tot een later tijdstip heeft doorgewerkt, maar op de urenverantwoordingsstaat toch een eerder tijdstip heeft genoteerd, zodat per saldo geen sprake is van een onjuist aantal uren.

Gedeeltelijk van elkaar afwijkende gegevens

9.10.

[de werkgever] heeft wel de blackbox gegevens van de overige (ontbrekende) dagen in het geding gebracht. Volgens [de werknemer] wijken de blackbox gegevens gedeeltelijk af van de begin- en eindtijden die [de werkgever] in haar overzicht heeft genoteerd. Volgens [de werknemer] heeft [de werkgever] in een aantal gevallen een verkeerde tijd overgenomen in haar overzicht (bijvoorbeeld op 9 mei 2018 een tijd van 7:56 uur in plaats van 7:49 uur). In andere gevallen is [de werkgever] ten onrechte uitgegaan van de urenverantwoordingsstaat waarop [de werknemer] vergeten was zijn uren te noteren, terwijl deze uren wel zijn geregistreerd door de blackbox (bijvoorbeeld op 5 juni 2018 een door de blackbox geregistreerde tijd van 19:36 uur tot en met 21:15 uur, in totaal 1 uur en 39 minuten, die [de werknemer] vergeten is op zijn urenverantwoordingsstaat). [de werknemer] komt in totaal, inclusief de aanvullende blackbox gegevens die [de werkgever] in haar laatste akte in het geding heeft gebracht, uit op een verschil in zijn voordeel van in totaal 20 uren en 55 minuten (productie 49 bij de laatste akte van [de werknemer] ).

9.11.

Het hof is van oordeel dat [de werkgever] deze door [de werknemer] genoemde afwijkingen tussen haar vergelijking en de onderliggende blackbox gegevens niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Volgens [de werkgever] kan het zijn dat in haar overzicht een enkele keer iets ergens onjuist is overgenomen, maar dat is volgens haar dan verwaarloosbaar ten opzichte van het totaal. Het hof is van oordeel dat hieruit volgt dat het overzicht van [de werkgever] onjuistheden bevat. [de werkgever] heeft niet toegelicht om welke onjuistheden het gaat en zij heeft de door [de werknemer] genoemde afwijkingen niet betwist.

[de werkgever] heeft verder onvoldoende toegelicht waarom zij in een enkel geval is uitgegaan van het door [de werknemer] vermelde lagere aantal uren op de urenverantwoordingsstaat in plaats van het door de blackbox geregistreerde hogere aantal uren. Volgens [de werkgever] gaat het om een interpretatieverschil, maar zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk waarom zij in die enkele gevallen niet is uitgegaan van de blackbox gegevens, terwijl zij dat voor het overige wel heeft gedaan.

9.12.

Verder heeft [de werknemer] erop gewezen dat [de werkgever] twee verschillende uitdraaien van de blackbox gegevens van 24 augustus 2018 in het geding heeft gebracht. [de werkgever] heeft dit erkend. Zij heeft tijdens de tweede zitting in hoger beroep toegelicht dat de gegevens van 24 augustus 2018 betrekking hebben op de bedrijfsauto van [de werknemer] , waarin die dag ook door een collega is gereden. Volgens [de werkgever] worden de gegevens van de bedrijfsauto uitgedraaid op basis van het kenteken en zijn de gegevens niet duidelijk leesbaar als door meerdere personen op één dag in een bedrijfsauto is gereden. Om die reden zijn de gegevens van 24 augustus 2018 geëxporteerd als Pdf-bestand en samengevoegd in een Excelbestand, waarbij de gegevens zijn versprongen. Dat is de reden voor de verschillen in de uitdraaien, aldus [de werkgever] . Hoewel [de werkgever] tijdens de tweede zitting in hoger beroep heeft betwist dat zij handmatig cijfers heeft aangepast en hiervan ook niet is gebleken, kan daardoor in ieder geval niet worden vastgesteld dat de gegevens van 24 augustus 2018 een betrouwbare weergave is van de werktijden van [de werknemer] op die dag. Enerzijds acht het hof het niet aannemelijk dat [de werkgever] expres handmatig gegevens uit [systeem] heeft gewijzigd. Anderzijds volgt uit de opgave over 24 augustus 2018 dat de door [de werkgever] aangeleverde gegevens niet betrouwbaar zijn. Niet valt uit te sluiten dat er (onopzettelijk) nog meer fouten zijn gemaakt bij het overnemen van gegevens uit [systeem] . Dat kan echter niet worden gecontroleerd, omdat [de werkgever] het niet heeft toegestaan aan [de werknemer] om inzage te verkrijgen in dat systeem.

9.13.

[de werknemer] heeft niet alleen verzocht om hem onbeperkte toegang te verlenen tot [systeem] in verband met de blackbox gegevens, maar ook tot zijn e-mailaccount, zijn iPad en zijn telefoonrekening inclusief specificaties en bestanden, omdat daaruit volgens hem kan blijken dat hij wel degelijk heeft gewerkt zoals door hem in de urenverantwoordingsstaat is opgegeven. Gelet op de ernstige beschuldiging had van [de werkgever] verwacht mogen worden dat zij op een controleerbare wijze meer gegevens had bewaard dan zij heeft gedaan.

9.14.

Uit het voorgaande volgt dat (a) de gegevens waarop de vergelijking van [de werkgever] is gebaseerd onvolledig zijn, dat (b) de berekening van het aantal extra uren deels afwijkt van de gegevens uit de blackbox van [de werknemer] en dat (c) de gegevens van [de werkgever] onvoldoende controleerbaar zijn.

De door [de werknemer] erkende urenafwijking

9.15.

[de werknemer] heeft erkend dat hij ongetwijfeld een keer iets fout zal hebben genoteerd. Tijdens de tweede zitting in hoger beroep heeft hij toegelicht dat hij de urenverantwoordingsstaten wekelijks achteraf invulde aan de hand van de gegevens in zijn Outlookagenda, die hij zelf beheerde. Hij mailde de urenverantwoordingsstaten naar zijn leidinggevende, die stuurde ze door naar de administratie en vervolgens werd hij uitbetaald, aldus [de werknemer] .

9.16.

In het overzicht van [de werkgever] staat dat [de werknemer] op 30 augustus 2018 volgens de urenverantwoordingsstaat om 06:00 uur begon met werken, terwijl volgens de blackbox gegevens zijn bedrijfsauto pas om 07:46 uur is gestart. Dit is een verschil van 1 uur en 46 minuten. [de werknemer] heeft tijdens de eerste zitting in hoger beroep toegelicht dat hij die dag een opstelplaats heeft bekeken en dat hij aanvankelijk om 06:00 uur moest beginnen, maar dat de afspraak waarschijnlijk is verzet naar een later tijdstip. Het kan zijn dat hij dit niet heeft aangepast in zijn Outlookagenda en het daarom mogelijk verkeerd in de urenverantwoordingsstaat heeft opgeschreven, aldus [de werknemer] .

9.17.

Verder heeft [de werknemer] volgens [de werkgever] op 25 en 26 juli 2018 meer werkuren en minder pauzetijd geschreven op de urenverantwoordingsstaat dan zijn collega, met wie hij voor een tweedaagse klus inclusief overnachting in [plaats] was. Uit het overzicht van [de werkgever] volgt dat het volgens haar gaat om 1 uur en 2 minuten (op 25 juli 2018) en om 59 minuten (op 26 juli 2018). [de werknemer] heeft dit niet voldoende gemotiveerd betwist, de omstandigheid dat het volgens hem slechts drie kwartier betrof maakt dit niet anders.

9.18.

Volgens [de werknemer] heeft hij nooit met opzet niet gewerkte uren als extra werktijd geschreven. Voor zover hij uren niet op de juiste manier registreerde, was hij zich daar niet van bewust en is hij daar door [de werkgever] nooit eerder op gewezen. Daarbij komt dat de blackbox gegevens geen volledig beeld geven van de door hem gewerkte uren omdat hij ook buiten de door de blackbox geregistreerde tijden heeft gewerkt, bijvoorbeeld op 7 juni 2018. Volgens de blackbox gegevens is de motor van zijn bedrijfsauto die dag uitgeschakeld om 16:26 uur, maar hij heeft thuis verder gewerkt en daarom een eindtijd van 17:30 uur op de urenverantwoordingsstaat geschreven. Dat hij die dag nog thuis heeft gewerkt blijkt uit een e-mail die hij om 18:29 uur nog heeft verstuurd, aldus [de werknemer] .

9.19.

Het hof overweegt als volgt. Hoewel uit het voorgaande volgt dat [de werknemer] fouten heeft gemaakt, betekent dat niet dat [de werknemer] frequent en structureel meer gewerkte uren heeft genoteerd dan hij daadwerkelijk heeft gewerkt. Daarbij komt het volgende.

9.20.

[de werknemer] was al sinds 2014 werkzaam bij [de werkgever] . Volgens [de werknemer] bestonden zijn werkzaamheden als senior Projectleider speciaal transport onder andere uit het coördineren van grote hijsacties of het begeleiden van zware transporten, die met grote regelmaat in de nacht werden uitgevoerd. [de werknemer] was 24 uur per etmaal telefonisch bereikbaar, was veelvuldig ’s avonds aan het werk en heeft structureel en veelvuldig overgewerkt. Tijdens de tweede zitting in hoger beroep heeft [de werkgever] niet betwist dat [de werknemer] afwisselend thuis en op de vestiging van [de werkgever] werkte, dat zijn werkdagen soms hectisch waren, dat zijn werkzaamheden door elkaar liepen en dat hij veel telefoontjes en e-mails buiten werktijd beantwoordde. Vast staat dat [de werknemer] als compensatie voor telefoontjes en e-mails buiten de reguliere werktijden vanaf 1 januari 2017 een functietoeslag kreeg, maar daarnaast is hij voor andere werkzaamheden overuren blijven noteren op de urenverantwoordingsstaten. In de invulinstructie op de urenverantwoordingsstaten staat: ‘In geval van een niet-factureerbare kantoor- of buitenactiviteit > 0,5 uur, dient deze activiteit separaat vermeld te worden’. Volgens [de werknemer] heeft hij de urenverantwoordingsstaten altijd op deze manier ingevuld en naar zijn leidinggevende gestuurd en is daar nooit enige opmerking over gemaakt.

9.21.

Het hof is van oordeel dat het gezien al het voorgaande op de weg van [de werkgever] had gelegen om te verduidelijken hoe [de werknemer] in zijn urenverantwoordingsstaten moest omgaan met telefoontjes en e-mails waarvoor de functietoeslag was bedoeld en met werkzaamheden die daarbuiten vielen, zoals volgens [de werknemer] bijvoorbeeld de hiervoor genoemde e-mail van 7 juni 2018 waarvoor volgens [de werkgever] de functietoeslag was bedoeld, terwijl het volgens [de werknemer] ging om het thuis voortzetten van zijn werkzaamheden van die dag. [de werknemer] hoefde tijdens zijn werk op kantoor geen uren te verantwoorden. Wanneer [de werknemer] thuis doorwerkte om zijn werk van die dag af te ronden, is het daarom niet zo vreemd dat [de werknemer] dat niet op zijn urenverantwoordingsstaat schreef. Het ging dan immers om een voortzetting van het werk van die dag, niet om het incidenteel beantwoorden van een telefoontje en ook niet om niet factureerbaar werk. Juist omdat het ‘gewone’ dagelijkse werk van [de werknemer] erg hectisch was (het telefoneren en mailen over meerdere projecten), had van [de werkgever] mogen worden verwacht dat zij duidelijk was geweest over het afronden van de dagelijkse werkzaamheden buiten kantoor. Wanneer het de bedoeling was van [de werkgever] dat ieder telefoontje of mailtje dat niet vanaf kantoor werd gepleegd, onder de functietoeslag viel, dan had zij dat duidelijk moeten maken. De omstandigheid dat de nieuwe urenverantwoordingsstaten volgens [de werkgever] op 8 en 29 januari 2018 in bijeenkomsten zijn besproken en toegelicht en dat de uren van [de werknemer] niet zijn gecontroleerd omdat [de werkgever] hem hierin vertrouwde, maakt dit niet anders. [de werkgever] heeft, nadat zij op de hotelrekening van [de werknemer] voor de tweedaagse klus in [plaats] zestien (of twaalf) halve liters bier zag staan, zijn urenverantwoordingsstaten vergeleken met zijn blackbox gegevens en [de werknemer] daarna, zonder overleg of nadere instructies over het invullen van de urenverantwoordingsstaten, op staande voet ontslagen.

9.22.

Het voorgaande betekent dat niet, of in ieder geval niet met voldoende zekerheid kan komen vast te staan dat [de werknemer] frequent en structureel meer gewerkte uren heeft genoteerd dan hij daadwerkelijk heeft gewerkt en dat het ontslag op staande voet in deze omstandigheden een te zwaar middel is. Het hof heeft bij dit oordeel ook de persoonlijke situatie van [de werknemer] betrokken. Volgens [de werknemer] is de branche waarin [de werkgever] en hij werken een nichemarkt waarin mensen elkaar kennen. [de werkgever] heeft na het ontslag op staande voet een memo binnen het bedrijf verspreid waarin is uitgelegd dat [de werknemer] met onmiddellijk ingang ontslag is aangezegd omdat zijn tijdsregistratie en verantwoording van zijn uren hen geen andere keuze liet. Hoewel [de werknemer] volgens [de werkgever] geen slechte arbeidsmarktpositie had, zij moeite heeft om vacatures ingevuld te krijgen en zij ten tijde van het indienen van het verweerschrift in hoger beroep nog steeds geen vervanger voor [de werknemer] had gevonden, is het aannemelijk dat het ontslag op staande voet [de werknemer] heeft beperkt in zijn mogelijkheden om elders een arbeidsovereenkomst voor een onbepaalde tijd te vinden, zoals hij bij [de werkgever] had.

9.23.

Gelet op al het voorgaande vormt naar het oordeel van het hof de in de ontslagbrief omschreven gedraging geen dringende reden voor ontslag. Grief 3, gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een dringende reden voor ontslag, slaagt.

9.24.

Vast staat dat [de werknemer] heeft berust in de opzegging van de arbeidsovereenkomst, zodat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd per 18 september 2018.

Vergoeding wegens onregelmatige opzegging

9.25.

[de werknemer] verzoekt toekenning van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst.

9.26.

Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat [de werkgever] de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] niet rechtsgeldig heeft opgezegd. Dat betekent dat [de werkgever] aan [de werknemer] een vergoeding is verschuldigd gelijk aan het bedrag van het loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren (art. 7:672 lid 11 BW).

9.27.

[de werkgever] heeft geen verweer gevoerd tegen de hoogte van de door [de werknemer] verzochte vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 8.559,12, te vermeerderen met de wettelijke rente (art. 6:119 en 7:686a BW). [de werkgever] zal dan ook worden veroordeeld tot betaling van deze vergoeding zoals hierna te vermelden.

Transitievergoeding

9.28.

[de werknemer] verzoekt om toekenning van de transitievergoeding.

9.29.

Het hof overweegt als volgt. De werknemer heeft recht op een transitievergoeding bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst, tenzij het eindigen of niet voorzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW).

9.30.

Het hof heeft hiervoor overwogen dat het door [de werkgever] aan [de werknemer] gemaakte verwijt geen dringende reden voor een ontslag op staande voet oplevert. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat het handelen of nalaten van [de werknemer] ook niet ernstig verwijtbaar in de hiervoor bedoelde zin is. [de werknemer] heeft dus recht op de transitievergoeding.

9.31.

[de werkgever] heeft de hoogte van de door [de werknemer] verzochte transitievergoeding van € 8.283,00 bruto niet betwist. Over het bedrag van de transitievergoeding is de verzochte wettelijke rente verschuldigd, te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd (art. 6:119 en 7:686a lid 1 BW). [de werkgever] zal daarom worden veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding zoals hierna te vermelden.

Billijke vergoeding

9.32.

[de werknemer] verzoekt toekenning van een billijke vergoeding van € 40.000,00.

9.33.

Het hof overweegt als volgt. De ernstige verwijtbaarheid van [de werkgever] ligt besloten in de omstandigheid dat zij de arbeidsovereenkomst van [de werknemer] met onmiddellijke ingang heeft opgezegd, zonder zijn instemming en zonder dat daarvoor een dringende reden bestond. Om die reden heeft [de werknemer] recht op een billijke vergoeding (art. 7:671 BW, art. 7:677 lid 1 BW, art. 7:681 lid 1 sub a BW en HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, New Hairstyle).

9.34.

De rechter dient de billijke vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Bij de vaststelling van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW kan er ook rekening mee worden gehouden of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden en met de inkomsten die hij daaruit dan geniet en met de (andere) inkomsten die hij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven. Bij de vergelijking tussen de situatie zonder de vernietigbare opzegging en de situatie waarin de werknemer zich thans bevindt, dient bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding te worden betrokken. Bij de vaststelling van de billijke vergoeding gaat het uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, New Hairstyle).

9.35.

Met inachtneming van de (niet-limitatieve) gezichtspunten in de hiervoor genoemde beschikking van de Hoge Raad, stelt het hof de billijke vergoeding vast op € 10.000,00 bruto.

9.36.

[de werkgever] heeft de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] op 18 september 2018 met onmiddellijke ingang opgezegd, zonder dat daarvoor een dringende reden bestond. Dit heeft voor [de werknemer] ingrijpende gevolgen gehad. Hij werd geconfronteerd met onterechte beschuldigingen van fraude, heeft van de ene op de andere dag zijn baan verloren en ontving plotseling geen loon meer. [de werknemer] gaat er zelf vanuit dat aangenomen kan worden dat [de werkgever] zonder ontslag op staande voet sowieso zou hebben gestreefd naar een einde van het dienstverband middels een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Volgens [de werknemer] zou de arbeidsovereenkomst dan nog zo’n zes tot acht maanden hebben geduurd, volgens [de werkgever] zo’n twee tot hooguit drie maanden. Feitelijk is het zo geweest dat [de werknemer] al op 19 november 2018 ander werk heeft gevonden. Hij heeft dus ‘slechts’ twee maanden geen inkomen gehad.

9.37.

Volgens [de werknemer] is zijn inkomen bij zijn nieuwe werkgever lager, namelijk € 4.067,38 bruto per vier weken in plaats van gemiddeld € 5.522,01 bruto per vier weken. Dat is een verschil van € 1.454,63 bruto per vier weken, aldus [de werknemer] .
Volgens [de werkgever] klopt deze vergelijking niet omdat [de werknemer] weliswaar een loonstrook laat zien van zijn nieuwe werkgever, maar daarbij heeft weggehaald welke toeslagen allemaal gelden. Het hof stelt vast dat in de door [de werknemer] overgelegde salarisspecificatie van 2019-03 alleen een ‘functiesalaris’ is vermeld en dat overige gegevens ontbreken (productie 38 bij het beroepschrift). Daarbij komt dat [de werknemer] niet, of in ieder geval onvoldoende heeft betwist dat hij in aanvulling op het door hem genoemde salaris ook nog toeslagen ontvangt. [de werknemer] kan daarom niet worden gevolgd in zijn standpunt dat zijn nieuwe salaris € 1.454,63 bruto per vier weken lager is dan bij [de werkgever] .
[de werknemer] heeft tijdens de tweede zitting in hoger beroep toegelicht dat hij op dit moment een derde arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd van één jaar heeft, die eindigt in november 2021. Hij weet nog niet of hij daarna voor onbepaalde tijd in dienst kan blijven. Het hof zal hier, gelet op de onbetwist door [de werkgever] genoemde krapte op arbeidsmarkt en de door [de werknemer] genoemde, weliswaar met een slag om de arm wegens corona, positieve verwachting, in het kader van de vaststelling van de billijke vergoeding wel vanuit gaan.

9.38.

Grof berekend heeft [de werknemer] twee maanden salaris gemist (afgerond € 12.000,00 bruto) maar daar staat tegenover dat hij een vergoeding ontvangt wegens onregelmatige opzegging van € 8.559,12 bruto. De loonschade bedraagt afgerond slechts € 3.500,00 bruto. Het dienstverband duurde nog niet lang, ongeveer 4 ½ jaar. Dat zou reden zijn om dit bedrag toe te kennen aan billijke vergoeding. Het hof zal dat toch niet doen, omdat [de werknemer] door [de werkgever] in de lastige positie is gebracht dat hij van de een op de andere dag zonder inkomen zat en direct op zoek moest naar ander werk. Verder is het hof van oordeel dat een dermate laag bedrag ertoe zou kunnen leiden dat het voordeliger is om een ontslag op staande voet te geven in plaats van het op reguliere wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Het hof heeft in de beoordeling betrokken dat [de werknemer] ook recht heeft op een transitievergoeding. Het hof ziet geen reden om dat in positieve of negatieve zin te laten meewegen. Een transitievergoeding zou ook zijn toegekend wanneer [de werkgever] ontbinding had verzocht. Alles tegen elkaar afwegende acht het hof een bedrag van € 10.000,00 bruto een billijke vergoeding waarmee [de werknemer] gelet op de omstandigheden voldoende wordt gecompenseerd. De wettelijke rente (art. 6:119 BW) over de billijke vergoeding zal worden toegewezen vanaf dertig dagen na de datum van deze beschikking.

Vergoeding voor verlof- en overuren

9.39.

[de werknemer] verzoekt toekenning van een vergoeding van € 3.252,46 voor 11,78 opgebouwde, maar niet genoten verlofdagen en een bedrag van € 1.406,22 bruto voor 51 gewerkte overuren.

9.40.

Met betrekking tot de vergoeding voor opgebouwde, maar niet genoten verlofdagen overweegt het hof als volgt. Volgens [de werkgever] had [de werknemer] blijkens zijn verlofkaart op 18 september 2018 geen aanspraak op 11,78 verlofdagen, maar op 12,07 ADV-uren en 84,06 vakantie-uren. Bovendien dienen die uren vergoed te worden tegen het basisuurloon inclusief functietoeslag van € 24,68 bruto per uur, dus zonder de door [de werknemer] in zijn berekening betrokken vergoeding voor gemiddeld overwerk en de vakantiebijslag, hetgeen in totaal neerkomt op een bedrag van € 2.372,49 bruto. Ter onderbouwing hiervan heeft [de werkgever] verwezen naar de verlofkaart van [de werknemer] over het jaar 2018 (productie 49 bij verweerschrift in hoger beroep). [de werknemer] heeft deze berekening van [de werkgever] onvoldoende weersproken, zodat moet worden uitgegaan van de juistheid hiervan.

9.41.

Met betrekking tot de overuren overweegt het hof als volgt. Volgens [de werkgever] is geen saldo van 51, maar een saldo van 37,75 overuren niet aan [de werknemer] betaald.

9.42.

Tegenover de door [de werknemer] gemaakte berekening van 51 overuren, die hij heeft onderbouwd met de urenverantwoordingsstaten over de weken 34 tot en met 37 (productie 41 bij het beroepschrift), staat dat [de werkgever] haar verweer dat slechts sprake is van 37,75 overuren op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Het hof gaat daarom aan dit verweer voorbij. [de werkgever] heeft erkend dat de overuren moeten worden vergoed tegen 130% van het basisuurloon van € 21,21 bruto. Uitgaande van 51 overuren is dit in totaal € 1.406,22 bruto.

9.43.

Anders dan [de werkgever] heeft betoogd, staan de eisen van de redelijkheid en billijkheid niet aan toewijzing van de vergoeding voor overuren in de weg. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen kan niet worden vastgesteld dat met het registeren van de overuren is gefraudeerd. Voor het overige heeft [de werkgever] het beroep op de eisen van de redelijkheid en billijkheid niet, althans onvoldoende onderbouwd.

9.44.

[de werkgever] zal dan ook worden veroordeeld tot betaling van vergoedingen voor opgebouwde maar niet genoten verlofdagen en overuren, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente (art. 7:625 BW en art. 6:119 BW) zoals hierna te vermelden. In hetgeen [de werkgever] heeft aangevoerd ziet het hof aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot 25% (art. 7:625 BW) omdat het geen apert onterecht ontslag op staande voet was.

Achterstallig loon

9.45.

Volgens [de werknemer] blijkt uit zijn laatste loonstrook dat hij loon heeft ontvangen tot en met 9 september 2018 (productie 38 bij beroepschrift). Hij verzoekt veroordeling van [de werkgever] tot betaling van loon met functietoeslag over de periode van 10 tot en met 14 september en van 17 tot en met 18 september 2018, in totaal 7 dagen. Volgens hem komt dit neer op een bedrag van € 1.382,50 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging. [de werkgever] heeft erkend dat nog zeven dagen loon moeten worden betaald. Zij heeft geen verweer gevoerd tegen de hoogte van het door [de werknemer] verzochte bedrag.

9.46.

[de werkgever] zal worden veroordeeld tot betaling van het achterstallig loon aan [de werknemer] te vermeerderen met de wettelijke verhoging (art. 7:625 BW) en de wettelijke rente (art. 6:119 en 7:616 BW) zoals hierna te vermelden. Ook hiervoor geldt dat het hof in hetgeen [de werkgever] heeft aangevoerd aanleiding ziet om de wettelijke verhoging te matigen tot 25%. Nu [de werknemer] alleen in het beroepschrift zelf, maar niet in het petitum om toekenning van vakantiebijslag over het achterstallig loon heeft verzocht, zal dit niet worden toegewezen.

9.47.

[de werkgever] zal ook worden veroordeeld om binnen dertig dagen na de datum van deze beschikking deugdelijke specificaties aan [de werknemer] te verstrekken van alle aan hem toekomende bedragen. Aan deze veroordeling wordt geen dwangsom verbonden, omdat gesteld noch gebleken is dat [de werkgever] niet tijdig aan deze veroordeling zal voldoen.

Terugbetaling van hetgeen [de werknemer] heeft voldaan ter voldoening van de bestreden beschikking

9.48.

Verder dient nog beoordeeld te worden of sprake is geweest van onverschuldigd betaald loon door [de werkgever] . De kantonrechter heeft [de werknemer] veroordeeld om € 3.649,34 aan [de werkgever] terug te betalen. Het standpunt van [de werkgever] dat zij loon onverschuldigd heeft betaald, is volledig gebaseerd op het standpunt dat [de werknemer] de urenverantwoordingsstaten onjuist heeft ingevuld. Aangezien [de werkgever] niet wordt gevolgd in dat standpunt, dient de bestreden beschikking ook op dit onderdeel te worden vernietigd en dient [de werkgever] terug te betalen hetgeen [de werknemer] ter voldoening van de bestreden beschikking aan [de werkgever] heeft voldaan. Hetzelfde geldt voor de door [de werkgever] gemaakte kosten die [de werknemer] op grond van de bestreden beschikking moest vergoeden aan [de werkgever] .

Slotsom

9.49.

De slotsom is dat de grieven 1 en 2 niet slagen, althans niet tot vernietiging van de beroepen beschikking kunnen leiden (zie de tussenbeschikking van 7 november 2019) en dat de grieven 3 tot en met 7 en de grieven 9 tot en met 13 slagen. De beroepen beschikking zal worden vernietigd. Grief 8 wordt hieronder behandeld, waarna de verzoeken van [de werknemer] (alsnog) worden toegewezen zoals hierna te vermelden.

9.50.

Uit het voorgaande volgt dat [de werkgever] het door [de werknemer] betaalde bedrag van in totaal € 14.462,63 aan hem dient terug te betalen. Dit bedrag bestaat uit:

- € 3.697,20 bruto wegens gefixeerde schadevergoeding verminderd met loon;

- € 3.649,43 bruto wegens onverschuldigd betaald loon;

- € 5.200,00 wegens schadevergoeding als bedoeld in art. 6:96 lid 2 sub b BW;

- € 720,00 en € 1.196,00 wegens proceskosten aan de zijde van [de werkgever] .

9.51.

Het verzoek van [de werknemer] tot betaling van de wettelijke rente over het bedrag van € 14.462,63, waartegen geen verweer is gevoerd, zal worden toegewezen als hierna te vermelden.

9.52.

Het hof zal de in hoger beroep de door [de werknemer] verzochte verklaring voor recht dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven afwijzen, nu het verzochte blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen en [de werknemer] overigens niet heeft toegelicht dat hij hierbij belang heeft. Het hof zal de gevraagde verklaring voor recht om het memo van 18 september 2018 te rectificeren eveneens afwijzen. Het memo betreft slechts een feitelijke weergave van wat er is gebeurd en is dus niet onjuist en overigens in correcte bewoordingen geschreven. Grief 8 slaagt niet.

Proceskosten

9.53.

Het hof zal [de werkgever] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep veroordelen, met inbegrip van de nakosten en met uitzondering van de kosten met betrekking tot de bewijslevering in hoger beroep. Deze kosten zullen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, omdat [de werkgever] is geslaagd in de aan haar verstrekte bewijsopdracht met betrekking tot de functietoeslag. De beschikking zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

10 De beslissing

Het hof:

vernietigt de beschikking waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat [de werkgever] het bedrag van € 14.462,63 dat [de werknemer] op 8 maart 2019 aan [de werkgever] (via de derdengeldrekening van Kantoor [Kantoor] B.V.) heeft betaald aan [de werknemer] dient terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 8 maart 2019 tot de dag van terugbetaling aan [de werknemer] ;

veroordeelt [de werkgever] tot betaling aan [de werknemer] van:

- achterstallig salaris over zeven werkdagen van € 1.382,50 bruto en een vergoeding voor gewerkte maar niet vergoede overuren van € 1.406,22 bruto, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke verhoging van art. 7:625 BW met een maximum van 25%;
- de transitievergoeding van € 8.283,00 bruto;
- een billijke vergoeding van € 10.000,00 bruto;

- een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 8.559,12 bruto;
- een vergoeding wegens opgebouwde, niet genoten vakantiedagen van € 2.372,49 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van art. 7:625 BW met een maximum van 25%;

en al deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW, voor wat betreft de loonbetalingen en de vergoeding wegens onregelmatige opzegging te rekenen vanaf 18 september 2018, voor wat betreft de transitievergoeding vanaf 18 oktober 2018, voor wat betreft de billijke vergoeding vanaf een maand na de datum van deze beschikking en alles tot de dag van betaling;

veroordeelt [de werkgever] om binnen dertig dagen na de datum van deze beschikking deugdelijke specificaties aan [de werknemer] te verstrekken van de aan hem te betalen bedragen;

veroordeelt [de werkgever] in de proceskosten en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werknemer] :
- in eerste aanleg aan griffierecht op € 226,00 in zaaknummer 7323318 AZ VERZ 18-102, op nihil in zaaknummer 7323424 AZ VERZ 18-103 en op € 476,00 in zaaknummer 7345933 AZ VERZ 18-104 en aan salaris gemachtigde in al deze zaken gezamenlijk op in totaal € 720,00 en € 1.196,00; en
- in hoger beroep op € 324,00 aan griffierecht en op € 5.077,50 aan salaris advocaat en compenseert de proceskosten in hoger beroep voor het overige in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

- en voor wat betreft de nakosten op € 163,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen dertig dagen na de datum van deze beschikking is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordelingen en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E. Smorenburg, M. van Ham en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2021.