Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2021:1643

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
03-06-2021
Datum publicatie
04-06-2021
Zaaknummer
200.287.011_01
Rechtsgebieden
Arbeidsrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht WWZ. Ernstig verwijtbaarheid werkgever? Non-concurrentiebeding. Loonvordering.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2021-0700
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 3 juni 2021

Zaaknummer : 200.287.011/01

Zaaknummer eerste aanleg : 8652474 \ EJ VERZ 20-371

in de zaak in hoger beroep van:

[de werknemer] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

verweerder in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. E.P. Keuvelaar te Utrecht,

tegen

[B.V.] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de werkgever] ,

advocaat: mr. E.H.J. van Gerven te Someren.

1 Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 1 oktober 2020.

2 Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en een productie, ingekomen ter griffie op 4 december 2020;

  • -

    het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 17 maart 2021;

  • -

    het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 31 maart 2021;

  • -

    een brief van [de werknemer] met producties, ingekomen ter griffie op 23 april 2021;

- de op 29 april 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [de werknemer] , bijgestaan door mr. Keuvelaar;

- namens [de werkgever] [directeur/eigenaar] (directeur/eigenaar) en [bedrijfsleider] (bedrijfsleider), bijgestaan door mr. Van Gerven.

De advocaten van partijen hebben hun standpunten nader toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3 De beoordeling

In het principaal en incidenteel hoger beroep

Feitenvooropstelling

3.1.

In bestreden beschikking heeft de kantonrechter in rov. 2.1 tot en met 2.25 feiten vastgesteld.

[de werknemer] heeft een grief gericht tegen de (volgens hem onjuiste en onvolledige) weergave van de feiten door de kantonrechter (grief 1). [de werknemer] heeft toegelicht dat in de weergave van de feiten het e-mailbericht van de gemachtigde van [de werknemer] van 2 augustus 2020 ontbreekt. Dit e-mailbericht is overgelegd bij productie 17 van [de werknemer] in eerste aanleg. Het hof zal op deze plaats volstaan met te verwijzen naar deze productie. De inhoud van dit e-mailbericht is niet van belang voor de beoordeling van de zaak.

Voorts stelt [de werknemer] bij deze grief dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen (in rov. 2.25) dat zijdens [de werknemer] niet is gereageerd op het e-mailbericht van 4 augustus 2020 van de gemachtigde van [de werkgever] , omdat de gemachtigde van [de werknemer] telefonisch heeft geantwoord. [de werkgever] heeft bij de bespreking van de grief vermeld dat de gemachtigde van [de werkgever] zich het door [de werknemer] gestelde telefoongesprek niet kan herinneren en daarvan in het (elektronische) dossier ook geen notitie kan terugvinden. Nu niet onbetwist vast staat dat [de werknemer] wel of niet meer heeft gereageerd op het e-mailbericht van 4 augustus 2020 van de gemachtigde van [de werkgever] , neemt het hof niet als feit uit de bestreden beschikking over dat [de werknemer] niet meer heeft gereageerd op deze mail.

Het hof zal uitgaan van de door de kantonrechter vastgestelde feiten, met uitzondering van rov. 2.25 en met een enkele aanvulling (rov. 3.1.25). Deze feiten worden hierna in rov. 3.1.1 tot en met 3.1.25 weergegeven.

3.1.1.

[de werkgever] is een onderneming op het gebied van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, alsmede werving en selectie en payrolling.

3.1.2.

[de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1992, is op 10 oktober 2016 in dienst getreden bij [de werkgever] . Voorafgaand aan de indiensttreding bij [de werkgever] is [de werknemer] vanaf 27 juni 2016 in dezelfde functie via Flexpoint ter beschikking gesteld aan [de werkgever] . De laatste functie die [de werknemer] vervulde, is die van accountmanager, met een salaris van € 2.600,00 bruto per vier weken exclusief vakantiegeld en overige emolumenten.

3.1.3.

Partijen zijn in de (laatste) arbeidsovereenkomst een non-concurrentiebeding, een anti-ronselbeding, een non-relatiebeding, een geheimhoudingsbeding en een boeteding overeengekomen.

Het non-concurrentiebeding (artikel 10.1) luidt als volgt:

“Gedurende de dienstbetrekking, alsmede gedurende een periode van 2 jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst, ongeacht de reden waarom de arbeidsovereenkomst is beëindigd, zal werknemer zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever, binnen een straal van 100 km rondom de vestigingsplaats van werkgever geen activiteiten ondernemen, op welke wijze en in welke vorm dan ook, hetzij in dienstbetrekking, hetzij onder eigen naam, hetzij door middel van samenwerking met natuurlijke of rechtspersonen, bij enige persoon, instelling, vennootschap of onderneming, dan wel daarin of daarbij enig belang heeft, op het gebied van het ter beschikking stellen van personeel binnen de functiefamilies zoals gedefinieerd het “Handboek Functie Indeling voor Metaal & Techniek”, gerelateerd aan de CAO Metaal & Techniek.”

Het non-relatiebeding (artikel 11.1) luidt als volgt:

“Gedurende de dienstbetrekking, alsmede gedurende een periode van 2 jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst, ongeacht de redenen waarom de arbeidsovereenkomst is beëindigd, zal werknemer zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever op generlei wijze contact opnemen of onderhouden met opdrachtgevers van werkgever, en aan deze opdrachtgevers gelieerde ondernemingen, waaraan werkgever in de twee kalenderjaren voorafgaand aan de beëindiging van de dienstbetrekking personeel ter beschikking heeft gesteld. Onder gelieerde ondernemingen worden alle ondernemingen verstaan waarvan meer dan 50% van de aandelen in bezit zijn van betreffende opdrachtgever.”

3.1.4.

Op 23 juni 2020 heeft, op initiatief van [de werknemer] , een gesprek plaatsgevonden tussen [directeur/eigenaar] , [bedrijfsleider] en [de werknemer] . In dit gesprek is gesproken over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

3.1.5.

[de werknemer] heeft diezelfde dag een brief naar [de werkgever] (ter attentie van [directeur/eigenaar] ) gestuurd, met als onderwerp ‘opvolging gesprek 23 juni 2020’.

In deze brief is, onder andere, het volgende weergegeven:

“Hierbij kom ik terug op het gesprek dat jij en ik deze ochtend hebben gevoerd. (…)

In het aanvullende individuele gesprek heb ik nadrukkelijk aangegeven dat ik gedurende mijn dienstbetrekking in steeds sterkere mate manipulatie ervaar in de wijze waarop specifiek jij met mij communiceert, waarbij ik geen verschil ervaar in de zakelijke aansturing of de wijze waarop je mijn privé beslissingen en keuzes in twijfel trekt.

Jij hebt daarop aangegeven dat jij ten aanzien van mijn persoonlijkheid en keuzes ook dagelijks irritatie ervaart.

Hierop heb jij mij onderstaande voorstellen gedaan:

1. Voortgaan op de huidige wijze (…)

2. In dienst blijven tot 31 juli 2020, waarna de arbeidsovereenkomst zonder transitievergoeding zal worden beëindigd, gevolgd door een eindafrekening van alle rechten.

3. De arbeidsovereenkomst per direct beëindigen onder betaling van wettelijke transitievergoeding.

4. Als termijn is door je gesteld dat ik morgen (24 juni 2020) mijn keuze zou moeten doorgeven.

(…)

Door mijn ervaringen en het gegeven dat ik al gedurende zeer ruime tijd persoonlijk dagelijks jouw wijze van benaderen als manipulatief ervaar, is optie 1, voortgaan op de huidige wijze, ook omdat jezelf in ons gesprek van hedenochtend hebt aangegeven dat jezelf dagelijk irriteert aan mijn aanwezigheid, voor beide partijen niet (meer) acceptabel is. Hierop heb jij aangegeven dat jij als directeur/eigenaar onlosmakelijk verbonden bent met [de werkgever] B.V. De kans van slagen op lange termijn is hierdoor mijns inziens niet waarschijnlijk.

(…)

Voorts is de keuze uit enerzijds optie 2 en anderzijds optie 3 niet in overeenstemming met de richtlijnen die gelden voor het komen tot een vaststellingsovereenkomst, o.a. doch niet beperkt tot, de fictieve opzegtermijn, en de wettelijke bepaalde transitievergoeding.

Hierbij spreek ik mijn bereidheid uit om uit coulance te kiezen uit optie 2 of 3 om zo op een minnelijke wijze tot een oplossing te komen, echter onder voorwaarde dat ik schriftelijk gevrijwaard wordt van hetgeen bepaald in artikel 10 en 11 van mijn arbeidsovereenkomst, en dat tevens wordt afgezien van hetgeen bepaald is in artikel 13 van voornoemde arbeidsovereenkomst ten aanzien van artikel 10 en 11.

(…)”

3.1.6.

Op 24 juni 2020 heeft weer een gesprek tussen partijen plaatsgevonden.

3.1.7.

Ongeveer een uur na dit gesprek heeft [de werknemer] in een WhatsApp-bericht aan [directeur/eigenaar] geschreven:

“Ik heb zojuist overleg gehad met mijn raadsman.

Daarin heb ik aangegeven dat jij de wens hebt om de ontbinding van mijn arbeidsovereenkomst tegen komende vrijdag 26 juni 2020 te bekrachtigen. Mijn raadsman stelt zich op het standpunt dat, teneinde op deze korte termijn tot akkoord te kunnen komen, het noodzakelijk is dat ik vandaag voor 15:00 uur van jou schriftelijk (email) bevestiging ontvang dat [de werkgever] B.V. bereidt is mij te vrijwaren van artikel 10 & 11 & 13 van mijn arbeidsovereenkomst, mits ik je informeer met welke partijen ik in gesprek ben om mijn carrière voort te zetten.
Zodra ik deze email van je hebt ontvangen, zal ik je per email informeren bij welke partijen ik in gesprek ben, waarna ik dan graag per omgaande schriftelijke bevestiging ontvangen dat ik gevrijwaard ben om de sollicitatieprocedure bij elk van deze partijen voort te zetten, en met één van deze partijen een arbeidsovereenkomst kan aangaan, zonder dat [de werkgever] B.V. aanspraak maakt op hetgeen bepaald is in artikel 10 & 11 & 13 van mijn arbeidsovereenkomst. (…)”

3.1.8.

[directeur/eigenaar] en [de werknemer] hebben elkaar vervolgens telefonisch gesproken.

3.1.9.

[de werknemer] heeft vervolgens aan [directeur/eigenaar] geschreven:

“In reactie op ons laatste telefoongesprek van zojuist, en na overleg met mijn raadsman, laat ik je weten dat ik bereid ben om artikel 11 van mijn arbeidsovereenkomst onverkort in stand te laten, waardoor er nadrukkelijk alleen een focus is op het non-concurrentiebeding zoals opgenomen in artikel 10 van mijn arbeidsovereenkomst. (…)”

3.1.10.

In reactie daarop heeft [directeur/eigenaar] aan [de werknemer] geschreven:
“Je neemt zelf het initiatief voor jouw ontslag, en ik zal je zoveel mogelijk helpen om dit zo goed mogelijk voor jou te regelen. Maar ik mag het belang en zekerheden voor [de werkgever] b.v. niet uit het oog verliezen. Zoals je ook telefonisch bevestigd hebt, dat je dit begrijpt. We komen hier samen wel uit, zonder dat we elkaar benadelen.”

3.1.11.

Bij brief van 24 juni 2020 schrijft [de werknemer] aan [directeur/eigenaar] :

“(…)
In je laatste whatsapp-bericht van 11:06 uur, waarin je stelt dat ik initiatief zou hebben genomen voor de situatie waarin we zijn belandt, en dit zelfs verwoord als een verzoek tot ontslag, is ronduit niet waar en ook volledig onjuist.

De situatie is, dat ik in ons individueel gesprek van 23 juni 2020 expliciet heb aangegeven dat ik de wijze waarop je met mij omgaat en communiceert niet (meer) acceptabel vindt, zowel op inhoudelijk zakelijk vlak, als de wijze waarop je je ongevraagd en ongenuanceerd je jezelf met mijn privé leven en keuzes bemoeit.

(…)

Er is dus uitdrukkelijk geen initiatief genomen door mij om ontslag te nemen, echter om te kijken of de wijze van omgang van jouw zijde richting mij bespreekbaar was, hetgeen naar het blijkt helaas niet mogelijk is.

De reden dat ik dus in ben gegaan te komen tot ontbinding van mijn arbeidsovereenkomst op basis van jouw voorstellen, wat jouw primaire reactie was op mijn openheid ten aanzien van de wijze waarop jij met mij omgaat tijdens ons gesprek van 23 juni 2020, is dat jij als persoon dermate negatief omgaat met mij en op geen enkele wijze dit wenst of kunt aanpassen, en jij onlosmakelijk verbonden bent met [de werkgever] B.V.

(…)
Als ultieme poging doe ik uit coulance onderstaande voorstel om te komen tot een oplossing op een zo kort mogelijke termijn.

1. Artikel 10 Non-concurrentiebeding wordt aangepast als onderstaand:

a. Gedurende een periode van 1 jaar van het einde van de arbeidsovereenkomst, en binnen een straat van 40 km rondom [vestigingsplaats] , zal werknemer geen activiteiten ondernemen (…) die concurrent zijn met de de activiteiten van [de werkgever] B.V.

b. Het is werknemer niet toegestaan, binnen een periode van 1 jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst, direct dan wel indirect, nog voor zichzelf noch voor derden, werknemers van [de werkgever] B.V. te benaderen ten einde hen te bewegen het dienstverband met [de werkgever] B.V. te beëindigen.

2. Artikel 11 Non-relatiebeding blijft onverkort van toepassing

3. Artikel 12 Geheimhouding blijft onverkort van toepassing

(…)”

3.1.12.

Op 25 juni 2020 heeft [directeur/eigenaar] een conceptbeëindigingsovereenkomst aan [de werknemer] overhandigd. Bij brief van diezelfde datum heeft [de werknemer] aan [directeur/eigenaar] laten weten dat hij die – volgens [de werknemer] eenzijdig opgestelde – beëindigingsovereenkomst niet kan accepteren.

3.1.13.

Partijen hebben elkaar nog een paar keer gesproken, zowel op kantoor, telefonisch en via WhatsApp.

3.1.14.

Bij e-mail van 29 juni 2020 heeft [de werknemer] zich ziekgemeld.

3.1.15.

[de werkgever] heeft de zaak uit handen gegeven aan een advocaat en de beide advocaten hebben overleg gevoerd. Bij e-mail van 30 juni 2020 schrijft de advocaat van [de werkgever] aan de advocaat van [de werknemer] :
“Zoals ik u liet weten heeft cliënte de gesprekken die afgelopen week met uw cliënt hebben plaatsgevonden, heel anders beleefd en ervaren. De brieven die uw cliënt na ieder gesprek heeft verstuurd, zijn geen correcte weergave van wat er daadwerkelijk is besproken en wat vooral opvalt is de nogal stevige woordkeuze in de brieven. Die sluit totaal niet aan bij de vriendelijke en vriendschappelijke sfeer waarin de gesprekken steeds hebben plaatsgevonden.

Op 23 juni jl. heeft uw cliënt in een persoonlijk gesprek met de heer [directeur/eigenaar] (directeur van cliënte) en in aanwezigheid van de heer [bedrijfsleider] , aangegeven dat hij niet meer gemotiveerd was en het ook niet meer naar zijn zin had bij [de werkgever] . Uw cliënt wilde het liefst ontslag nemen om op zijn gemak naar een andere baan uit te kunnen kijken en uw cliënt heeft gevraagd of cliënte bereid was om hieraan mee te werken door middel van een beëindigingsovereenkomst. Cliënte was hier erg verrast over, maar heeft aangegeven bereid te zijn met uw cliënt mee te denken. En zo is deze zaak vervolgens gaan rollen.

(…)

Cliënte heeft weinig andere keuze dan het besluit van uw cliënt – dat hij weg wil – te respecteren maar uitgangspunt is dan natuurlijk wél, dat uw cliënt de post-contractuele bepalingen die in zijn contract staan, dient te respecteren, waaronder het non-concurrentiebeding.

Client heeft in dat kader eerder al aangegeven – en dat aanbod wordt hierbij herhaald – dat hij bereid is bedrijven/instellingen/personen van deze bepaling uit te zonderen (zodat uw cliënt daar gewoon in dienst kan treden) en dat uw cliënt in dat kader een lijst dient aan te leveren van bedrijven/instellingen/personen die hij graag zou willen gaan benaderen voor een sollicitatie. Client zal vervolgens op die lijst aangeven welke van deze bedrijven/instellingen/personen van de werking van artikel 10 worden uitgezonderd. (…)”

3.1.16.

Bij e-mailbericht van 1 juli 2020 heeft de gemachtigde van [de werknemer] gereageerd op dat laatste e-mailbericht. In een poging om tot overeenstemming te komen over de voorwaarden voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst, heeft hij voorgesteld dat – kort gezegd – de duur en het geografische bereik van het non-concurrentiebeding worden aangepast naar zes maanden respectievelijk 40 km rondom [vestigingsplaats] .

3.1.17.

De gemachtigde van [de werkgever] heeft dit voorstel namens [de werkgever] afgewezen. Hij heeft het belang van [de werkgever] met betrekking tot het concurrentiebeding nader toegelicht. Voorts geeft hij aan dat [de werkgever] coulant wil omgaan met de bedingen en heeft hij herhaald dat [de werknemer] een lijst kan aanleveren van bedrijven/instellingen/personen die hij graag van de werking van het non-concurrentiebeding uitgezonderd zou willen zien.

3.1.18.

[de werknemer] heeft op dit laatste bericht niet meer gereageerd. Hij is de onderhavige procedure gestart.

3.1.19.

[de werknemer] heeft zijn situatie op 13 juli 2020 met de bedrijfsarts besproken. De bedrijfsarts heeft in zijn verslag opgenomen dat vooralsnog wordt uitgegaan van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, echter dat dat pas bevestigd kan worden na een regulier spreekuur.

3.1.20.

Op 22 juli 2020 heeft [de werknemer] opnieuw met de bedrijfsarts gesproken. De bedrijfsarts heeft naar aanleiding hiervan het volgende in zijn verslag opgenomen:
“Actueel is er geen sprake van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte.

Wel zijn er spanningsklachten die hoofdzakelijk arbeidsgerelateerd zijn.

Naar verwachting zullen deze klachten snel afnemen op het moment dat betrokkene overeenstemming kunnen bereiken.

Ik adviseer derhalve nogmaals om d.m.v. gesprekken, eventueel mediation of anderszins spoedig tot voor beide partijen tot een convenierende oplossing te komen.

Revisie is niet meer noodzakelijk.

NB. Over de periode voor 22/7 kan ik geen uitspraak doen.”

3.1.21.

Bij e-mailbericht van 23 juli 2020 heeft [directeur/eigenaar] aan [de werknemer] geschreven:
“Ik heb kennis genomen van het advies van de bedrijfsarts [bedrijfsarts] .

De conclusie is dat er geen sprake is van arbeidsongeschiktheid, en daarop gelet ga ik er van uit dat jij direct jouw werkzaamheden komt hervatten.

In het geval dat jij besluit de werkzaamheden voor [de werkgever] B.V. niet te zullen hervatten, zal de loonbetaling worden stopgezet.”

3.1.22.

Bij e-mailbericht van 28 juli 2020 heeft de gemachtigde van [de werkgever] aan de gemachtigde van [de werknemer] geschreven dat [de werkgever] graag bereid is uitvoering te geven aan het advies van de bedrijfsarts, welk advies luidt om d.m.v. gesprekken tot een voor partijen conveniërende oplossing te komen. Het advies van de bedrijfsarts is niet dat er mediation moet plaatsvinden, aldus [de werkgever] .

3.1.23.

Op donderdag 30 juli 2020 hebben partijen digitaal overleg met elkaar gevoerd.

3.1.24.

Bij e-mailbericht van 4 augustus 2020 heeft de gemachtigde van [de werkgever] aan de gemachtigde van [de werknemer] geschreven:

“Cliënte had gehoopt dat, na onze bespreking van afgelopen donderdag, uw cliënt zou gaan inzien dat het voorstel wat cliënte inmiddels al zeker 5 keer heeft gedaan, alleszins redelijk is en dat op die manier deze kwestie heel snel en zonder procedures afgewikkeld kan worden.

Helaas is dat niet het geval gebleken en dat uw cliënt nu exact hetzelfde voorstel als hij eerder al heeft gedaan, met als enige verschil dat de termijn is gewijzigd van 6 naar 9 maanden. (…)

(…)

Cliënte heeft al diverse malen het voorstel gedaan dat uw cliënt een lijst samenstelt van bedrijven waar hij graag zou willen solliciteren. Cliënte heeft daar steeds aan toegevoegd dat zij zeer ruimhartig zal zijn in het accorderen (groen vinkje) van bedrijven die op deze lijst staan. Uw cliënt mag die lijst zo uitgebreid maken als hij zelf wil en als uw cliënt op een late moment nog meer bedrijven aan die lijst wil toevoegen, is dat geen enkel probleem. Client zal ook dan nog steeds ruimhartig bedrijven accorderen. De enige no-go’s (rood kruisje) zullen bedrijven, personen of instellingen zijn die op wat voor manier dan ook in relatie staan tot voornoemde heer [betrokkene 1] (en zijn compagnon de heer [betrokkene 2] ).

Bovenstaande voorstel wordt hierbij nogmaals herhaald.

Met dit voorstel is het voor uw cliënt gewoon mogelijk om zijn carrière, nota bene binnen hetzelfde vakgebied als waarin hij altijd werkzaam is geweest voor cliënte én zonodig direct aansluitend op einde dienstverband bij cliënte én ook nog eens zonodig binnen 100 km. van [vestigingsplaats] , voort te zetten. (…)”

3.1.25.

In februari 2021 is bericht van een mediator ontvangen dat de alsnog bij het hof gestarte mediation voortijdig is beëindigd zonder dat partijen overeenstemming hebben bereikt.

Geschil in eerste aanleg

3.2.1.

[de werknemer] verzocht in eerste aanleg de arbeidsovereenkomst met [de werkgever] te ontbinden op grond van artikel 7:671c BW, en [de werkgever] te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding en een billijke vergoeding. Voorts heeft [de werknemer] verzocht om gehele dan wel gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding ex artikel 7:653 lid 3 BW dan wel een vergoeding voor de duur van het concurrentiebeding op grond van artikel 7:653 lid 5 BW. Daarnaast heeft [de werknemer] de kantonrechter verzocht te bepalen dat [de werkgever] hem in de gelegenheid zal stellen om zijn privé-bestanden van de server van [de werkgever] te verwijderen alvorens hem de toegang tot de bedrijfsomgeving definitief zal worden ontzegd. Tot slot heeft [de werknemer] verzocht [de werkgever] te veroordelen tot betaling van zijn volledige salaris vanaf 24 juli 2020, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging.

3.2.2.

Op hetgeen [de werknemer] ten grondslag heeft gelegd aan deze verzoeken en de door [de werkgever] gevoerde verweren zal het hof, voor zover in hoger beroep van belang, hierna ingaan.

3.2.3.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het verzoek van [de werknemer] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst toegewezen (ontbindingsdatum: 15 oktober 2020), maar het verzoek om een transitievergoeding en een billijke vergoeding afgewezen omdat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] .

Het tussen partijen overeengekomen non-concurrentiebeding zoals neergelegd in artikel 10 van de arbeidsovereenkomst heeft de kantonrechter beperkt in duur tot 12 maanden en in geografisch bereik tot een straal van 75 kilometer rondom de vestigingsplaats van [de werkgever] . Het non-relatiebeding is volledig in stand gelaten.

Voorts heeft de kantonrechter beslist op het verzoek van [de werknemer] met betrekking tot zijn privé-bestanden. Dit verzoek is in hoger beroep niet meer aan de orde, zodat het hof dat verzoek hier niet zal weergeven.

Ten slotte heeft de kantonrechter de verzochte loondoorbetaling afgewezen.

De proceskosten zijn gecompenseerd.

Geschil in hoger beroep

3.4.1.

[de werknemer] heeft in (principaal) hoger beroep vier grieven aangevoerd. In zijn beroepschrift heeft [de werknemer] geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en

I. [de werkgever] alsnog te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding;

II. [de werkgever] alsnog te veroordelen tot betaling van de billijke vergoeding;

III. [de werkgever] alsnog te veroordelen tot betaling van het loon van 24 juli 2020 tot het einde van de arbeidsovereenkomst vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente;

IV primair: te verklaren voor recht dat wegens het ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [de werkgever] , [de werkgever] op de voet van artikel 7:653 lid 4 BW aan het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding geen rechten kan ontlenen;

subsidiair: het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding en non-relatiebeding zoals neergelegd zoals neergelegd in artikel 10 en 11 van de arbeidsovereenkomst geheel te vernietigen;

meer subsidiair: het tussen partijen overeengekomen non-concurrentiebeding en non-relatiebeding zoals neergelegd in artikel 10 en 11 van de arbeidsovereenkomst in duur te beperken tot nihil en/of in geografisch bereik te beperken tot een straal van 40 kilometer rondom de vestigingsplaats van [de werkgever] , althans in goede justitie te bepalen matiging;

V. de boete bij overtreding van het non-concurrentiebeding en non-relatiebeding te matigen tot nihil, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

VI. [de werkgever] te veroordelen in de kosten van beide instanties;

één en ander, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad.

3.4.2.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [de werknemer] aangegeven dat hij het non-relatiebeding zal respecteren. Op zijn verzoeken daarover hoeft het hof dus niet meer te beslissen.

3.5.

In incidenteel hoger beroep heeft [de werkgever] twee grieven aangevoerd. Het incidenteel hoger beroep strekt ertoe dat het hof de bestreden beschikking vernietigt voor zover daarin is bepaald dat het tussen partijen overeengekomen non-concurrentiebeding zoals neergelegd in artikel 10 van de arbeidsovereenkomst in duur is beperkt tot 12 maanden en in geografisch bereik tot een straal van 75 kilometer rondom de vestigingsplaats van [de werkgever] en de proceskosten zijn gecompenseerd.

Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] ?

3.6.

Het hof zal eerst de verzoeken I en II behandelen. Hierop ziet grief 2 van [de werknemer] . De kantonrechter heeft overwogen dat er geen aanleiding bestaat om een billijke vergoeding en/of een transitievergoeding aan [de werknemer] toe te kennen, omdat van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] niet voldoende is gebleken. Volgens grief 2 heeft [de werknemer] in zijn verzoekschrift met producties, aanvullende producties en tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg voldoende duidelijk gemaakt dat en waarom er sprake is van onbehoorlijk handelen, specifiek van [directeur/eigenaar] .

3.7.

Het hof stelt voorop dat [de werknemer] een billijke vergoeding verzoekt op grond van artikel 7:671c lid 2 sub b BW, en een transitievergoeding op grond van artikel 7:673 lid 1 onder b BW. Hiervoor geldt dus de hoge drempel dat er sprake moet zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Ook is oorzakelijk verband vereist tussen het gestelde verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

3.8.

Volgens [de werknemer] was de arbeidsrelatie tussen [directeur/eigenaar] en hem zozeer verslechterd dat een onwerkbare situatie was ontstaan. [de werkgever] zag dat anders en had het liefst gezien dat [de werknemer] bij haar bleef werken, maar zij besefte dat als [de werknemer] aan zijn besluit om niet langer bij [de werkgever] te willen werken zou blijven vasthouden, zij geen andere keuze had dan om zich daarbij neer te leggen. In die situatie ontbrak elk perspectief op een zinvolle voortzetting van de arbeidsverhouding. Om deze reden heeft de kantonrechter het verzoek van [de werknemer] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen toegewezen (rov. 5.5 van de bestreden beschikking).

3.9.

Op grond van de gedingstukken en het tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verhandelde acht het hof mogelijk dat [directeur/eigenaar] zich onbehoorlijk heeft uitgelaten tegen [de werknemer] . Het hof refereert aan de door [de werknemer] daarvan gegeven voorbeelden over de verjaardag van de oma, het broodbeleg en het uitzwaaien van het zusje van [de werknemer] . De gestelde uitlatingen van [directeur/eigenaar] gaan, indien die inderdaad zo gedaan zijn, echter niet zo ver dat die als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] kunnen worden aangemerkt. [de werkgever] heeft deze uitlatingen bovendien in een ander licht geplaatst. Volgens [de werkgever] is de werksfeer en mentaliteit bij haar zo dat de werknemers en directeur [directeur/eigenaar] onderling (zeer) informeel met elkaar omgaan. Naar het oordeel van het hof wordt de hiervoor in rov. 3.7 genoemde hoge drempel niet gehaald. Het hof merkt op dat een aantal voorvallen die worden aangehaald in de door [de werknemer] overgelegde schriftelijke verklaringen (productie 11 bij het inleidend verzoekschrift) dateren van jaren geleden en weinig concreet zijn. Niet gebleken is dat [de werkgever] , in het bijzonder [directeur/eigenaar] , erop heeft aangestuurd een onwerkbare situatie te creëren. Integendeel, [de werkgever] wilde [de werknemer] juist behouden voor haar organisatie. Het hof onderschrijft dan ook de conclusie van de kantonrechter in de bestreden beschikking dat van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] niet voldoende is gebleken.

3.10.

Daarnaast heeft [de werknemer] onvoldoende onderbouwd dat het vereiste oorzakelijk verband bestaat tussen het gestelde verwijtbaar gedrag van [de werkgever] en zijn verzoek tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [de werkgever] heeft het bestaan hiervan ook gemotiveerd betwist. Daarbij heeft zij aangevoerd dat zij het sterke vermoeden had dat [de werknemer] weg wilde omdat hij in dienst wilde treden bij het bedrijf [bedrijf] B.V. (hierna afgekort tot [bedrijf] ). [de werknemer] geeft dit uiteindelijk ook toe (verweerschrift in incidenteel hoger beroep, waarin [de werknemer] in randnummer 2 erkent dat hij contact heeft met [betrokkene 1] en dat hij in dienst had willen treden bij het bedrijf waarvoor [betrokkene 1] inmiddels ook werkt). Ook als [directeur/eigenaar] zich onbehoorlijk zou hebben uitgelaten tegen [de werknemer] , is naar het oordeel van het hof niet voldoende aannemelijk gemaakt dat dit de reden is voor het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

3.11.

Op grond van het voorgaande faalt grief 2 van [de werknemer] en zullen de verzoeken I en II worden afgewezen.

Non-concurrentiebeding

3.12.

Het hof zal vervolgens de verzoeken IV en V behandelen. Hierop zien grief 3 van [de werknemer] en grief 1 van [de werkgever] . Dit zijn grieven tegen de overwegingen en beslissing van de kantonrechter ten aanzien van het non-concurrentiebeding.

3.13.

Gelet op hetgeen hiervoor in rov. 3.9 en 3.10 is overwogen, ligt verzoek IV primair (zie hiervoor rov. 3.4.1) voor afwijzing gereed. Nu het eindigen van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] , kan niet voor recht worden verklaard dat [de werkgever] op de voet van artikel 7:653 lid 4 BW aan het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding geen rechten kan ontlenen. Het hof komt op dit punt dus tot dezelfde conclusie als de kantonrechter. In zoverre faalt grief 3 van [de werknemer] .

3.14.

Dit ligt anders voor de beperking van het non-concurrentiebeding. Uit de bestreden beschikking volgt dat het non-concurrentiebeding voortduurt tot 15 oktober 2021. Het hof ziet niet in dat [de werkgever] daarbij belang heeft – op één belangrijke uitzondering na (zie daarvoor hierna rov. 3.15). [de werkgever] heeft namelijk op de mondelinge behandeling te kennen gegeven niet voor concurrentie door [de werknemer] te vrezen. Zij heeft juist aangegeven dat het voordelig kan zijn als hij bij een ander bedrijf op het gebied van het detacheren van technisch personeel in dienst treedt, omdat zij elkaar dan klanten kunnen toespelen. Daarnaast blijft het non-relatiebeding volledig in stand (rov. 3.4.2). In zoverre slaagt grief 3 van [de werknemer] en faalt grief 1 van [de werkgever] .

3.15.

Duidelijk is dat het [de werkgever] te doen is om haar bedrijfsdebiet te beschermen tegen concurrentie van [bedrijf] en aan [bedrijf] gelieerde bedrijven. Als onvoldoende gemotiveerd betwist door [de werknemer] staat vast dat [bedrijf] een concurrent is van [de werkgever] omdat beide zich bezig houden met het detacheren van technisch personeel, zoals [de werkgever] stelt. Voorts staat als onvoldoende gemotiveerd betwist door [de werknemer] vast dat, zoals [de werkgever] stelt, [bedrijf] is ontstaan uit [de werkgever] en dat [de werkgever] een geschil heeft gehad met een oud-werknemer van [de werkgever] , de heer [betrokkene 1] , thans werkzaam bij [bedrijf] , juist over schending van gemaakte afspraken met betrekking tot een non-concurrentiebeding. [de werkgever] vreest naar het oordeel van het hof terecht voor concurrentie van [bedrijf] en aan [bedrijf] gelieerde bedrijven. Gelet hierop weegt het belang van [de werkgever] dat het non-concurrentiebeding blijft gelden voor [bedrijf] en aan haar gelieerde bedrijven zwaarder dan het belang van [de werknemer] om daarbij in dienst te treden. Meer specifiek gaat het ook om bedrijven/personen/instellingen die op wat voor manier dan ook in relatie staan tot de heer [betrokkene 1] en zijn compagnon de heer [betrokkene 2] . Aldus beperkt wordt [de werknemer] in verhouding tot het te beschermen belang van [de werkgever] door het non-concurrentiebeding niet onbillijk benadeeld. In zoverre faalt grief 3 van [de werknemer] en slaagt grief 1 van [de werkgever] .

3.16.

Het vorenstaande brengt mee dat het hof het non-concurrentiebeding niet geheel zal vernietigen. Bijgevolg zal verzoek IV subsidiair worden afgewezen. Verzoek IV meer subsidiair is wel toewijsbaar met toepassing van artikel 7:653 lid 3 onder b BW, namelijk zoals hierna in het dictum is vermeld. Het resultaat van de beslissingen van het hof is dat het non-concurrentiebeding voortduurt tot 15 oktober 2022, maar alleen voor [bedrijf] en aan haar gelieerde bedrijven, waarbij het meer specifiek ook gaat om bedrijven/personen/instellingen die op wat voor manier dan ook in relatie staan tot de heer [betrokkene 1] en zijn compagnon de heer [betrokkene 2] .

3.17.

Het hof ziet op grond van hetgeen hiervoor in rov. 3.15 is overwogen geen aanleiding de boete bij overtreding van het non-concurrentiebeding, voor zover dat nog voortduurt, te matigen, gelet op het belang van [de werkgever] bij naleving van het specifieke verbod ten aanzien van [bedrijf] en aan [bedrijf] gelieerde bedrijven. Vordering V zal daarom worden afgewezen.

Loondoorbetaling

3.18.

Ten slotte zal het hof vordering III behandelen. Hierop ziet grief 4 van [de werknemer] . Dit is de grief over de loondoorbetaling. [de werkgever] heeft het loon van [de werknemer] met ingang van 24 juli 2020 stopgezet. [de werknemer] is het daar niet mee eens en verzoekt loondoorbetaling vanaf die datum. De kantonrechter heeft de verzochte loondoorbetaling afgewezen. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat [de werknemer] eenvoudigweg geen gehoor heeft gegeven aan de oproep van [de werkgever] om het werk te hervatten.

3.19.

In hoger beroep heeft [de werknemer] aangevoerd dat [de werkgever] weliswaar heeft gedreigd met stopzetting van de loondoorbetaling, maar dat [de werknemer] direct actie heeft ondernomen. Bij de toelichting op deze grief heeft [de werknemer] gewezen op de correspondentie tussen partijen van 23 juli 2020, 24 juli 2020 en 27 juli 2020. Vervolgens heeft op 30 juli 2020 overleg plaatsgevonden en zijn wederzijdse voorstellen uitgewisseld. Volgens [de werknemer] mocht hij er op dat moment dan ook redelijkerwijs op vertrouwen dat de stopzetting van de loondoorbetaling tot nader order was opgeschort. Ook daarna heeft [de werkgever] de stopzetting van de loondoorbetaling niet meer ter sprake gebracht. Pas eind augustus 2020 is het [de werknemer] duidelijk geworden dat het salaris niet meer werd betaald. Een deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 7:629a BW kon daarom niet meer zinvol worden aangevraagd gezien de zitting in eerste aanleg op 8 september 2020. Bovendien ging de discussie tussen [de werknemer] en [de werkgever] niet over het al dan niet arbeidsongeschikt zijn van [de werknemer] , maar over de vraag welke conclusies aan het advies van de bedrijfsarts moesten worden verbonden, nu de bedrijfsarts wel spanningsklachten vaststelde bij [de werknemer] en expliciet nader overleg/eventueel mediation tussen partijen adviseerde. Voorts heeft [organisatie] (de bedrijfsarts) [de werknemer] laten weten dat Achmea (de ziekteverzuimverzekeraar van [de werkgever] ) is geïnformeerd om mediation op te starten. Nu [de werkgever] hieraan geen, althans onvoldoende gehoor heeft gegeven – mediation heeft nimmer plaatsgevonden, noch heeft [de werknemer] hiervoor ooit een uitnodiging/oproep ontvangen – heeft [de werknemer] op grond van artikel 7:628 lid 1 BW aanspraak op volledige loondoorbetaling. Aldus – steeds – [de werknemer] .

3.20.

Voor zover [de werknemer] stelt dat hij arbeidsongeschikt was – tijdens de mondelinge behandeling heeft zijn advocaat dit als eerste naar voren gebracht – overweegt het hof het volgende. Naar aanleiding van een met [de werknemer] op 22 juli 2020 gevoerd gesprek heeft de bedrijfsarts naar aanleiding daarvan het volgende in zijn verslag opgenomen:
“Actueel is er geen sprake van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte”.

De kantonrechter heeft terecht overwogen (rov. 5.24 van de bestreden beschikking) dat het feit dat de bedrijfsarts verder spreekt over spanningsklachten die arbeidsgerelateerd zijn, niet automatisch betekent dat sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid. Bovendien is niet gebleken dat deze spanningsklachten veroorzaakt werden door uitlatingen die [directeur/eigenaar] tegen hem had gedaan. In deze periode speelde immers ook dat [de werknemer] uit dienst wilde van [de werkgever] en in dienst wilde treden bij concurrent [bedrijf] met wie [de werkgever] een geschiedenis heeft (zoals hiervoor beschreven in rov. 3.15). Voorstelbaar is dat dit voor spanningen bij [de werknemer] heeft gezorgd. Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen dat [de werknemer] een non-concurrentiebeding had, waar hij gezien de overgelegde correspondentie van af wilde. [de werknemer] heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat hij (situatief) arbeidsongeschikt was. De door hem ter gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde verklaring en verwijsbrief van zijn huisarts leggen onvoldoende gewicht in de schaal. Ook het feit dat hem na beëindiging van zijn dienstverband bij [de werkgever] een Ziektewetuitkering is toegekend (wat daar verder ook van zij) brengt het hof niet tot een ander oordeel.

3.21.

Het hof verwerpt het standpunt van [de werknemer] dat hij er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat de stopzetting van de loondoorbetaling tot nader order was opgeschort gelet op de correspondentie tussen partijen en het gesprek op 30 juli 2020. In haar e-mail van 23 juli 2020 (geciteerd hiervoor in rov. 3.1.21) geeft [de werkgever] [de werknemer] in niet mis te verstane bewoordingen te kennen dat hij gehoor moet geven aan de oproep om te werken omdat anders zijn loonbetaling wordt stopgezet. Uit de verdere correspondentie blijkt dat [de werkgever] vasthoudt aan het oordeel van de bedrijfsarts dat er geen sprake was van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte (zie de e-mail van de gemachtigde van [de werkgever] van 27 juli 2020, 12:53 uur, overgelegd bij productie 17 van [de werknemer] in eerste aanleg).

3.22.

In het verlengde van het in rov. 3.20 en 3.21 overwogene, kan het hof ook niet concluderen dat er sprake was van werkgerelateerde factoren die voor rekening van [de werkgever] komen – het tweede punt van de advocaat van [de werknemer] tijdens de mondelinge behandeling. [de werknemer] heeft benadrukt dat er (destijds) geen mediation heeft plaatsgevonden. Het hof stelt vast dat de bedrijfsarts niet heeft gezegd dat er mediation moet plaatsvinden (zie het citaat hiervoor in rov. 3.1.20). De bedrijfsarts heeft het over ‘eventueel mediation’. Partijen zijn in gesprek gegaan om tot een ‘voor beide partijen convenierende oplossing te komen’. Het hof verwijst weer naar de overgelegde correspondentie – voornamelijk gesprekken over beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de voorwaarden daaronder, met name over non-concurrentie. Daarmee is het advies van de bedrijfsarts opgevolgd.

3.23.

In het kader van het beroep van [de werknemer] op artikel 7:628 lid 1 BW leidt dit tot het volgende. Naar het oordeel van het hof behoort, gelet op hetgeen hiervoor in rov. 3.20 tot en met 3.22 is overwogen, het niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van [de werknemer] te komen. In de gegeven omstandigheden kon ook in redelijkheid van [de werknemer] worden gevergd dat hij, eerder dan hij heeft gedaan, een deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 7:629a BW zou aanvragen. Uit het deskundigenoordeel dat hij verkregen heeft op zijn aanvraag (productie 7 bij het beroepschrift) blijkt overigens dat het UWV van oordeel is dat [de werknemer] per geschildatum 24 juli 2020 geschikt te achten is voor het uitvoeren van de bedongen arbeid. Al met al is het beroep van [de werknemer] op artikel 7:628 lid 1 BW tevergeefs gedaan.

3.24.

Grief 4 faalt dus, en verzoek III zal dan ook worden afgewezen.

Slotsom

3.25.

Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking vernietigen zoals hierna in het dictum is vermeld, en deze voor het overige bekrachtigen. Aan bewijslevering komt het hof niet toe.

3.26.

Nu partijen over en weer op enkele punten in eerste aanleg in het ongelijk zijn gesteld, zijn de proceskosten in eerste aanleg terecht gecompenseerd. Grief 2 in incidenteel hoger beroep, die daartegen is gericht, faalt dus. Het hof zal [de werknemer] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten in principaal hoger beroep. Hieruit volgt, ten slotte, dat ook vordering VI van [de werknemer] niet toewijsbaar is. In incidenteel hoger beroep zullen de proceskosten worden gecompenseerd, nu beide partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld.

4 De beslissing

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, doch uitsluitend voor zover de kantonrechter het tussen partijen overeengekomen non-concurrentiebeding zoals neergelegd in artikel 10 van de arbeidsovereenkomst in duur tot 12 maanden en in geografisch bereik tot een straal van 75 kilometer rondom de vestigingsplaats van [de werkgever] heeft beperkt;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

beperkt de duur van het non-concurrentiebeding tot heden, behoudens voor zover dit betreft [bedrijf] en aan [bedrijf] gelieerde bedrijven, waarbij het meer specifiek ook gaat om bedrijven/personen/instellingen die op wat voor manier dan ook in relatie staan tot de heer [betrokkene 1] en zijn compagnon de heer [betrokkene 2] ;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige;

veroordeelt [de werknemer] in de proceskosten in principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werkgever] op € 332,-- aan griffierecht en op € 2.228,-- aan salaris advocaat, onder de bepaling dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening, en voor wat betreft de nakosten op € 163,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordelingen en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden;

compenseert de proceskosten in incidenteel hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.P. de Haan, A.P. Zweers-van Vollenhoven en D.J.B. de Wolff en is in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2021.