Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2021:1607

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
01-06-2021
Datum publicatie
02-06-2021
Zaaknummer
200.203.683_01
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBLIM:2016:6765
Rechtsgebieden
Mededingingsrecht
Verbintenissenrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

steunmaatregel in de zin van art. 107 lid 1 VWEU als gevolg van een ondeugdelijke taxatie en een niet-marktconforme koopprijs bij de aankoop van een appartementsrecht (kantoorpand) door de gemeente; rechtsgevolg van het niet-naleven van de verplichtingen ex art. 108 lid 3 VWEU: volledige nietigheid van de koopovereenkomst; aanvullende vordering van de (vermeende) concurrent jegens de steunontvangende onderneming tot het opleggen van de verplichting tot terugbetaling van de steun is niet-toewijsbaar; onrechtmatige daadsvorderingen van de (vermeende) concurrent (onder meer tot vergoeding van kansschade) stuiten af op het ontbreken van conditio sine qua non-verband.

Wetsverwijzingen
Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap 107
Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap 108
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RVR 2021/65
RCR 2021/64
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.203.683/01

arrest van 1 juni 2021

in de zaak van

1 Metroprop B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. Stichting tot Behoud van Monumenten Laurentius en Petronella,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten,

hierna tezamen aan te duiden als Metroprop c.s. , en afzonderlijk als Metroprop respectievelijk de Stichting,

advocaat: mr. C.F.J.M. Nelemans te Amsterdam,

tegen

1 Maankwartier [vestigingsnaam] B.V. ,
gevestigd te [vestigingsplaats] (Limburg),

geïntimeerde,
hierna aan te duiden als Maankwartier ,
advocaat: mr. A. ter Mors te Deventer,

2. Gemeente Heerlen,
zetelend te Heerlen,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de Gemeente,

advocaat: mr. H.C. Lejeune te Maastricht,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 18 december 2018 en 27 augustus 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/209445 HA ZA 15-443 gewezen vonnis van 3 augustus 2016.

8 Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het tussenarrest van 27 augustus 2019;

  • -

    het deskundigenbericht van 3 maart 2020;

  • -

    de memorie na deskundigenbericht tevens akte wijziging en vermeerdering van eis van Metroprop c.s. , met eiswijziging en met producties;

  • -

    de antwoordmemorie na deskundigenbericht tevens antwoordakte vermeerdering van eis van de Gemeente, met producties;

  • -

    de antwoordmemorie na deskundigenbericht tevens antwoordakte wijziging en vermeerdering van eis van Maankwartier , met producties.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

9. De verdere beoordeling

9.1.1. In het tussenarrest van 18 december 2018 (hierna: tussenarrest 1) heeft het hof, samengevat en voor zover thans van belang, als volgt overwogen en geoordeeld.

- Wil in verband met de aankoop van appartementsrecht G/H door de Gemeente sprake zijn van staatssteun waarop de standstill-bepaling (in uitgangspunt) van toepassing is, moet aan vijf cumulatieve voorwaarden zijn voldaan (rov. 3.4.1.).

- In het debat van partijen is de meeste aandacht uitgegaan naar voorwaarde 1, die erop neerkomt dat Maankwartier in verband met de aankoop van het appartementsrecht door de Gemeente een niet-marktconform voordeel heeft genoten (rov. 3.4.1., 3.7.).

- Aan de voorwaarden 2 en 3 is voldaan, in die zin dat de aankoop van het appartementsrecht uit overheidsmiddelen is bekostigd en de koopprijs ten goede is gekomen aan één specifieke onderneming, Maankwartier (rov. 3.7.).
- Uitgaande van de vooronderstelling dat aan voorwaarde 1 is voldaan (en dat het verkregen voordeel groter is dan voorzien in de in de De minimis-verordening) is ook aan de voorwaarden 4 en 5 voldaan, in die zin dat dan vast staat dat het verkregen voordeel leidt of dreigt te leiden tot vervalsing van de mededinging en dat het leidt tot een ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten (rov. 3.8.5. en 3.8.9.).

- In verband met het antwoord op de vraag of de taxatie heeft geleid tot de vaststelling van een marktconforme koopprijs voor het appartementsrecht rusten de stelplicht en, zo nodig, de bewijslast op Metroprop c.s. (rov. 3.5.3., 3.9.5.).
- Metroprop c.s. hebben gemotiveerd gesteld dat de Taxatie door [taxaties] niet heeft geleid tot de vaststelling van de marktwaarde van het appartementsrecht (rov. 3.9.11.-3.9.13.).
- De Gemeente en Maankwartier hebben dit betwist. Zij hebben gesteld dat de aankoop van het appartementsrecht is geschied voor een marktconforme prijs, omdat het appartementsrecht is getaxeerd conform de richtlijnen in Mededeling-97 en de kooprijs is vastgesteld op een bedrag conform de Taxatie. Volgens de Gemeente en Maankwartier behoefde de koopovereenkomst om deze reden niet te worden gemeld bij de Commissie en gold de standstill-verplichting niet (rov. 3.4.6., 3.9.3., 3.9.14-3.9.16.).
- De Gemeente en Maankwartier zijn er volgens het hof echter niet in geslaagd om de bezwaren van Metroprop c.s. tegen de taxatieopdracht en, in het verlengde daarvan, de Taxatie, afdoende te weerleggen (rov. 3.9.17.-3.9.19.).
- Alvorens verder te beslissen, heeft het hof behoefte aan deskundige voorlichting, allereerst over de door de Gemeente verstrekte taxatieopdracht en de Taxatie.
Het hof blijft bij de genoemde oordelen.

9.1.2. In het tussenarrest van 27 augustus 2019 (hierna: tussenarrest 2) heeft het hof - bezien tegen de achtergrond van de desbetreffende jurisprudentie van de Hoge Raad -geoordeeld, samengevat en voor zover thans van belang, dat geen grond bestaat om enige in tussenarrest 1 genomen bindende eindbeslissing te heroverwegen, teneinde te vermijden dat einduitspraak wordt gedaan op een ondeugdelijke grondslag (rov. 6.3.5.-6.3.8.).
Het hof blijft ook bij deze beslissing.

9.1.3. In tussenarrest 2 heeft het hof tot deskundigen (hierna: de deskundigen) benoemd:
- de heer prof. dr. P. van Gool FRICS te [vestigingsplaats] ,
- de heer ir. B. de Bont MRICS RT te [vestigingsplaats] , en

- de heer S.A. Bouwman MRE MRICS RT te [vestigingsplaats] .

9.1.4. Het hof heeft in datzelfde tussenarrest de deskundigen de volgende vragen ter beantwoording voorgelegd:
Vragen in verband met de taxatieopdracht:
1. Aan de taxateurs is in hoofdzaak opgedragen de schatting van ‘de marktwaarde als zijnde de beleggingswaarde met sale-and-lease-back constructie’ van appartementsrecht G/H;

a. is daarmee opdracht gegeven om de marktwaarde als bedoeld in Mededeling-97 (hierna: de marktwaarde) te taxeren?;

b. als de taxateurs zou zijn opgedragen om in hoofdzaak (enkel) ‘de marktwaarde’ van het appartementsrecht te taxeren, was dan een wezenlijk andere opdracht verstrekt, met een andere te verwachten uitkomst en zo ja, waarom?

2. In verband hiermee:

a. is de toevoeging ‘met sale-and-lease-back constructie’ op zijn plaats in een taxatieopdracht als de onderhavige en zo ja, is het ook een gebruikelijke toevoeging?; is deze toevoeging alleen op zijn plaats als het concrete voornemen bestaat om gebruik te maken van de constructie, of bestaan andere, deugdelijke, argumenten om deze zinsnede toe te voegen aan een taxatieopdracht als de onderhavige en zo ja, welke?;

b. is de vermelding van een beschouwingsperiode/eerste huurtermijn van vijftien jaren op zijn plaats in een taxatieopdracht als de onderhavige en zo ja, is de vermelding ook gebruikelijk en is het qua lengte een gebruikelijke periode/termijn?; heeft deze duur van de periode/termijn relevantie voor de te verwachten uitkomst van de taxatie en zo ja, welke?;

c. is de vermelding van de (aanvangs)huurprijs per m2 met betrekking tot het complex als geheel op zijn plaats in een taxatieopdracht als de onderhavige en zo ja, is het ook een gebruikelijke vermelding?; heeft deze vermelding relevantie voor de te verwachten uitkomst van de taxatie en zo ja, welke?;

d. zijn de deskundigen in staat om (eventueel: ongeveer) aan te geven wat de te verwachten uitkomst van de taxatie zou zijn geweest als de aanvangshuurprijs in de opdracht zou zijn gesteld op € 120,- per m2 VVO (en de opdracht verder hetzelfde zou hebben geluid en door de taxateurs op dezelfde wijze zou zijn uitgevoerd) en zo ja, wat zou deze uitkomst zijn geweest?;

e. is de vermelding van een (onder)huurovereenkomst en van de door de (onder)huurder te betalen huurprijs op zijn plaats in een taxatieopdracht als de onderhavige en zo ja, is het ook een gebruikelijke vermelding?; heeft deze vermelding relevantie voor de te verwachten uitkomst van de taxatie en zo ja, welke?

Vragen in verband met de Taxatie

3. Is de wijze waarop de taxateurs bij de uitvoering van de aan hen verstrekte opdracht te werk zijn gegaan geëigend om de marktwaarde van appartementsrecht G/H vast te stellen?

4. In verband hiermee:

a. hebben de taxateurs getaxeerd op grond van algemeen aanvaarde marktindicaties en taxatiecriteria?;

b. is de door de taxateurs gevolgde methode de meest passende om de marktwaarde van het appartementsrecht te schatten; zo ja, waarom?; zo neen, welke methode(n) is/zijn meer passend en waarom?

Overige vragen:

5.a. De Gemeente heeft de taxateurs een aanwijzing gegeven in verband met de BTW vervangende opslag ter compensatie van niet-terugvorderbare BTW en exploitatie (door de Gemeente gesteld op 30%). Geven (i) deze aanwijzing en (ii) de wijze waarop de opdracht door de taxateurs is geïnterpreteerd én opgevolgd de deskundigen aanleiding om de antwoorden op eerdere vragen te wijzigen of aan te vullen?’

5.b. De Gemeente heeft de taxateurs verzocht een inschatting te maken van de grondquote. Geven (i) deze opdracht en (ii) de wijze waarop de opdracht door de taxateurs is geïnterpreteerd én uitgevoerd (resulterend in een bedrag ad € 240,- per m2 BVO) de deskundigen aanleiding om de antwoorden op eerdere vragen te wijzigen of aan te vullen?’

6. Hebben de deskundigen voor het overige nog opmerkingen waarvan zij het zinvol achten dat het hof daarvan kennis neemt?’

9.1.5. De deskundigen hebben op 3 maart 2020 hun eindrapport (hierna: het deskundigenbericht) uitgebracht. Het hof zal hierna nader ingaan op de inhoud van het deskundigenbericht en op de reacties daarop van partijen in hun respectieve (antwoord)memories.

9.1.6. Metroprop c.s. hebben in hun memorie na deskundigenbericht hun eis gewijzigd en vermeerderd. Ten gevolge daarvan vorderen zij thans, samengevat, dat het hof:

1. voor recht verklaart dat de koopovereenkomst nietig is, dan wel de koopovereenkomst te vernietigen wegens strijd met de openbare orde dan wel strijd met een dwingende wetsbepaling;

2. Maankwartier beveelt om de koopsom ad € 10.900.000,- vermeerderd met de BTW aan de Gemeente terug te betalen, onder overlegging van een bewijs hiervan, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000 per dag of gedeelte daarvan gedurende welke Maankwartier niet aan dit bevel voldoet;

3. voor recht verklaart dat de Gemeente en Maankwartier ieder onrechtmatig hebben gehandeld jegens Metroprop c.s. ;

4. ( vervallen);

5. de Gemeente beveelt om na de vernietiging van de koopovereenkomst het kantoorgebouw G/H in het Maankwartier te verlaten en te ontruimen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- per dag of gedeelte daarvan gedurende welke de Gemeente weigert aan dit bevel te voldoen;

6. Maankwartier verbiedt om het kantoorgebouw G/H in het Maankwartier na de vernietiging van de koopovereenkomst opnieuw aan de Gemeente - of een met de Gemeente gelieerde rechtspersoon, of een rechtspersoon of welke persoon dan ook waarbij de Gemeente betrokken is - te verkopen dan wel ter beschikking te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000 per dag of gedeelte daarvan gedurende welke Maankwartier weigert aan dit verbod te voldoen;

7. de Gemeente en Maankwartier ieder hoofdelijk veroordeelt om de schade te vergoeden die Metroprop heeft geleden, bestaande uit het bedrag dat voortvloeit uit de gemiste kans om haar pand aan de [adres 2] aan de Gemeente te verkopen, welke kans bestaat uit 90% dan wel een percentage van de kans die het hof zal bepalen, uitgaande van de waarde van het pand van 4,5 mln. of van de waarde die het hof zal vaststellen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 januari 2014 tot aan de algehele voldoening;

8. de Gemeente en Maankwartier ieder hoofdelijk veroordeelt om de schade te vergoeden die de Stichting heeft geleden, bestaande uit het bedrag dat voortvloeit uit de gemiste kans om haar pand aan de [adres 1] aan de Gemeente te verkopen, welke kans bestaat uit 75% dan wel een percentage van de kans die het hof zal bepalen, uitgaande van de waarde van het pand van 6 mln. of van de waarde die het hof zal vaststellen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 januari 2014 tot aan de algehele voldoening;

9. de Gemeente en Maankwartier ieder hoofdelijk veroordeelt tot het vergoeden van de schade die Metroprop c.s. lijden en hebben geleden, deze schade op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 januari 2014 tot aan de algehele voldoening;

met hoofdelijke veroordeling van de Gemeente en Maankwartier in de kosten van het geding.

9.1.7. De Gemeente en Maankwartier hebben bezwaar gemaakt tegen de wijziging en vermeerdering van eis, en wel met een beroep op de twee conclusie-regel.

9.1.8. Het hof stelt voorop dat de in artikel 347 lid 1 Rv besloten liggende twee conclusie-regel de aan Metroprop c.s. toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep beperkt, in die zin dat zij in beginsel hun eis niet later dan in hun memorie van grieven mogen veranderen of vermeerderen. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden.
Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het nemen van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de eisverandering of
-vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.

9.1.9. Bezien tegen deze achtergrond overweegt het hof als volgt.
Van een ondubbelzinnige toestemming door de Gemeente en/of Maankwartier met de eisverandering en -vermeerdering door Metroprop c.s. is, gelet op het voorgaande, geen sprake. Evenmin is sprake van een geschil dat naar zijn aard meebrengt dat op een later moment dan waarop de memorie van grieven is genomen nog een verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden.
De vordering onder 1 is aangepast op een ondergeschikt punt (hoofdzakelijk tekstueel), waartegen geen bezwaar bestaat gelet op de twee conclusie-regel en de eisen van een goede procesorde.
Dat is anders met de vorderingen onder 5 en 6. Metroprop c.s. hebben niet toegelicht waarom deze vorderingen niet reeds ten tijde van de eiswijziging in de memorie van grieven (zie rov. 3.3.2. in tussenarrest 1) zijn toegevoegd. Gesteld noch gebleken is dat met deze vorderingen wordt gereageerd op nieuwe - in de zin van na het nemen van de memorie van grieven voorgevallen of gebleken - feiten en omstandigheden.
De vorderingen onder 7 en 8 treden, zoals het hof het begrijpt, voor een belangrijk deel in de plaats van de oorspronkelijke vordering onder 4 (die als zodanig, maar dan als ‘restant-vordering’, terugkeert als nieuwe vordering onder 9).
Het hof is van oordeel dat de twee conclusie-regel zich niet verzet tegen deze wijziging van eis. Het verschil is uitsluitend dat in verband met de schade waarop de beide vorderingen zien, niet langer een verwijzing naar de schadestaatprocedure wordt gevorderd en dat Metroprop c.s. nu vorderen dat over die schade al wordt geoordeeld in de onderhavige procedure. Dat kan met het oog op de goede procesorde (die onder meer eist dat geschillen zonder onredelijke vertraging worden beslecht) juist als een voordeel worden gezien.
Het hof wijst er in dit verband verder op dat het bepaalde in artikel 612 Rv meebrengt dat de rechter in beginsel de schade in zijn vonnis begroot voor zover hem dit mogelijk is, ook als een schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd maar voldoende is gesteld en is komen vast te staan - lettend op het verloop van het debat tussen partijen en met inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor - om ten gronde te kunnen oordelen over de gevorderde schadevergoeding (zie HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2930, Kameleon Beheer/Bisscheroux q.q., en de in dat arrest genoemde oudere rechtspraak).
Zowel Metroprop c.s. als de Gemeente en Maankwartier hebben zich in een eerder stadium al inhoudelijk uitgelaten over de OD-vorderingen van Metroprop c.s. Dat debat hebben partijen voortgezet in hun recente memories; gelet op de twee conclusie-regel en de eisen van een goede procesorde bestaat (ook) daartegen geen bezwaar. Daarmee is sprake geweest van een debat in twee ronden en is ook voldaan aan het beginsel van hoor en wederhoor, zodat nu ten gronde kan worden beslist op de schadevergoedingsvorderingen onder 7 en 8.

Voor de vervroeging (met negen maanden) van de ingangsdatum van de wettelijke rente in de vordering onder 9 geldt hetzelfde als voor de vorderingen onder 5 en 6: de twee conclusie-regel en de eisen van een goede procesorde verzetten zich tegen deze wijziging, mede omdat daarmee niet wordt gereageerd op nieuwe (althans nieuw-gebleken) feiten en omstandigheden.

9.1.10. Het voorgaande betekent dat de vorderingen onder 5 en 6 hierna buiten beschouwing zullen blijven en dat het hof daarop niet zal beslissen. Dit laatste zal wel gebeuren met de vorderingen onder 7 en 8. In het kader van de vordering onder 9 zal het hof geen acht slaan op de vervroeging van de ingangsdatum van de wettelijke rente.

Het deskundigenbericht, algemeen
9.2.1. De deskundigen hebben in hoofdstuk 3 van hun bericht (paragrafen 3.1-3.13,
pp. 11-42), steeds na een min of meer uitgebreide analyse, de door het hof gestelde vragen
1 tot en met 6 beantwoord.
Daaraan voorafgaand hebben de deskundigen in hoofdstuk 2, paragraaf 2.1 (pp. 3-4) het ‘beeld dat is ontstaan uit het onderzoek’ weergegeven. Paragraaf 2.2 (pp. 4-10) bevat vervolgens een samenvatting van de antwoorden in hoofdstuk 3.
Het deskundigenbericht bevat vier bijlagen. Relevant zijn vooral de bijlagen 1 en 2.
Bijlage 1 (pp. 46-90) bevat een weergave van de opmerkingen en verzoeken van partijen naar aanleiding van het concept-deskundigenbericht en de reacties daarop van de deskundigen. Bijlage 2 (pp. 90-95) bevat afschriften van de correspondentie tussen de deskundigen en de advocaten van de Gemeente en van Maankwartier over de (hierna nader te bespreken) kwestie van de huurgarantie.

9.2.2. Metroprop c.s. hebben in hun memorie na deskundigenbericht geen opmerkingen gemaakt over de totstandkoming en de inhoud van het deskundigenbericht. Op basis daarvan stellen zij, zonder verder voorbehoud, dat zij erin zijn geslaagd om te bewijzen dat de bestanddelen van artikel 107 lid 1 VWEU van toepassing zijn en dat de Gemeente staatssteun heeft verleend aan Maankwartier die niet bij de Commissie is aangemeld.

9.2.3. De Gemeente heeft in haar antwoordmemorie na deskundigenbericht gesteld, samengevat:
- dat de deskundigen ten onrechte de door de Gemeente aangedragen informatie over de huurgarantie niet hebben verwerkt in hun definitieve bericht,

- dat zij ook overigens zijn uitgegaan van onjuiste veronderstellingen en onjuiste en/of onvolledige informatie, ook nadat zij daar door de Gemeente op waren gewezen (hetgeen volgens de Gemeente getuigt van vooringenomenheid),
- dat de deskundigen zijn uitgegaan van een onjuiste interpretatie van Mededeling-97, en
- dat een objectieve onderbouwing van diverse onderwerpen ontbreekt.

Daarnaast heeft de Gemeente bezwaar gemaakt tegen het opnemen in het deskundigenbericht van paragraaf 2.1 (het ‘beeld’) en van passages naar aanleiding van eigen onderzoek door de deskundigen, in hoofzaak in verband met de erfpacht van de grond waarop het kantoorpand is gebouwd.
Een volgend bezwaar van de Gemeente is dat de deskundigen uit eigen beweging contact hebben gezocht met de taxateurs van [taxaties] , waarmee zij volgens de Gemeente buiten de door het hof gegeven opdracht zijn getreden. Datzelfde hebben de deskundigen volgens de Gemeente gedaan:
- door zich uit te laten over de BTW in relatie tot de Taxatie en tot aankoop van het appartementsrecht door de Gemeente, en
- door een (volgens de Gemeente op subjectieve inschattingen gebaseerde) taxatie van de marktwaarde van het appartementsrecht te geven.


9.2.4. Maankwartier heeft in haar antwoordmemorie na deskundigenbericht gesteld, samengevat:
- dat de deskundigen zijn uitgegaan van een eigen (volgens Maankwartier onjuiste, althans niet-eenduidige) interpretatie van Mededeling-97,
- dat het een gemiste kans is dat de taxateurs van [taxaties] niet zijn gehoord door de deskundigen, dat niet kan worden uitgesloten dat het rapport anders had geluid als de deskundigen wél met de taxateurs hadden kunnen spreken, dat het deskundigenbericht daarom nu niet kan dienen als grondslag voor de verdere beoordeling en dat het hof, eventueel, de taxateurs (althans één taxateur) als getuige(n) dient (of dienen) te horen,
- dat de deskundigen ten onrechte niet hebben gereageerd op bepaalde inhoudelijke opmerkingen en vragen van de zijde van Maankwartier ,
- dat de deskundigen (onder andere in verband met de taxatie van de marktwaarde van het appartementsrecht) méér hebben gedaan dan alleen antwoord geven op de door het hof gestelde vragen, en
- dat de deskundigen onvoldoende objectief, onpartijdig en zorgvuldig zijn geweest, wat het gevolg kan zijn geweest van irritaties bij de deskundigen over een door hen verondersteld gebrek aan medewerking door de Gemeente en/of Maankwartier aan hun onderzoek in verband met de huurgarantie en in verband met het horen van de taxateurs van [taxaties] , en wat volgens Maankwartier onder meer blijkt uit de wijze waarop de deskundigen hebben gereageerd op opmerkingen en verzoeken van Maankwartier naar aanleiding van het concept-deskundigenbericht.

9.2.5. Het hof is van oordeel dat de deskundigen de door het hof aan hen voorgelegde vragen op een heldere en inzichtelijke en deugdelijk gemotiveerde manier hebben beantwoord en zal die antwoorden hierna nadrukkelijk betrekken bij de verdere beoordeling van het geschil. De (hiervoor samengevatte) kritiek op de totstandkoming en de inhoud van het deskundigenbericht van de zijde van de Gemeente en Maankwartier wordt door het hof niet gedeeld, waartoe als volgt wordt overwogen.
Gelet op de omvang van de analyses en de antwoorden in hoofdstuk 3 van het deskundigenbericht is het begrijpelijk dat de deskundigen de antwoorden kort hebben willen samenvatten en, daaraan voorafgaand, ook in hun eigen woorden een samenvatting hebben willen geven van hun bevindingen. Begrijpelijk is ook dat in dit proces van samenvatten en herformuleren af en toe een nuance verloren gaat (of juist wordt toegevoegd). Het hof zal hierna de analyses en de antwoorden in hoofdstuk 3 van het deskundigenbericht tot uitgangspunt nemen bij zijn verdere beoordeling.
Evenmin bezwaarlijk acht het hof dat de deskundigen in hun analyses en antwoorden gebruik hebben gemaakt van juridische argumenten en dat zij dienaangaande ook eigen conclusies hebben getrokken. Gelet op de vraagstelling door het hof en, meer in het algemeen, de materie die in het deskundigenbericht aan de orde komt, was dit zowel onvermijdelijk als wenselijk. Het hof zal de (volledig- of overwegend-)juridische conclusies in het deskundigenbericht uiteraard niet zondermeer overnemen, maar zal deze betrekken bij zijn eigen beoordeling. Datzelfde zal, uiteraard, gebeuren met de juridische standpunten van partijen, onder meer in hun respectieve (antwoord)memories.
Naar het oordeel van het hof geeft het rapport, gelet op zijn inhoud en toonzetting, geen blijk van vooringenomenheid of van een gebrek aan objectiviteit, onpartijdigheid of zorgvuldigheid bij de deskundigen.
De deskundigen hebben een concept-deskundigenbericht opgesteld en hebben dat in december 2019 aan partijen voorgelegd. Zowel de Gemeente als Maankwartier hebben daar vervolgens uitgebreid op gereageerd. De deskundigen zijn daarna ook weer uitgebreid ingegaan op de reacties van de Gemeente en Maankwartier . Deze uitwisseling van standpunten is, als bijlage 1, integraal opgenomen in het definitieve deskundigenbericht.
De enkele omstandigheid dat de deskundigen inhoudelijke opvattingen en suggesties van de Gemeente en/of van Maankwartier , zoals over het belang van de huurgarantie, niet hebben overgenomen in hun definitieve deskundigenbericht kan niet leiden tot het oordeel dat de deskundigen vooringenomen zijn geweest, of dat sprake is geweest van een gebrek aan objectiviteit, onpartijdigheid of zorgvuldigheid. De deskundigen hebben in hun definitieve bericht toegelicht waarom zij inzake de huurgarantie een andere opvatting hebben dan de Gemeente en Maankwartier . Het hof zal hierna nader ingaan op deze garantie, de opvatting dienaangaande van de deskundigen én de - andersluidende - standpunten van de Gemeente en Maankwartier (zie rov. 9.6.1. e.v., 9.7.3. en 9.8.2.). Datzelfde zal gebeuren met de andere (relevante) kwesties waarover de deskundigen een andere mening zijn toegedaan dan de Gemeente en/of Maankwartier .
Ook de toonzetting van de reacties van de deskundigen geeft geen aanleiding tot het oordeel dat aan hun kant sprake is geweest van, kort gezegd, vooringenomenheid of onzorgvuldigheid. Daaraan doet niet af dat de deskundigen op één inhoudelijke opmerking van Maankwartier - iets minder diplomatiek dan elders steeds het geval is - hebben gereageerd met: ‘Dit is naar onze mening een doelredenering gebaseerd op een opeenstapeling van drogredenen’ (p. 69-slot). Deze opmerking betreft de relevantie van de in de taxatieopdracht aan [taxaties] vooropgestelde sale and lease back-constructie, een kwestie die hierna nader aan de orde zal komen (zie rov. 9.7.1. e.v.).
Het was de taak van de deskundigen om - door kennis te nemen van het dossier, maar zo nodig ook door aanvullend eigen onderzoek - zo veel mogelijk relevante feiten te verzamelen en om op basis daarvan, en van hun deskundigheid, de door het hof gestelde vragen te beantwoorden. De deskundigen zijn daarbij niet buiten de grenzen van hun opdracht getreden.

De deskundigen hebben duidelijk uitgelegd waarom zij de bij de Taxatie betrokken taxateurs van [taxaties] wilden spreken, namelijk omdat dit wordt voorgeschreven door de Royal Institution of Chartered Surveyors (hierna: RICS, en waarvan zowel de deskundigen als de taxateurs van [taxaties] lid zijn), in het geval de ene taxateur een kritische beoordeling uitvoert van de taxatie van een andere taxateur. De deskundigen hebben dit voorschrift niet kunnen naleven, omdat de Gemeente niet heeft ingestemd met de wens van de deskundigen. De deskundigen hebben aangegeven (zie desk.ber. p. 4 onder 11) dat het spreken van de taxateurs van [taxaties] hen veel onderzoek zou hebben bespaard. Uit het deskundigenbericht blijkt niet dat de deskundigen doordat zij de taxateurs van [taxaties] niet hebben kunnen spreken, niet in staat zijn geweest om de door het hof gestelde vragen volledig en - op de van belang zijnde punten - met voldoende zekerheid te beantwoorden. Daarom bestaat, anders dan Maankwartier voorstaat, geen reden om de taxateurs alsnog te horen. Dat verzoek wordt dan ook afgewezen.

Dat de deskundigen uitgebreid zijn ingegaan op de BTW(-compensatie) in verband met de Taxatie en de door de Gemeente betaalde koopprijs ligt voor de hand gelet op de aan hen gestelde vraag 5.a.
Verder is van belang dat het hof - door het stellen van ‘slotvraag’ 6 - de deskundigen bewust in staat heeft gesteld om te rapporteren over kwesties die in de eerdere vragen niet uitdrukkelijk aan bod waren gekomen, als zij dat zinvol vonden gelet op hun deskundigheid en op de resultaten van hun onderzoek.

In het kader van dat onderzoek hebben de deskundigen aandacht besteed aan de erfpacht van de grond waarop het appartementsrecht is gebouwd. Die kwestie was in het eerdere debat tussen partijen (en daarmee in de vraagstelling aan de deskundigen) volledig buiten beschouwing gebleven. De deskundigen hebben duidelijk uitgelegd waarom zij niettemin op dit onderwerp zijn ingegaan. De erfpacht zal hierna overigens buiten beschouwing blijven, omdat de kwestie alleen zijdelings raakt aan het onderhavige geschil tussen partijen.

De deskundigen zijn in het kader van vraag 6 ook ingegaan op de vraag wat (in hun ogen) in 2014 de marktwaarde van het appartementsrecht was. Ook daarmee zijn zij niet buiten de grenzen van hun opdracht getreden. Daaraan doet niet af dat het hof in tussenarrest 1 (rov. 3.9.20.) heeft aangegeven (nog) geen behoefte te hebben aan een nieuwe taxatie van de marktwaarde van het appartementsrecht. Met slotvraag 6 heeft het hof immers aan de deskundigen opdracht gegeven om te rapporteren over kwesties die niet eerder aan bod waren gekomen en die zij gelet op hun deskundigheid en de resultaten van het onderzoek zinvol vonden. Het hof onderschrijft thans dat de door de deskundigen gegeven aanvulling, gelet op de andere resultaten van hun onderzoek, zinvol is voor de verdere beoordeling. Het hof zal daarom ook het genoemde antwoord op vraag 6 bij die beoordeling betrekken. Tot het doen van uitspraken over de marktwaarde van het appartementsrecht zijn de deskundigen, gelet op hun deskundigheid en op het door hen verrichte onderzoek, uitdrukkelijk in staat; de Gemeente en Maankwartier hebben niet anders gesteld. Partijen hebben zich ook over deze bevinding van de deskundigen kunnen uitlaten, zowel naar aanleiding van het concept-bericht als naar aanleiding van het definitieve deskundigenbericht.
In hun (antwoord)memories hebben partijen zich ook kunnen uitlaten over de wijze waarop de deskundigen rekening hebben gehouden met hun opmerkingen en verzoeken naar aanleiding van het concept-bericht. Alleen al gelet daarop bestaat er geen bezwaar tegen dat de deskundigen niet zijn ingegaan op de verzoeken van de Gemeente en van Maankwartier om een ‘tweede ronde van opmerkingen en verzoeken’, alvorens definitief te rapporteren.
Maankwartier heeft verzocht om [getuige] van [taxateur] te horen als getuige, dit naar aanleiding van de door hem opgestelde brief met daarin een reactie op het definitieve deskundigenbericht (prod. 18 van Maankwartier ). Dit verzoek wordt afgewezen. De onderwerpen in verband waarmee Maankwartier zich uitdrukkelijk beroept op de brief van [taxateur] worden hierna, voor zover relevant, besproken. Die bespreking geeft geen aanleiding tot het horen van getuigen.
Er is, kortom, geen reden om de verdere beoordeling aan te houden en om de deskundigen aanvullend te laten rapporteren, of om andere proceshandelingen te bevelen. Evenmin is er reden om het rapport, of enig onderdeel daarvan, hierna buiten beschouwing te laten.

9.2.6. Het hof zal hierna weergeven tot welke bevindingen de deskundigen zijn gekomen. Het hof zal daarbij, als gezegd, uitgaan van de (volledige) antwoorden in hoofdstuk 3 van het deskundigenbericht en de aan die antwoorden voorafgaande analyses. De andere onderdelen van het deskundigenbericht (en met name bijlage 1) zal het hof, voor zoveel nodig, betrekken bij de verdere beoordeling.

De antwoorden van de deskundigen op de door het hof gestelde vragen
9.3.1. De vragen 1.a-b en 2.a-c en e hebben in hoofdzaak betrekking op de taxatieopdracht zoals die door de Gemeente is verstrekt aan [taxaties] .

Op vraag 1.a hebben de deskundigen geantwoord (p. 16):
‘Met de schatting van ‘de marktwaarde als zijnde de beleggingswaarde met sale-and-lease-back constructie’ van appartementsrecht G/H is naar ons oordeel niet de opdracht gegeven om de marktwaarde als bedoeld in de richtlijn Mededeling-97 te taxeren. De opdracht is naar ons oordeel geweest om de beleggingswaarde te bepalen, in de hoop dat er dan een marktwaarde zou ontstaan. Normaal gesproken gaat dat niet, omdat het twee totaal verschillende begrippen zijn. De opdracht is derhalve niet eenduidig geweest. Belangrijk is om te kijken wat de taxateur [taxaties] feitelijk heeft gedaan. Veel wijst er naar onze mening op dat hij de beleggingswaarde heeft berekend vanuit het gezichtspunt van een derde belegger die het appartementsrecht in een later stadium van de gemeente zou kopen met de gemeente als (hoofd)huurder, ofwel een sale-and-lease-back constructie. Zelfs als de taxateur de marktwaarde als doel van zijn schatting zou hebben gehad, wat wij niet denken, dan is de berekening ervan zodanig dat er niet op een goede wijze een marktwaarde is berekend.’.

Op vraag 1.b hebben de deskundigen geantwoord (p. 19/20, enigszins verkort weergegeven):
‘Als de taxateurs zou zijn opgedragen om in hoofdzaak (enkel) ‘de marktwaarde’ van het appartementsrecht te taxeren, dan had naar ons oordeel een wezenlijk andere opdracht moeten worden verstrekt, namelijk een taxatie gericht op de marktwaarde zonder de in het taxatierapport van [taxaties] vermelde toevoegingen (o.a. beleggingswaarde met sale-and-lease-back constructie, beschouwingsperiode van 15 jaren en een veronderstelde aanvangshuurprijs van € 145,- per m2 v.v.o.). Met als gevolg een andere te verwachten uitkomst.
De ‘marktwaarde’ had naar mening van de deskundigen namelijk bepaald moeten worden als de ‘marktwaarde vrij van huur en gebruik’, waarbij uitgegaan had moeten worden van de ‘markthuur’. Met betrekking tot de bepaling van de markthuur verwijzen we naar het taxatierapport van [taxaties] (…). Gezien de beschreven kenmerken van het getaxeerde, de marktomstandigheden en huurreferenties in het taxatierapport van [taxaties] en de destijds algemene economische situatie (…) concluderen we dat de huurprijs van € 145,- per m2 per jaar boven de toen geldende ‘markthuur’ lag (…).
Het vaststellen van de ‘beleggingswaarde’ is een subjectieve benadering, waarbij wordt uitgegaan van een door de belegger veronderstelde rendementseis, terwijl bij de marktwaarde uitgegaan dient te worden van een marktconform bruto of netto aanvangsrendement (BAR/NAR) en/of een marktconforme disconteringsvoet. Gangbaar en idealiter zijn deze onderbouwd op basis van referentietransacties. Het marktconforme bruto of netto aanvangsrendement (BAR/NAR) en/of de marktconforme disconteringsvoet kunnen afwijken van de door de belegger veronderstelde rendementseis. (…)’

Op de vraag 2.a hebben de deskundigen geantwoord (p. 21):
‘De toevoeging ‘met sale-and-lease-back constructie’ was naar ons oordeel niet op zijn plaats in de taxatieopdracht in het kader van de richtlijn Mededeling-97, gericht op het bepalen van een marktwaarde. Het is zeker ook geen gebruikelijke toevoeging. Het pand had voor de richtlijn Mededeling-97 naar ons oordeel moeten worden getaxeerd in de staat waarin de gemeente en andere partijen het pand hadden kunnen kopen: leeg, in casco+ staat en zonder inbouwpakket. De toevoeging zou alleen op zijn plaats zijn geweest, wanneer de opdrachtgever van de taxatie de beleggings- of marktwaarde (die een derde koper er voor over zou hebben) zou hebben willen weten op een (later) tijdstip, waarin de gemeente het pand (feitelijk de appartementsrechten) al zou hebben gekocht en het pand vervolgens zou willen verkopen in een sale-and-lease-back constructie (waarbij de gemeente van eigenaar naar huurder zou veranderen).’

Op vraag 2.b hebben de deskundigen geantwoord (p. 22, enigszins verkort weergegeven):
‘De vermelding van een beschouwingsperiode (in casu de eerste huurtermijn van vijftien jaren) is bij een taxatie in het kader van de richtlijn Mededeling-97 niet op zijn plaats. Dan hadden de appartementsrechten moeten worden gewaardeerd in de situatie waarin ze waren toen de gemeente die zou kopen, leeg en zonder inbouw(pakket). Het meegeven van een beschouwingsperiode is niet heel erg gebruikelijk, maar het komt wel voor. Voor het bepalen van de marktwaarde is het strikt genomen niet relevant. Het meegeven van de eerste huurtermijn van 15 jaar is alleen goed te begrijpen wanneer de opdrachtgever van de taxatie de beleggings- of marktwaarde had willen weten in een situatie waarin de gemeente al eigenaar van het pand zou zijn en het pand vervolgens zou willen verkopen aan een belegger in een bepaalde sale-and-lease-back constructie. Het meegeven van die huurtermijn heeft geleid tot een hogere getaxeerde waarde dan zonder deze veronderstelling, aangezien het zekerheid geeft aan de koper over de huurinkomsten gedurende de eerste 15 jaren. (…)’

Op vraag 2.c hebben de deskundigen geantwoord (p. 23, voor zover relevant):
‘De vermelding van de (aanvangs)huurprijs heeft invloed op de uitkomst van de taxatie, omdat het simpele gegeven dat kennelijk sprake is van een (aanvangs)huurprijs duidt op de aanwezigheid van een huurovereenkomst. Derhalve zou sprake zijn van een ‘waarde in verhuurde staat’. Zoals onder vraag 1b reeds is vermeld, zijn we van mening dat feitelijk geen sprake was van een huurovereenkomst ten tijde van de taxatie.
Het is echter mogelijk een verhuurde staat te veronderstellen. De taxateur dient dan bij de BAR/NAR-benadering in basis rekening te houden met de ‘markthuur’. Bij een afwijkende feitelijke huurprijs dient de taxateur vervolgens een correctie toe te passen voor de zogenaamde ‘meer huur’ of ‘minder huur’ (door te corrigeren voor de contante waarde van het verschil tussen de feitelijke huur en de markthuur gedurende de duur van de eerste huurperiode, tegen een door de taxateur vast te stellen disconteringsvoet). Van een dergelijke benadering is in het taxatierapport van [taxaties] geen sprake. Eenvoudig samengevat geldt bij ‘de marktwaarde in verhuurder staat’ in vergelijking met ‘de marktwaarde vrij van huur en gebruik’ het volgende:
- feitelijke huurprijs < markthuur => lagere marktwaarde.
- feitelijke huurprijs > markthuur => hogere marktwaarde.

Omdat de laatste naar onze mening het geval is, leidt vermelding van de (aanvangs)huurprijs tot een hogere getaxeerde waarde, ook omdat er in de taxatie niet voor gecorrigeerd is, in die zin dat er niet aantoonbaar rekening mee is gehouden dat na 15 jaar het veronderstelde huurcontract eindigt en de huur waarschijnlijk terugvalt naar een lagere markthuur (het zaagtandeffect).’

Op vraag 2.e hebben de deskundigen geantwoord (p. 26, enigszins verkort weergegeven):
‘De vermelding van een onderverhuursituatie is bij een taxatie in het kader van de richtlijn Mededeling-97 niet op zijn plaats. De appartementsrechten hadden dan moeten worden gewaardeerd in de situatie waarin de gemeente die zou kopen: leeg en zonder inbouw(pakket). Het meegeven van de onderverhuursituatie is alleen goed te begrijpen wanneer de opdrachtgever van de taxatie de beleggings- of marktwaarde had willen weten in een situatie waarin de gemeente al eigenaar zou zijn van het pand en het vervolgens zou willen verkopen aan een belegger in bepaalde sale-and-lease-back constructie met een onderhuurder. Daarbij heeft het meegeven van de onderverhuursituatie mogelijk geleid tot een (beperkt) lagere getaxeerde waarde dan zonder deze veronderstelling. (…)’

9.3.2. De vragen 3 en 4.a-b hebben betrekking op de uitvoering van de taxatieopdracht door de taxateurs.
Op vraag 3 hebben de deskundigen geantwoord (p. 27, enigszins verkort weergegeven):
‘Naar onze mening is er geen ‘marktwaarde’, maar ‘beleggingswaarde’ getaxeerd door de toevoeging van de zinsnede ‘beleggingswaarde met sale-and-lease-back constructie’, zoals opgenomen in het uitgangspunt voor de waardedefinitie in het taxatierapport van [taxaties] . (…) Het pand had in lege, doch afgebouwde staat en zonder inbouwpakket getaxeerd moeten worden volgens de richtlijn Mededeling-97. Dit in tegenstelling tot de verhuurde staat met de gemeente als (hoofd)huurder, zoals door taxateur [taxaties] is getaxeerd.’

Op vraag 4.a hebben de deskundigen geantwoord (p. 35):
‘De taxateurs van [taxaties] hebben naar ons oordeel slechts ten dele getaxeerd op grond van algemeen aanvaarde marktindicaties en taxatiecriteria. Echter, er zijn volgens ons ook waardebepalende taxatievariabelen niet marktconform ingeschat. Die zouden tezamen leiden tot een veel lagere marktwaarde (zie verder bij vraag 6).’

Uit de aan dit antwoord voorafgaande analyse volgt dat de deskundigen, onder meer:
- op basis van de door [taxaties] gebruikte huurreferenties en een twaalftal andere, door de deskundigen achterhaalde huurreferenties € 130,- per m2 v.v.o. zien als de marktconforme huurprijs, en niet de in de taxatieopdracht vooropgestelde en in de Taxatie tot uitgangspunt genomen € 145,-;
- geen rekening houden met BTW-compensatie, omdat dit wel past bij een bepaling van de beleggingswaarde (in een sale and lease back-constructie), maar niet bij een taxatie van de marktwaarde (bij de initiële aankoop door de Gemeente);

- uitgaan van een hoger bedrag (per jaar) aan onroerende zaakgebonden lasten
(€ 56.195,- in plaats van € 51.500,-).

Uit de in de analyse opgenomen tabel (p. 28) volgt verder dat de deskundigen:
- ervan uitgaan, conform hun berekeningen, dat in het door [taxaties] getaxeerde bedrag
ad € 10.735.000,- (vrij op naam en exclusief BTW) een compensatie voor BTW-schade is opgenomen ad (ongeveer, door het hof afgerond) € 1.898.500,-, zodat moet worden aangenomen dat de [taxaties] -taxateurs de waarde van het appartementsrecht exclusief de BTW-compensatie hebben gesteld op (ongeveer, door het hof afgerond) € 8.836.500,-(vrij op naam en exclusief BTW);
- van mening zijn dat, als rekening wordt gehouden met de (volgens hen) juiste cijfers voor markthuur en onroerende zaakgebonden lasten en als geen rekening wordt gehouden met de BTW-compensatie, de marktwaarde van het appartementsrecht moet worden getaxeerd op € 7.471.297,- (vrij op naam en exclusief BTW, hetgeen kosten koper en exclusief BTW neerkomt op - ongeveer - € 7.050.000,-).
Op vraag 4.b hebben de deskundigen geantwoord (p. 36):
‘Naar onze mening is door taxateur [taxaties] niet de meest passende methode toegepast om de marktwaarde van de appartementsrechten te schatten. De taxateur heeft alleen een DCF-benadering toegepast. Dat is meestal onvoldoende. Bij voorkeur had de taxateur ook een BAR- of NAR-benadering moeten hanteren. Vermoedelijk heeft de taxateur volstaan met alleen een DCF-berekening, omdat de taxateur (bovenal) de beleggingswaarde wilde schatten voor een belegger die het pand na verkoop aan de gemeente zou hebben willen kopen van de gemeente in een sale-and-lease-back situatie, waarbij de gemeente van eigenaar naar (hoofd)huurder zou switchen.’

9.3.4. De vragen 5.a en b hebben betrekking op (het belang van) specifieke onderdelen van de taxatieopdracht in relatie tot de Taxatie.

In het kader van de analyse die voorafgaat aan de beantwoording van vraag 5.a hebben de deskundigen, onder meer, het volgende vermeld:
‘Een feit is dat [taxaties] als bijzondere veronderstellingen en/of situatie heeft meegekregen: een taxatie van de marktwaarde ‘als zijnde de beleggingswaarde met sale-and-lease-back constructie’ met onder andere de aanwijzing ‘de btw-vervangende opslag ter compensatie van niet vorderbare btw op exploitatie en investering bedraagt 30%’. (…)
Deze bijzondere veronderstelling past naar ons oordeel niet in een marktwaardebepaling van een nog leeg casco+ pand zonder inbouw, want dat is de staat waarin de gemeente kocht en iedere andere koper in een vrije mededinging had kunnen kopen. Zoals hiervoor al is aangegeven schrijft RICS een waarderingsmethode voor die geen rekening houdt met belastingen. De btw-opslag waarover hier wordt gesproken, komt immers voort uit de hoedanigheid van de gemeente als gebruiker/huurder. De meeste kopers/gebruikers zijn btw-plichtig, waardoor zij de te betalen btw over de investering en over de exploitatie kunnen verrekenen. Als zij zouden huren, zouden zij de btw op de huur ook kunnen verrekenen.’

Op vraag 5.a hebben de deskundigen geantwoord (p. 40), samengevat, dat de door de gemeente gegeven aanwijzing ertoe heeft geleid dat een getaxeerde (markt)waarde tot stand is gekomen inclusief BTW-compensatie, waarna over de koopsom BTW is betaald, waardoor sprake is van een grote discrepantie.

Op vraag 5.b hebben de deskundigen geantwoord (p. 40/41), samengevat: (1) dat in de taxatieopdracht sprake is van een berekening van de grondquote, maar dat uit de omschrijving ervan blijkt dat wordt gedoeld op de grondwaarde, (2) dat de taxateurs van [taxaties] ook de grondwaarde hebben gegeven, en (3) dat de stichtingskosten en de grondwaarde niets zeggen over de marktwaarde.


9.3.5. De vragen 2.d en 6 houden verband met de uitkomst van de taxatie.
Het antwoord op vraag 2.d is niet verder van belang en zal daarom buiten beschouwing blijven. De deskundigen hebben namelijk aangegeven dat de in de vraagstelling vermelde (denkbeeldige) verlaging van de huurprijs van € 145,- naar € 120,- per m2 v.v.o. leidt tot een lagere getaxeerde waarde, maar dat dit verschil als zodanig nietszeggend is, omdat de Taxatie voor het overige een taxatie van de beleggingswaarde met een sale and lease back-constructie blijft.
In het kader van de analyse die voorafgaat aan de beantwoording van vraag 6 hebben de deskundigen, onder meer, het volgende vermeld:
De marktwaarde bij marktconforme condities
Onder vraag 4 is aangegeven wat de marktconforme taxatievariabelen zouden zijn. Wanneer die integraal worden doorgerekend met het door de deskundigen gebruikte model, dan zou de marktwaarde naar ons oordeel veel lager uitkomen. Door een combinatie van een lagere markthuur, andere onroerende zaakgebonden lasten en het niet meenemen van de BTW-opslag zou de marktwaarde uitkomen op € 7.050.000,- kosten koper en exclusief BTW.’
Op vraag 6 hebben de deskundigen vervolgens geantwoord (p. 42, voor zover relevant):
‘(…)
De marktwaarde bij marktconforme condities

Onder vraag 4 is aangegeven wat de marktconforme taxatievariabelen zouden zijn. Wanneer die integraal zouden worden doorgerekend, dan zou de marktwaarde naar ons oordeel uitkomen op € 7.050.000,- kosten koper en exclusief BTW.
(…)’

Het juridische kader nader bezien
9.4.1. De vraag die onmiddellijk hierna centraal zal staan is of in verband met de aankoop van appartementsrecht G/H door de Gemeente (ook) aan de eerste van de vijf uit
artikel 107 lid 1 VWEU volgende voorwaarden is voldaan. Dat is het geval als de nakoming van de koopovereenkomst heeft geleid tot een voordeel voor Maankwartier , waarbij onder ‘voordeel’ wordt verstaan een economisch voordeel dat een marktdeelnemer onder normale marktvoorwaarden niet had kunnen verkrijgen. Of daarvan sprake is wordt nagegaan op basis van het market economy operator principle (hierna: het MEO-beginsel), aan de hand waarvan wordt getoetst of een particuliere investeerder in vergelijkbare omstandigheden ertoe zou kunnen worden gebracht een even grote kapitaalinbreng te doen (zie eerder, meer uitgebreid, de rov. 3.4.1. e.v. in tussenarrest 1).
Als sprake is van een dergelijk voordeel, en als ook aan de andere vier voorwaarden ex artikel 107 lid 1 VWEU is voldaan, dan dient de betrokken overheidsinstantie de steunmaatregel ter beoordeling aan te melden bij de Commissie en, in afwachting van dat oordeel, de voorgenomen steunmaatregel niet tot uitvoering te brengen (de zogenaamde standstill-verplichting). Gebeurt dit laatste wel, dan is sprake van onrechtmatige staatssteun.
Op de aanmeldingsplicht bestaan uitzonderingen. De enige uitzondering die hier (mogelijk) relevant is, is opgenomen in de De minimis-verordening van 18 december 2013 (Pb EU 2013, L 352/1), die, in gevallen als het onderhavige, ziet op staatssteun die niet méér bedraagt dan € 200.000,- (over een periode van drie belastingjaren).

9.4.2. Naar analogie met het bepaalde in Mededeling-97 voor de verkoop van gronden en gebouwen, geldt als richtsnoer voor de praktijk dat de desbetreffende overheidsinstantie de invoering van een steunmaatregel niet bij de Commissie behoeft aan te melden en dat de standstill-verplichting niet geldt als, toegespitst op de onderhavige zaak, de aankoop geschiedt na een onafhankelijke taxatie van de marktwaarde, die als maximale koopprijs zal gelden, en als daarbij is voldaan aan de in de mededeling gestelde voorwaarden.
Maankwartier heeft in haar antwoordmemorie de analoge toepassing van Mededeling-97 op de koopovereenkomst inzake het appartementsrecht ter discussie gesteld.
Het door Maankwartier gestelde geeft het hof geen aanleiding om thans anders te oordelen over het belang van Mededeling-97 voor de onderhavige zaak dan in tussenarrest 1. Het hof verwijst in dit verband nog naar de conclusie van A.G. B.J. Drijber voor HR 26 mei 2020, ECLI:NL:PHR:2020:466, Harlingen, randnummer 3.11: ‘Principieel bestaat er (...) geen verschil tussen beide situaties: bij verkoop van grond mag de overheid niet minder dan de marktwaarde van die grond ontvangen, bij aankoop mag de overheid niet meer dan de marktwaarde betalen. Het gaat erom dat de reële marktwaarde wordt vastgesteld. Het verbaast dan ook niet dat de Commissie de Mededeling Grondverkoop naar analogie heeft toegepast op de aankoop van gronden.’
Het (enige) door Maankwartier genoemde afwijkende besluit van de Commissie (Besluit C(2016) 4093 van 4 juli 2016, betreffende maatregel SA.41613 - 2015/C (ex

SA.33584 - 2013/C (ex 2011/NN)) door Nederland ten uitvoer gelegd met betrekking tot de profvoetbalclub PSV in [plaats] , punt 41) dateert uit 2016 en doet daarmee niet af aan het oordeel dat, uitgaande van de situatie in 2013-2014, Mededeling-97 analoog kan worden toegepast op aankopen door een overheidslichaam als de onderhavige.
Het hof overweegt verder dat, zoals Maankwartier zelf terecht heeft aangevoerd, uiteindelijk beslissend is of sprake is van voordeel in de hiervoor genoemde zin, waarbij het MEO-beginsel leidend is. Die kwestie komt hierna nader aan de orde.

9.4.3. Zowel de Gemeente als Maankwartier voeren aan dat de deskundigen in hun deskundigenbericht een onjuiste, althans niet eenduidige dan wel te beperkte invulling hebben gegeven aan het MEO-beginsel. Hun bezwaren houden vooral verband met de wijze waarop de deskundigen invulling hebben gegeven aan hun standpunt dat bij taxaties van de marktwaarde (in de zin van Mededeling-97 en het Europese staatssteunrecht in het algemeen) moet worden geabstraheerd van omstandigheden die samenhangen met het gegeven dat de kopende partij een overheidslichaam is.
Het hof stelt, in algemene zin, voorop dat bij het taxeren van de waarde van een door een overheidslichaam aan te kopen object rekening moet worden gehouden met alle relevante omstandigheden van het geval, maar steeds indien en voor zover deze omstandigheden passen binnen het kader van het MEO-beginsel, op grond waarvan een vergelijking moet worden gemaakt met wat een particuliere partij in het kader van een vergelijkbare transactie onder vergelijkbare omstandigheden bereid zou zijn geweest te betalen.
Gelet hierop moet worden geabstraheerd van omstandigheden waarin het overheidslichaam verkeerde ‘als overheid’, zoals van de beleidsmatige redenen van de desbetreffende overheid om de transactie aan te gaan en van juridische gegevenheden die daarmee samenhangen. Het hof verwijst in dit verband nog naar de eerder genoemde conclusie van A.G. Drijber (randnummer 3.29): ‘Bij toepassing van de ‘market economy operator-test’ mag alleen rekening worden gehouden met eventuele (specifieke) koperskenmerken van de gemeente die voortvloeien uit haar hoedanigheid van beoogd grondeigenaar en niet met de koperskenmerken die voortvloeien uit haar hoedanigheid van decentrale overheid’ (met een verwijzing naar HvJ EU 5 juni 2012, C-124/10 P, ECLI:EU:C:2012:318, Commissie/Électricité de France, punten 79-82).
Wat dit een en ander betekent in de onderhavige zaak zal hierna aan de orde komen (zie de rov. 9.7.3., 9.7.4., 9.8.1.).

De bevindingen van de deskundigen nader bezien
9.5.1. De inhoud van hoofdstuk 3 van het deskundigenbericht (zeer) kort samenvattend, luiden de conclusies van de deskundigen als volgt.

- De taxatieopdracht bevat niet de eenduidige opdracht tot vaststelling van de marktwaarde in de zin van Mededeling-97 van het appartementsrecht.
- De taxateurs hebben in de Taxatie niet deze marktwaarde vastgesteld, maar de beleggingswaarde van het appartementsrecht, uitgaande van een - door de Gemeente als bijzondere aanwijzing aan de taxateurs meegegeven - sale and lease back-constructie.
- Uitgaande van de Taxatie zoals door de taxateurs van [taxaties] verricht, maar zonder rekening te houden met de compensatie voor BTW-schade (zoals door de deskundigen voorgestaan), bedroeg de waarde van het appartementsrecht op de voorschreven peildatum in december 2013 (vrij op naam en exclusief BTW, afgerond) € 8.836.500,-.
- Uitgaande van de door de deskundigen voorgestane taxatiewijze (zonder compensatie voor BTW-schade), en ook overigens gebruik makend van marktconform ingevulde variabelen (zoals voor de markthuur en de onroerende zaakgebonden lasten) bedroeg de marktwaarde van het appartementsrecht op de voorgeschreven peildatum
(vrij op naam en exclusief BTW, afgerond) € 7.470.000,-.

Het hof roept in herinnering dat de Taxatie is uitgemond in een bedrag ad € 10.730.000,- (vrij op naam en exclusief BTW) en dat het appartementsrecht in januari 2014 door de Gemeente is aangekocht voor een bedrag ad € 10.900.000,- (vrij op naam en exclusief BTW).
Uitgaande van de beide door de deskundigen verrichte berekeningen/taxaties was de aankoopprijs op het moment van de aankoop hoger dan de marktwaarde van dat moment. Het verschil is, in beide berekeningen/taxaties, ook duidelijk groter dan voorzien in de
De minimis-verordening (zie rov. 9.4.1.).

9.5.2. Zoals eerder is gebleken, delen de Gemeente en Maankwartier deze conclusies niet. Het deskundigenbericht en de reacties daarop van de Gemeente en van Maankwartier geven het hof aanleiding om hierna nader in te gaan op de volgende onderwerpen:
- de huurgarantie (rov. 9.6.1. e.v.);
- de taxatieopdracht en de Taxatie, en meer speciaal de bijzondere aanwijzing in verband met de sale and lease back-constructie (rov. 9.7.1. e.v.);
- de compensatie voor BTW-schade (rov. 9.8.1.);
- de huurprijs per m2 v.v.o. (rov. 9.8.2.); en
- de onroerende zaakgebonden lasten (rov. 9.8.3.).

Ten slotte zal het hof stilstaan bij de (mogelijke) relevantie van de door [naam] opgestelde raming van investeringskosten inzake het kantoorgebouw d.d. 2 september 2014 (prod. 7 cva Gemeente) en het (taxatie)rapport d.d. 11 januari 2016 van [taxateur] (prod. 15 van Maankwartier ), waarop de Gemeente en Maankwartier zich mede beroepen ter onderbouwing van hun verweren (rov. 9.8.4. en 9.8.5.).

De huurgarantie
9.6.1. Het eerste onderwerp dat bespreking behoeft - vanwege de centrale plaats die het heeft gekregen in de onderbouwing van de bezwaren van de Gemeente en van Maankwartier tegen de inhoud van het deskundigenbericht, en daarmee in onderbouwing van hun verweer tegen de inmiddels mede daarop gebaseerde vorderingen van Metroprop c.s. - is de door de Gemeente afgegeven huurgarantie.
Gelet op hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, op de informatie die door partijen aan de deskundigen is verstrekt, op de (niet of onvoldoende weerlegde) bevindingen en conclusies van de deskundigen, en op de inmiddels door Maankwartier overgelegde producties 13-15, staat daaromtrent het volgende vast.
- De huurgarantie is afgegeven in 2008, door de Gemeente aan [de vennootschap] (hierna: [de vennootschap] ). Naderhand is de huurgarantie opgenomen in de Ontwikkelings- en realisatieovereenkomst Maankwartier , gesloten door de Gemeente, [de vennootschap] en NS Poort Ontwikkeling B.V.
- De huurgarantie houdt in dat de Gemeente de huur van 4.000 m2 v.v.o. garandeert, voor een periode van vijf jaren en tegen een huurprijs van € 125,- per m2 v.v.o. (casco, exclusief BTW, servicekosten en parkeren; prijspeil 1 januari 2008).

- Het afgeven van een huurgarantie door een gemeente aan een projectontwikkelaar is ongewoon. Uit de omstandigheid dat de Gemeente dat in dit geval heeft gedaan, blijkt dat de Gemeente het kantoorpand graag gerealiseerd wilde zien (zie desk.ber. pp. 48, 56).
- De huurgarantie is in 2011 door [de vennootschap] overgedragen aan [de vennootschap 2] (zie prod. 14 Maankwartier ).

- De Gemeente is daarna verzocht, zoals vereist op grond van de genoemde overeenkomst, om toestemming te verlenen voor deze overdracht. De Gemeente heeft dat gedaan in 2013. De Gemeente heeft aan die toestemming een aantal voorwaarden verbonden, zowel in verband met de positie van de overdragende partij als in verband met de rechten en plichten van de nieuwe rechthebbende (zie prod. 15 Maankwartier ).
- De huurgarantie heeft een rol gespeeld bij de beslissing van de Gemeente om het appartementsrecht te kopen (en niet zelf te huren of in te staan voor de huur door een derde).

De Gemeente en Maankwartier voeren met een beroep op de huurgarantie aan, samengevat:
- dat de situatie die ontstaat nadat het appartementsrecht door Maankwartier wordt verkocht aan een derde/investeerder, die daarna jegens de Gemeente een beroep doet op de huurgarantie, overeenstemt met de situatie die ontstaat nadat de Gemeente als eigenaar het appartementsrecht doorverkoopt en het vervolgens (terug)huurt van de nieuwe eigenaar in het kader van een sale and lease back-constructie;
- dat de bijzondere aanwijzing om bij de Taxatie uit te gaan van deze laatste constructie daarom heel goed verdedigbaar is, en dat er daarmee ook geen bezwaar tegen bestaat dat de taxateurs van [taxaties] de sale and lease back- constructie tot uitgangspunt hebben genomen bij de Taxatie;
- dat in de huurgarantie sprake is van een door de Gemeente te betalen/garanderen huurprijs van € 125,- per m2 v.v.o. naar het prijspeil van januari 2008 en dat deze huurprijs omgerekend naar de situatie in 2014 neerkomt op (ruim) € 145,- per m2 v.v.o., zodat de bijzondere aanwijzing in de taxatieopdracht om uit te gaan van een huurprijs van € 145,- heel goed verdedigbaar is, en dat er daarmee ook geen bezwaar tegen bestaat dat de taxateurs van [taxaties] deze huurprijs tot uitgangspunt hebben genomen bij de Taxatie;
- dat, mede gelet op dit alles, er goede redenen zijn om de uitkomst van de Taxatie te zien als een - correcte en als zodanig bruikbare - taxatie van de marktwaarde van appartementsrecht G/H anno 2014 (zie o.m. desk.ber. pp. 48-49, 52-54, 68, antw.mem. Gemeente p. 10, al. 2).

9.6.2. De huurgarantie heeft de genoemde centrale plaats in de verweren van de Gemeente en van Maankwartier pas sinds kort. Tot en met het pleidooi in hoger beroep waren het enkel Metroprop c.s. die zich op de huurgarantie beriepen, onder andere met de stelling dat ook daarin (verboden) staatssteun besloten lag. In reactie op deze stellingen hebben de Gemeente en Maankwartier tijdens het pleidooi enige, summiere, informatie verstrekt over de inhoud van de huurgarantie en de rechthebbende(n), en hebben zij ook aangevoerd dat de Commissie op de hoogte is van het bestaan van de huurgarantie en geen aanleiding heeft gezien om daarnaar een nader onderzoek in te stellen. Rov. 3.3.5. in tussenarrest 1 bevat het oordeel van het hof inzake het beroep op de huurgarantie door Metroprop c.s.
De Gemeente heeft tijdens het pleidooi van haar kant geen beroep gedaan op de huurgarantie. Dat had gekund ter onderbouwing van de aanwijzing inzake de sale and lease back-constructie en van de meegegeven huurprijs per m2; beide kwestie waren eerder uitdrukkelijk aan de orde gesteld door Metropop c.s. en zijn ook tijdens het pleidooi aan de orde gekomen. Evenmin heeft de Gemeente erop aangedrongen dat de huurgarantie zou worden verwerkt in de vraagstelling aan de deskundigen. Maankwartier heeft tijdens het pleidooi een opmerking gemaakt over de huurprijs die UWV in 2014 wilde betalen (€ 145,- per m2 v.v.o.), maar ook zij heeft toen geen beroep gedaan op de huurgarantie ter onderbouwing van een eigen standpunt. Ook zij heeft er daarna niet op aangedrongen dat de huurgarantie zou worden verwerkt in de vraagstelling aan de deskundigen.
Pas in hun reacties op het concept-deskundigenbericht hebben de Gemeente en Maankwartier de huurgarantie hunnerzijds uitdrukkelijk aan de orde gesteld, en wel ter onderbouwing van de hiervoor genoemde standpunten/verweren. De deskundigen hebben daarop nadere informatie gevraagd omtrent de huurgarantie, die door de Gemeente en Maankwartier - uiteindelijk en summier - is verstrekt (bijlage 2 bij het deskundigenbericht bevat afschriften van de desbetreffende correspondentie). Pas na de afronding van het deskundigenbericht heeft Maankwartier , als productie bij haar antwoordmemorie, een afschrift overgelegd van de volledige tekst van de huurgarantie en ook meer duidelijkheid verschaft over de overdracht van de huurgarantie door [de vennootschap] en over de betrokkenheid daarbij van de Gemeente. De Gemeente heeft deze informatie niet verstrekt. In hun antwoordmemories hebben de Gemeente en Maankwartier hun beroep op de huurgarantie onverkort gehandhaafd, zonder daarbij een deugdelijke toelichting te geven op de hiervoor geschetste gang van zaken.

9.6.3. Het hof is van oordeel dat deze gang van zaken als geheel in strijd komt met de twee conclusie-regel (die ook voor de Gemeente en voor Maankwartier geldt; zie HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045, Doornenbal/Van der Spek) en met de eisen van een goede procesorde.
Het hof overweegt in verband hiermee dat de huurgarantie dateert uit 2008 terwijl de koopovereenkomst is gesloten in 2014, en dat Metroprop c.s. al in eerste aanleg hebben gesteld:
- dat er geen reden was om de sale and lease back-constructie op te nemen in de taxatieopdracht (inl.dagv. nr. 3.8),
- dat in de taxatieopdracht een te hoge huurprijs per m2 v.v.o. wordt vooropgesteld (inl.dagv. 3.10), en
- dat de Taxatie juist ook hierdoor niet heeft geleid tot een vaststelling van de relevante marktwaarde (inl.dagv. 5.1),
- waarbij Metroprop c.s. aan de hand van rapporten van door hen geraadpleegde deskundigen hebben gesteld dat de marktwaarde van het appartementsrecht ten hoogste
€ 6.950.000,- bedroeg en dat Gemeente daarvoor dus ook niet meer had mogen betalen aan Maankwartier .

Deze gronden hebben Metroprop c.s. opnieuw aangevoerd in hun memorie van grieven (zie o.m. nr. 2.38).
De Gemeente en Maankwartier hadden hierin aanleiding moeten zien om uiterlijk in hun memories van antwoord het beroep op de huurgarantie te doen zoals hiervoor aangegeven. In dat geval had het belang ervan tijdens het pleidooi ten gronde aan de orde kunnen komen, ook naar aanleiding van vragen van het hof, en had het hof het (mogelijke) belang ervan daarna uitdrukkelijk kunnen verwerken in de vraagstelling aan de deskundigen.
Bezwaarlijk is verder dat de Gemeente en Maankwartier in hun reactie op het concept-deskundigenbericht enerzijds voluit een beroep hebben gedaan op de huurgarantie, terwijl zij de deskundigen - op hun voor de hand liggende vraag om nadere informatie - daarna erg terughoudend en summier hebben geantwoord (met een nadien, in de memories na deskundigenbericht, niet deugdelijk toegelicht beroep op een kennelijk rond het moment van het deskundigenonderzoek jegens de Gemeente gevoerde WOB-procedure).

9.6.4. Het hof is van oordeel, gelet op het voorgaande, dat het beroep op de huurgarantie door de Gemeente en door Maankwartier ontijdig is gedaan en daarom hierna, gelet op de twee conclusie-regel en de eisen van een goede procesorde, verder buiten beschouwing dient te blijven. Daaraan doet niet af dat de huurgarantie eerder door Metroprop c.s. ter sprake is gebracht en dat de Gemeente en Maankwartier (summier) op die stellingen hebben gereageerd. Het in rov. 9.6.1.-slot genoemde verweer dat - uiteindelijk - door de Gemeente en door Maankwartier aan de huurgarantie wordt ontleend, is van een geheel andere orde en als zodanig volledig nieuw.
Het hof voegt hieraan meteen toe dat een inhoudelijke behandeling van het aan de huurgarantie ontleende (nieuwe) verweer de Gemeente en Maankwartier niet zou hebben gebaat, zoals hierna zal blijken bij de behandeling van de taxatieopdracht en de Taxatie, de plaats van de sale and lease back- constructie in dat kader, en de markthuur (zie de rov. 9.7.2., 9.7.3. en 9.8.2.).

De taxatieopdracht en de Taxatie


9.7.1. Een tweede kwestie die bespreking behoeft, is het verschil tussen de marktwaarde-taxatie en de beleggingswaarde-taxatie van het appartementsrecht, dit in relatie tot de taxatieopdracht van de Gemeente en de Taxatie door [taxaties] .
De deskundigen zijn van mening dat - in het algemeen gesproken - een groot verschil bestaat tussen (taxaties van) marktwaarde en beleggingswaarde. De deskundigen hebben dat ook toegelicht (zie hun antwoord op vraag 1.b). De opdracht door de Gemeente houdt in ‘het bepalen van de marktwaarde als zijnde de beleggingswaarde (…)’. Volgens de deskundigen heeft de Gemeente daarmee een niet-eenduidige opdracht verstrekt aan de taxateurs (zie het antwoord op vraag 1.a). Voor de deskundigen staat vast dat de taxateurs vervolgens niet de marktwaarde van het appartementsrecht hebben getaxeerd, maar de beleggingswaarde ervan (zie opnieuw het antwoord op vraag 1.a, verder uitgewerkt in de antwoorden op andere vragen).

9.7.2. Dat - in het algemeen gesproken - een groot verschil bestaat tussen (taxaties van) marktwaarde en beleggingswaarde wordt in de kern niet betwist door de Gemeente en door Maankwartier . Evenmin betwisten zij ten gronde dat de Taxatie door [taxaties] in eerste instantie een taxatie van de beleggingswaarde van het appartementsrecht is. Hun verweer komt er vervolgens op neer dat er in de onderhavige situatie, gelet op de omstandigheden van het geval, voldoende reden is om de taxatie van de beleggingswaarde van het appartementsrecht tevens te zien als een - deugdelijke en als zodanig bruikbare - taxatie van de marktwaarde ervan (zie rov. 9.6.1.; zie ook antw.mem. Gemeente, p. 6, al. 3, p. 12, al. 1; antw.mem. Maankwartier , nr. 44).
Dit standpunt hebben de Gemeente en Maankwartier hoofdzakelijk onderbouwd met een beroep op de huurgarantie. Dit verweer dient buiten beschouwing te blijven (zie rov. 9.6.4.), maar zou de Gemeente en Maankwartier inhoudelijk gezien ook niet hebben gebaat, waartoe als volgt wordt overwogen.
De deskundigen hebben erop gewezen dat zij uit de door de Gemeente en door Maankwartier verstrekte informatie niet hebben kunnen afleiden welke juridische status de (ten gevolge van de koop door de Gemeente vervallen) huurgarantie had, en dat daardoor onvoldoende zeker is dat zij door iedere derde-koper van het appartementsrecht jegens de Gemeente had kunnen worden ingeroepen. De deskundigen hebben daarbij aangegeven dat een goederenrechtelijke constructie (of een huurovereenkomst) op dit punt voldoende zekerheid zou hebben geboden, maar dat een zuiver contractuele garantie te zeer los staat van het appartementsrecht en daarom, conform de geldende taxatie-richtlijnen van de RICS, niet dient te worden betrokken bij de taxatie van de waarde ervan (zie het deskundigenbericht pp. 18, 48).
In het verlengde hiervan hebben de deskundigen erop gewezen dat de huurgarantie niet wordt genoemd in de taxatieopdracht aan [taxaties] , dat uit de Taxatie niet blijkt dat de taxateurs bij hun werkzaamheden enig belang hebben gehecht aan de huurgarantie, en dat de Gemeente in dit laatste geen aanleiding heeft gezien om de Taxatie te laten aanvullen of corrigeren. De deskundigen achten deze gang van zaken, gegeven hun kennis van de huurgarantie, volledig correct (zie desk.ber. pp. 58-59, 69).
De Gemeente en Maankwartier zijn niet ingegaan op deze kwesties, ook niet in hun antwoordmemories. Uit de inhoud van de producties 14 en 15 van Maankwartier concludeert het hof dat sprake is geweest van een garantie (in de zin van een ‘instaan voor’) met een volledig-contractuele grondslag en dat de overgang van de huurgarantie op een derde (zoals een investeerder die het appartementsrecht van Maankwartier zou hebben gekocht) geen automatisme zou zijn geweest, maar afhankelijk zou zijn geweest van de toestemming van de Gemeente. Verder blijkt uit deze producties dat de Gemeente niet alleen de bevoegdheid had om de vereiste toestemming te weigeren, maar ook om aan een wél te verlenen toestemming nadere voorwaarden te verbinden. Maankwartier en de Gemeente hebben niets gesteld dat in een andere richting wijst.
Daarmee wordt bevestigd wat de deskundigen al hadden geconcludeerd: de huurgarantie is niet onlosmakelijk en onveranderlijk verbonden aan het appartementsrecht en voegt daarmee - als zodanig - niets toe aan de waarde ervan; bij de bepaling van de (markt)waarde van het appartementsrecht dient de huurgarantie daarom buiten beschouwing te blijven.
Dit laatste is dan ook het inhoudelijke oordeel van het hof over deze kwestie. De Gemeente en Maankwartier hebben niets aangevoerd dat het hof tot een ander oordeel had kunnen leiden.

9.7.3. De deskundigen zijn van mening dat de taxateurs van [taxaties] het appartementsrecht hadden moeten taxeren uitgaande van de staat waarin het door de Gemeente is aangekocht en aan haar is geleverd. Tegen de achtergrond van hetgeen in de rov. 9.4.1. en 9.4.3. werd overwogen in verband met het MEO-beginsel acht het hof dit uitgangspunt juist.
Gelet op hun uitgangspunt concluderen de deskundigen dat de Gemeente de bijzondere aanwijzing inzake de sale and lease back-constructie niet in de taxatieopdracht had mogen opnemen en dat de taxateurs van [taxaties] ook niet op basis daarvan hadden mogen taxeren (zie het antwoord op vraag 2.a).
Dit is volgens de deskundigen in de eerste plaats het geval omdat door de bijzondere aanwijzing de waarde op een ander moment dan dat van de peildatum c.q. de aankoop door de Gemeente wordt getaxeerd, namelijk het (niet vaststaande, maar in elk geval in de toekomst gelegen) moment dat de Gemeente het appartemensrecht zou doorverkopen aan een derde/investeerder en het vervolgens van deze zou (terug)huren. Het tweede bezwaar van de deskundigen sluit daarop aan en betreft het object van de taxatie: door bij de Taxatie uit te gaan van de sale and lease back-constructie hebben de taxateurs een - tegen aanvullende, door de Gemeente te maken kosten - volledig afgebouwd appartementsrecht/kantoorpand getaxeerd, en niet het appartementsrecht dat de Gemeente heeft gekocht - en dat de denkbeeldige MEO-koper in januari 2014 had kunnen kopen.
De Gemeente en Maankwartier hebben getracht om deze conclusies te weerleggen, in hoofdzaak met een beroep op de huurgarantie. Dit verweer dient ook hier buiten beschouwing te blijven (zie rov. 9.6.4.), maar zou de Gemeente en Maankwartier niet hebben gebaat, gelet op het inhoudelijke oordeel van het hof in rov. 9.7.2. Daaraan kan in dit verband worden toegevoegd dat de deskundigen deugdelijk onderbouwd hebben geconcludeerd dat, als de verhuur van het appartementsrecht/kantoorpand bij de Taxatie had moeten worden betrokken, dit het beste had gekund door te taxeren in verhuurde staat (al dan niet op basis van een concrete met de Gemeente gesloten huurovereenkomst), en dat geen reden bestond om in de plaats daarvan de bijzondere aanwijzing inzake de - volledig anders ingerichte - sale and lease back-constructie te geven en bij de Taxatie tot uitgangspunt te nemen (zie het antwoord op vraag 2.c in rov. 9.3.1.; zie ook desk.ber. pp. 18, 20-21, 56). De Gemeente en Maankwartier hebben in hun antwoordmemories niets aangevoerd dat afdoet aan deze conclusie van de deskundigen.

De Gemeente en Maankwartier zijn ook niet ingegaan op het bezwaar van de deskundigen tegen het rekening houden met de huurgarantie dat erop neerkomt dat dan als vertrekpunt wordt genomen dat de eigenaar het pand niet zelf gebruikt maar verhuurt, waardoor de markt voor eigenaren/gebruikers bij voorbaat wordt uitgesloten (zie desk.ber. pp. 12, 56, 59, 68).

De Gemeente en Maankwartier zijn wel nog met de deskundigen in discussie getreden over de mate waarin het kantoorpand moest worden afgebouwd op grond van de koopovereenkomst en over de afbouwwerkzaamheden die daarna nog zijn verricht op kosten van de Gemeente (zie o.m. desk.ber. pp. 55, 70; antw.mem. Gemeente p. 7, al. 1-2; antw.mem. Maankwartier , nrs. 73-75). Daarmee hebben de Gemeente en Maankwartier echter niet weerlegd dat de Taxatie betrekking heeft gehad op een ander object dan het appartementsrecht dat de Gemeente daadwerkelijk heeft gekocht (en dat een MEO-koper had kunnen kopen). Zoals de deskundigen in reactie op opmerkingen van de Gemeente hebben aangevoerd: de Gemeente had het appartementsrecht zoals door haar aangekocht zeker niet voor € 145,- per m2 v.v.o. van een derde/investeerder willen huren (zie desk.ber. p. 54).

De deskundigen concluderen dat de Taxatie (mede) ten gevolge van de bijzondere aanwijzing inzake de sale and lease back-constructie niet als een taxatie van de marktwaarde van het appartementsrecht kan worden gezien. Het hof neemt deze conclusie over en maakt die tot de zijne. De Gemeente en Maankwartier hebben niets aangevoerd dat het hof tot een ander oordeel kan leiden.
Het hof wijst er in dit verband nog op dat de Gemeente in haar antwoordmemorie (opnieuw, zie eerder rov. 3.9.18. in tussenarrest 1) niet is ingegaan op de vraag of in de periode dat werd onderhandeld over de aankoop van het appartementsrecht door de Gemeente is gedacht en met derden is gesproken over het daadwerkelijk realiseren van een sale and lease back (met de Gemeente als eigenaar en daarna huurder) en dat zij evenmin is ingegaan op de vraag of dit destijds een realistisch plan zou zijn geweest. Het hof gaat ervan uit, bij gebreke aan deugdelijk gemotiveerde stellingen die in een andere richting wijzen, dat de bijzondere aanwijzing niet is gegeven omdat destijds daadwerkelijk aan een sale and lease back is gedacht. Aan deze conclusie doet niet af dat Maankwartier in haar antwoordmemorie heeft gesteld dat de Gemeente van deze mogelijkheid gebruik had ‘kunnen’ maken (zie antw.mem Maankwartier , nrs. 19 onder (i), 20, 45, 89). Ook Maankwartier is - kennelijk - niet in staat om te verwijzen naar concrete plannen uit de periode van de Taxatie en de aankoop door de Gemeente die de bijzondere aanwijzing inzake de sale and lease back eventueel zouden kunnen rechtvaardigen.


9.7.4. Voor de volledigheid overweegt het hof nog dat het voorgaande ook van toepassing is op andere bijzondere aanwijzingen die de Gemeente heeft meegegeven aan de taxateurs en die samenhangen met haar bijzondere positie en/of de sale and lease back-constructie, waaronder met name de beschouwingsperiode van 15 jaar en de (onder)verhuur aan UWV: ook deze aanwijzingen hadden achterwege moeten blijven, de taxateurs hadden er geen rekening mee behoren te houden en het feit dat zij dit wel hebben gedaan draagt bij aan het oordeel dat de Taxatie niet kan worden gezien als een taxatie van de marktwaarde van het appartementsrecht.

De relevante taxatie-variabelen

9.8.1. De BTW-compensatie: Een derde kwestie die bespreking behoeft is de compensatie voor BTW-schade, die door de Gemeente als bijzondere aanwijzing is meegegeven aan de taxateurs van [taxaties] en die door de taxateurs ook is verwerkt in de Taxatie.

De deskundigen zijn van mening dat dit laatste ten onrechte is gebeurd, omdat daardoor rekening is gehouden met een omstandigheid die specifiek betrekking heeft op de Gemeente en die niet zou gelden voor de denkbeeldige MEO-koper (die BTW kan verrekenen, zie rov. 9.3.4.). Om die reden zijn de deskundigen van mening dat de BTW-compensatie buiten beschouwing had moeten blijven bij de taxatie van de marktwaarde van het appartementsrecht.

De Gemeente en Maankwartier hebben kritische opmerkingen geplaatst bij de behandeling van de BTW-compensatie door de deskundigen (zie rov. 9.2.3.), maar zijn niet inhoudelijk ingegaan op de specifieke kwestie die hier aan de orde is. Maankwartier heeft nog wel gesteld (antw.mem. nr. 62 onder (vi), met een verwijzing naar haar prod. 18) dat de deskundigen de BTW-compensatie op nul hebben gesteld en dat de compensatie afhankelijk hoort te zijn van de kasstromen in een waardering. Met deze opmerking miskent Maankwartier echter dat de deskundigen geen kritiek hebben geuit op de (door hen nagerekende en akkoord bevonden) omvang van de BTW-compensatie in de Taxatie, maar dat zij gemotiveerd hebben geconcludeerd dat deze compensatie in het geheel niet thuishoort in een marktwaarde-taxatie. Op die kwestie is Maankwartier niet ingegaan.

Het hof is, met de deskundigen, van oordeel dat omstandigheden die betrekking hebben op de positie van de Gemeente ‘als gemeente’ buiten beschouwing dienen te blijven bij de bepaling van de marktwaarde van het appartementsrecht (zie de rov. 9.4.1. en 9.4.3.). Mede gelet op het ontbreken van een (deugdelijk gemotiveerd) weerwoord van de Gemeente en van Maankwartier volgt het hof de deskundigen in hun conclusie - die het hof dan ook overneemt - dat in de Taxatie ten onrechte rekening is gehouden met BTW-compensatie en dat de Taxatie (mede) daarom niet kan worden gezien als een taxatie van de marktwaarde van appartementsrecht G/H.

9.8.2. De huurprijs per m2 v.v.o.: In verband met de huurprijs per m2 v.v.o. van het appartemensrecht/kantoorpand hebben de deskundigen aangegeven dat het lastig is om - rekening houdend met verhuurtransacties inzake vergelijkbare objecten en uitgaande van het marktgevoel/afwegingskader van de taxateur - een in één bedrag uitmondende schatting van de markthuur te geven. Volgens de deskundigen is het beter om te werken met een bandbreedte, maar moet in een taxatie uiteindelijk toch één getal worden opgenomen (zie desk.ber. p. 30). De deskundigen hebben vervolgens geconcludeerd en onderbouwd dat en waarom € 130,- per m2 v.v.o. de marktconforme huurprijs is die in de Taxatie tot uitgangspunt had moeten worden genomen (zie rov. 9.3.2.). De deskundigen hebben daarbij rekening gehouden met de huurprijs voor kantoorpanden in, onder andere, [plaats] , [plaats] en [plaats] ( [plaats] ).
De taxateurs van [taxaties] hebben getaxeerd op basis van een huurprijs van € 145,- per m2 v.v.o. Die huurprijs is volgens de deskundigen niet marktconform. De deskundigen wijzen er in dit verband op dat de taxateurs van [taxaties] uitsluitend gebruik hebben gemaakt van huurreferenties in het centrum van [plaats] (met huurprijzen van € 60,- tot € 125,- per m2) en zijn van mening dat de taxateurs onvoldoende hebben onderbouwd hoe zij op basis van deze referenties zijn gekomen tot het genoemde bedrag van € 145,- (zie desk.ber. p. 30).

De Gemeente en Maankwartier hebben getracht om deze bevindingen te weerleggen, onder meer met een beroep op de huurgarantie. Dit verweer dient opnieuw buiten beschouwing te blijven (zie rov. 9.6.4.), maar zou de Gemeente en Maankwartier ook niet hebben gebaat, gelet op het inhoudelijke oordeel van het hof in rov. 9.7.2. Daaraan kan in dit verband worden toegevoegd dat de Gemeente en Maankwartier niet hebben toegelicht waarom het enkele feit dat de Gemeente in 2008 een huurprijs van € 125,- per m2 v.v.o. heeft gegarandeerd bijdraagt aan de conclusie dat een (omgerekende) huurprijs van € 145,- per m2 v.v.o. in 2014 marktconform is. De Gemeente en Maankwartier hadden daartoe moeten stellen en onderbouwen dat de in 2008 gegarandeerde huurprijs destijds marktconform was, hetgeen zij hebben nagelaten. Dat de Commissie, zoals de Gemeente en Maankwartier hebben gesteld, geen aanleiding heeft gezien om nader onderzoek in te stellen naar de huurgarantie is nietszeggend, omdat niet is toegelicht op welk moment en om welke reden de Commissie dat heeft gedaan en op welke informatie die beslissing was gebaseerd.
De Gemeente heeft nog gesteld (zie o.m. antw.mem. p. 9 al. 2) dat UWV aan de Gemeente een huurprijs betaalt op basis van € 145,- per m2 v.v.o. Uit het enkele feit dat UWV daartoe bereid is, om haar moverende redenen, volgt echter niet dat deze huurprijs marktconform is.

De Gemeente en Maankwartier hebben verder kanttekeningen geplaatst bij de wijze waarop de deskundigen, mede op basis van hun eigen onderzoek naar referentiepanden in de regio, zijn gekomen tot hun vaststelling van de correcte markthuur. Zij hebben zich daarbij, opnieuw, beroepen op de state of the art-kwaliteit van het appartementsrecht/kantoorpand en op de gunstige ligging bij het NS-station, in het centrum van [plaats] . Verder hebben zij bezwaar gemaakt tegen de door de deskundigen gebruikte huurreferenties (zie desk.ber. pp. 59-60 en 76-77, antw.mem. Gemeente nrs. 8-slot, p. 6, al. 2, p. 11, al. 3). Deze laatste bezwaren hebben de deskundigen echter afdoende weerlegd (zie desk.ber. pp. 60 en 76-77). De Gemeente en Maankwartier zijn niet ingegaan op de constatering van de deskundigen dat het centrum van Heerlen niet de meest gewilde kantoorlocatie in Zuid-Limburg is (maar - kennelijk - het centrum van [plaats] en [plaats] ). De Gemeente en Maankwartier hebben daarmee de bevindingen en conclusies van de deskundigen - waarin juist ook dit regio-aspect een belangrijke rol speelt - onvoldoende weerlegd.
Het hof roept verder in herinnering dat in tussenarrest 1 al is geconstateerd dat de taxateurs van [taxaties] in de Taxatie uitdrukkelijk hebben vermeld dat de huurprijs van € 145,- per m2 v.v.o. niet marktconform is en dat de Gemeente en Maankwartier er niet in zijn geslaagd om het belang van deze uitlating te relativeren (zie rov. 3.9.16.). De Gemeente en Maankwartier hebben nadien niets gesteld dat afdoet aan dit oordeel.
De deskundigen concluderen dat de Taxatie (mede) ten gevolge van de niet-marktconforme huurprijs per m2 v.v.o. niet kan worden gezien als een correcte taxatie van de marktwaarde van het appartementsrecht. Het hof neemt deze conclusie over en maakt die tot de zijne. De Gemeente en Maankwartier hebben niets aangevoerd dat het hof tot een ander oordeel kan leiden.

9.8.3. De onroerende zaakgebonden lasten: De deskundigen hebben geconcludeerd dat in de Taxatie van het appartementsrecht wordt uitgegaan van te laag ingeschatte onroerende zaakgebonden lasten (€ 51.500,- in plaats van € 56.195,-), en dat ook daardoor geen sprake is van een (correcte) marktwaarde-taxatie. De deskundigen zijn bij hun berekening uitgegaan van de (in hun ogen) juiste verhouding tussen deze kosten en de (in hun ogen) marktconforme huur van het appartementsrecht (zie desk.ber. p. 31-32).
De Gemeente is in haar antwoordmemorie niet nader ingegaan op de onroerende zaakgebonden lasten. Maankwartier heeft kanttekeningen geplaatst bij de genoemde conclusie van de deskundigen (zie antw.mem. p. 27 onder (vii), met een verwijzing naar haar prod. 18), maar die doen niet af aan de inhoudelijke argumenten waarmee de deskundigen hun conclusie hebben onderbouwd. Het hof ziet in deze kanttekeningen geen reden om de deskundigen niet te volgen in die conclusie, die het hof dan ook overneemt en tot de zijne maakt. Ook deze conclusie draagt bij aan het oordeel van het hof dat de Taxatie niet kan worden gezien als een correcte taxatie van de marktwaarde van het appartementsrecht. De Gemeente en Maankwartier hebben niets aangevoerd dat het hof tot een ander oordeel kan leiden.

9.8.4. [naam] en [taxateur]: Zowel de Gemeente als Maankwartier hebben in hun reactie op het concept-deskundigenbericht een beroep gedaan op de (in rov. 9.5.3. genoemde) raming van investeringskosten inzake het appartementsrecht/kantoorpand door [naam] (zie desk.ber. pp. 57, 71-72). [naam] heeft de stichtingskosten geraamd op (minimaal, afhankelijk van de grondwaarde) € 11.000.000,-.
De deskundigen hebben in hun reactie op deze opmerkingen aangegeven dat de stichtingskosten van een object niets zeggen over de marktwaarde ervan (zie desk.ber. p. 57).
In haar antwoordmemorie (nrs. 81-82) heeft Maankwartier haar beroep op de raming van
herhaald, onder meer door te stellen dat zij het appartementsrecht nimmer voor de door de deskundigen getaxeerde marktwaarde van ruim € 7.000.000,- zou hebben willen verkopen, omdat zij dan een verlies van circa € 4.000.000,- zou hebben geleden. Daarmee heeft Maankwartier echter - anders dan zij stelt - niet laten zien dat er ‘wel degelijk’ een verband bestaat tussen stichtingskosten en marktwaarde. Het hof overweegt daartoe dat het voor de hand ligt dat een bouwer van kantoorpanden, en van onroerend goed in het algemeen, daarvoor een verkoopprijs wil realiseren die (op zijn minst) gelijk is aan de stichtingskosten, vermeerderd met een opslag voor andere kosten en winst. Daarmee is niet gezegd dat marktpartijen - gegeven tijd en plaats - ook steeds bereid zijn om die prijs te betalen. Daar komt bij dat uit de raming van [naam] niet volgt dat de stichtingskosten voor Maankwartier (ongeveer) € 11.000.000,- hebben bedragen; Maankwartier heeft geen inzicht gegeven in de daadwerkelijke stichtingskosten.
Het Hof volgt de deskundigen in hun genoemde conclusie en verwerpt de aan de raming door [naam] ontleende verweren van Maankwartier en van de Gemeente, daaronder begrepen het verweer dat de raming door [naam] , in plaats van de Taxatie door [taxaties] , kan dienen als een voldoende argument om de koopovereenkomst inzake appartementsrecht G/H niet bij de Commissie aan te melden en de stand still-verplichting in acht te nemen.

9.8.5. De Gemeente en Maankwartier hebben hun verweren verder onderbouwd door een beroep te doen op het (in rov. 9.5.3. genoemde) taxatierapport van [taxateur] , dat uitmondt in een getaxeerde waarde van € 10.465.000,- (vrij op naam en exclusief BTW).
Uit het rapport blijkt dat [taxateur] is uitgegaan van een huurprijs van € 150,- per m2 v.v.o. en ook verder (zoals in verband met de BTW-compensatie) heeft getaxeerd op basis van andere uitgangspunten dan de deskundigen voorstaan en die het hof in het voorgaande juist heeft geoordeeld en heeft overgenomen.
Het hof verwerpt daarom ook de aan het rapport van [taxateur] ontleende verweren van de Gemeente en van Maankwartier , daaronder begrepen het verweer dat de taxatie door [taxateur] , alleen of tezamen met de raming door [naam] , kan dienen als een voldoende argument om de koopovereenkomst niet bij de Commissie aan te melden en de standstill-verplichting in acht te nemen.


Conclusie in verband met de artt. 107-109 VWEU
9.9. De in het voorgaande besproken reacties van de Gemeente en van Maankwartier op de bevindingen van de deskundigen geven het hof geen aanleiding om andere conclusies te trekken dan op grond van de bevindingen van de deskundigen (en gelet op het niet van toepassing zijn van de uitzondering in de De minimis-verordening, zie ook rov. 9.1.1. in verband met de voorwaarden 4 en 5) voor de hand liggen. Het hof oordeelt daarom dat, mede gelet op de bevindingen en de conclusies van de deskundigen, het volgende is komen vast te staan.
- In verband met de aankoop van het appartementsrecht door de Gemeente wordt voldaan aan alle vijf in artikel 107 lid 1 VWEU opgenomen voorwaarden voor de aanwezigheid van staatssteun - daaronder begrepen de voorwaarde dat Maankwartier in verband met de aankoop van het appartementsrecht door de Gemeente een niet-marktconform voordeel heeft genoten - zodat sprake is van een steunmaatregel in de zin van die bepaling.
- De aankoop door de Gemeente had daarom op grond van art. 108 lid 3 VWEU door de Gemeente moeten worden aangemeld bij de Commissie, waarna de Gemeente de standstill-verplichting in acht had moeten nemen.
- De Taxatie door [taxaties] is - om verschillende redenen - niet verricht in overeenstemming met de eisen in Mededeling-97 (en het MEO-beginsel) en vormt daarom geen afdoende reden om de koopovereenkomst niet als steunmaatregel aan te melden bij de Commissie en om de standstill-verplichting niet na te leven.
- Andere - deugdelijke - redenen om deze aanmelding achterwege te laten zijn gesteld noch gebleken.


Het hof overweegt in dit verband nog dat in de rov. 9.3.2. en 9.5.1. is gebleken dat vooral het opnemen van de compensatie voor BTW-schade in de Taxatie heeft geleid tot een aanzienlijke verhoging van de getaxeerde waarde van het appartementsrecht en dat de bevoordeling in de zin van art. 107 lid 1 VWEU van Maankwartier vast staat als deze compensatie buiten beschouwing wordt gelaten en de Taxatie voor het overige wordt gevolgd.
Het verschil tussen marktwaarde en koopprijs wordt nog groter als de huurprijs per m2 v.v.o. wordt verlaagd van € 145,- naar € 130,-.
De invulling van andere taxatievariabelen kan in de op basis van dit een en ander te trekken conclusies geen verandering brengen. Datzelfde geldt voor enkele andere kwesties waarover partijen nog hebben gedebatteerd en die in het voorgaande niet uitdrukkelijk zijn besproken (zoals de taxatie-methode - DCF en/of BAR/NAR - en de grondquote/grondwaarde, en daarnaast kwesties als: de correctie meer-/minderhuur, de disconteringsvoet, de incentives voor de (onder)huurder en het zaagtandeffect na het einde van de (onder)huurovereenkomst). Het hof zal deze kwesties verder onbesproken laten.

Consequentie voor de koopovereenkomst
9.10.1. De vraag die vervolgens aan de orde dient te komen is welke consequenties de in rov. 9.9. gegeven oordelen hebben voor de koopovereenkomst inzake het appartementsrecht, waarvan vast staat dat zij niet bij de Commissie is aangemeld en dat zij in 2014 door zowel Maankwartier als de Gemeente is nagekomen.

9.10.2. Metroprop c.s. hebben gesteld (zie mem. nrs. 2.3 e.v.) dat het herstel van de mededingingssituatie van vóór de uitkering van de staatssteun vergt dat de koopovereenkomst inzake het appartementsrecht wordt vernietigd. Een gedeeltelijke vernietiging (met een verlaging van de koopprijs tot gevolg) zou leiden tot een onaanvaardbaar resultaat, omdat de Gemeente dan - onverdiend - een aanzienlijke korting op de koopprijs zou krijgen, aldus Metroprop c.s.
Metroprop c.s. hebben verder gesteld dat, als Maankwartier en de Gemeente marktconform hadden gehandeld, kantoorgebouw G/H niet zou zijn gebouwd. Een vergelijking van de stichtingskosten zoals berekend door [naam] en de marktwaarde zoals aangegeven door de deskundigen maakt dat volgens Metroprop c.s. duidelijk. Metroprop c.s. leiden hieruit af dat het herstel van de mededingingssituatie van vóór de uitkering van de staatssteun betekent dat de Gemeente het kantoorgebouw in het Maankwartier dient te verlaten en moet omzien naar (gehuurde) kantoorruimte elders in Heerlen (zie mem. nrs. 2.3. e.v.).
9.10.3. De Gemeente stelt primair dat de (al dan niet) vernietiging van de koopovereenkomst inzake het appartementsrecht nu nog niet aan de orde is, maar pas nadat de Commissie heeft geoordeeld dat sprake is van niet met artikel 107 VWEU verenigbare staatssteun. De Gemeente beroept zich in dit verband op HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5609, Esmilio/Mediq.
Subsidiair stelt de Gemeente dat het hof de koopovereenkomst niet hoeft te vernietigen en dat een dergelijke vernietiging bovendien een doorkruising van Europese regels zou inhouden. Volgens de Gemeente voorziet het Europese staatssteunrecht namelijk in de mogelijkheid om de staatssteun te begroten en terug te vorderen, en kan langs deze weg het concurrentienadeel voor concurrenten van Maankwartier ongedaan worden gemaakt. De Gemeente verwijst in dit verband onder meer naar het (hiervoor genoemde) Residex-arrest van het Europese Hof van Justitie. Voor wat betreft het Nederlandse recht doelt de Gemeente kennelijk (zie antw.mem. nr. 19) op de partiële nietigheid op grond van artikel 3:41 BW.
De Gemeente wijst er verder op dat de koopovereenkomst een uitdrukkelijke afspraak tussen partijen bevat voor het geval de totstandkoming van de overeenkomst, of een bepaling daarin, in strijd zou komen met Europese wet- en regelgeving, namelijk art. 12.7.1. Die bepaling luidt als volgt: ‘Indien de totstandkoming dan wel één of meer bepalingen van deze Overeenkomst in strijd blijkt te zijn met Nederlandse en/of Europese wet- en regelgeving, zal de Overeenkomst voor zover mogelijk van kracht blijven. Partijen zullen in een zodanig geval over de bepalingen welke eventueel niet rechtsgeldig blijken te zijn overleg plegen, teneinde een vervangende regeling te treffen die wel rechtsgeldig is en zo veel mogelijk aansluit bij de strekking van de vervangende regeling’.

De Gemeente stelt dat uit deze bepaling volgt dat als een deelbepaling in de overeenkomst nietig is, zoals de bepaling met betrekking tot de koopprijs, partijen niet zijn overeengekomen dat dan de volledige vernietiging van de overeenkomst dient te volgen.
In aansluiting hierop beroept de Gemeente zich op het bepaalde in artikel 12.7.2 van de koopovereenkomst: ‘De Gemeente is in geen geval aansprakelijk jegens Verkoper en/of derden indien de (wijze van) totstandkoming van de Overeenkomst in strijd blijkt te zijn met Nederlandse en/of Europese wet- en regelgeving. Verkoper zal de Gemeente op eerste verzoek vrijwaren voor eventuele ten gevolge daarvan door de Gemeente te lijden schade en/of voor eventuele aanspraken uit dien hoofde van derden’.

Ten slotte stelt de Gemeente dat de gevolgen van de vernietiging van de (volledige) koopovereenkomst niet zijn te overzien en daarmee disproportioneel zijn, omdat, samengevat: (1) een groot deel van haar organisatie, tezamen met UWV, in het kantoorpand is gevestigd en vervangende huisvesting feitelijk niet beschikbaar is, en (2) ter zake het aan Maankwartier terug te betalen bedrag van € 10.900.000,- een incassorisico ontstaat voor de Gemeente, terwijl dat risico op grond van artikel 12.7.2 van de koopovereenkomst juist door Maankwartier dient te worden gedragen.
De Gemeente verzoekt het hof uiteindelijk om de mededinging met de minst ingrijpende maatregel te herstellen en de koopovereenkomst voor het overige in stand te laten.


9.10.4. Maankwartier stelt dat zij het kantoorgebouw mogelijk niet zou hebben gerealiseerd in dezelfde staat als waarin dat nu is gebeurd, en dat zij het in ieder geval niet aan de Gemeente zou hebben verkocht als de koopprijs niet méér had mogen bedragen dan (ongeveer) € 7.000.000,- (antw.mem. nrs. 8, 29, 104). Een gedeeltelijke nietigverklaring van de koopovereenkomst (alleen voor wat betreft de koopsom) is niet aan de orde; als het hof zou oordelen dat de aanwezigheid van staatssteun is bewezen, dan dient de koopovereenkomst als geheel nietig te worden verklaard, aldus Maankwartier (antw.mem. nrs. 29, 106 e.v.).

Volgens Maankwartier doet het bepaalde in de koopovereenkomst (en met name in de hiervoor aangehaalde artikelen 12.7.1 en 12.7.2) hieraan niet af. Juist in het geval van een partiële nietigheid (met een neerwaartse aanpassing van de koopprijs) bestaat weinig ruimte om met de Gemeente de in artikel 12.7.1 bedoelde vervangende regeling te treffen; artikel 12.7.2 ziet volgens Maankwartier , naar de bedoeling van partijen, uitsluitend op de (wijze van) totstandkoming van de koopovereenkomst.
Volgens Maankwartier is het na de vernietiging van de koopovereenkomst aan de Gemeente om te beslissen of zij het appartementsrecht weer van Maankwartier wil kopen of huren, of dat zij huisvesting elders zoekt. Het herstel van de mededingingssituatie van vóór de uitkering van de staatssteun betekent volgens Maankwartier niet dat de Gemeente kantoorgebouw G/H dient te verlaten ( Maankwartier zal de Gemeente daar ook niet ‘zomaar’ toe dwingen) en dat Maankwartier en de Gemeente geen nieuwe afspraken mogen maken over het voortgezette gebruik van het kantoorgebouw door de Gemeente. Juist de door Metroprop c.s. voorgestane opvatting dat de Gemeente het kantoorgebouw dient te verlaten en moet omzien naar kantoorruimte elders in Heerlen leidt volgens Maankwartier tot een ongewenste beïnvloeding van de mededinging, omdat Metroprop c.s. wil dat Maankwartier al bij voorbaat wordt uitgesloten van de mogelijkheid om kantoorruimte aan de Gemeente te verhuren of te verkopen.
9.10.5. Het hof herhaalt (zie eerder rov. 3.4.4. in tussenarrest 1) dat de nationale rechter, als hij tot het oordeel komt dat ten onrechte geen aanmelding bij de Commissie heeft plaatsgevonden en dat de stand still-verplichting wordt geschonden, aan die schending ‘overeenkomstig zijn nationale recht alle consequenties [dient] te verbinden, zowel wat de geldigheid van handelingen tot uitvoering van steunmaatregelen betreft, als wat de terugvordering van in strijd met deze bepaling toegekende financiële steun betreft’ (zie o.m. HvJ EU 21 juli 2005, nr. C-71/04, ECLI:EU:2005:493, Xunta de Galicia).
De verplichtingen tot aanmelding bij de Commissie en tot het in acht nemen van de stand still strekken ertoe te waarborgen dat een steunmaatregel geen gevolgen heeft voordat de Commissie een redelijke tijd heeft gehad om het voornemen te onderzoeken en om, zo nodig, de procedure van artikel 108 lid 2 VWEU in te leiden.
Anders dan de Gemeente heeft betoogd, wordt dus niet vereist dat de Commissie de steunmaatregel heeft bezien en tot het oordeel is gekomen dat deze niet verenigbaar is met artikel 107 VWEU, alvorens de nationale rechter consequenties kan verbinden aan het niet-naleven van de uit artikel 108 lid 3 VWEU voorvloeiende verplichtingen. Het verbod in artikel 108 lid 3 VWEU strekt zich uit tot iedere steunmaatregel die zonder melding tot uitvoering is gebracht (zie o.m. HvJ EU, 11 november 2015, zaak C-505/14, ECLI:EU:C:2015:742, Klausner Holz/Land Nordrhein Westfalen).
Het primaire verweer van de Gemeente, zoals hiervoor genoemd, wordt daarom verworpen. De Gemeente heeft niet deugdelijk toegelicht waarom de beslissing van de Hoge Raad in de zaak ‘Esmilio/Mediq’ noopt tot een andere beslissing.

9.10.6. Staatssteun die niet is aangemeld en die toch ten uitvoer wordt gebracht, is onrechtmatig. In dat geval ‘moeten de nationale rechterlijke instanties ervoor zorgen dat maatregelen worden getroffen die ertoe leiden of ertoe bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de uitkering van de desbetreffende staatssteun wordt hersteld, hetgeen betekent dat de rechter bij gebreke van minder dwingende procedurele maatregelen kan overgaan tot nietigverklaring van de rechtshandeling waarbij de staatssteun is verleend’ (zie HR 18 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0543, P1; zie ook HvJ EU 8 december 2011, C-275/10, ECLI:EU:C:2011:814, Residex; HR 26 april 2013 ECLI:NL:HR:2013:BY0539, Residex 2).
De Hoge Raad heeft uitdrukkelijk overwogen dat de rechter ‘kan’ overgaan tot nietigverklaring van de rechtshandeling die de basis vormt voor de staatssteun. Als dat gebeurt, met toepassing van artikel 3:40 lid 2 BW, moet de desbetreffende rechtshandeling worden geacht van begin af aan nietig te zijn geweest. Bij koopovereenkomsten geldt de koopprijs dan als onverschuldigd betaald. Deze kan vervolgens op grond van artikel 6:203 lid 1 BW worden teruggevorderd van de begunstigde verkoper. Hierdoor verliest deze het voordeel dat hij op de markt ten opzichte van zijn concurrenten heeft genoten en wordt de toestand van vóór de steunverlening hersteld (zie o.m. HvJ EG 4 april 1995, C-350/93, Jurispr. blz. I-699, Commissie/Italië, punt 22). Gelet hierop kan de nietigverklaring van de koopovereenkomst worden beschouwd als een doeltreffend middel om de vereiste mededingingssituatie te herstellen.

9.10.7. Onder omstandigheden kan, met toepassing van artikel 3:41 BW, worden volstaan met een partiële nietigverklaring. Daarbij is van belang of het geldige deel van de rechtshandeling, gelet op inhoud en strekking van de rechtshandeling als geheel, in een onverbrekelijk verband staat met het nietige deel ervan. Of dit het geval is, is een vraag van uitleg. Volgens de Hoge Raad kunnen daarbij van belang zijn de aard, de inhoud en de strekking van de rechtshandeling, de mate waarin de onderscheiden onderdelen met elkaar verband houden, en hetgeen partijen met de rechtshandeling hebben beoogd. In het licht daarvan dient de rechter, aldus nog steeds de Hoge Raad, te beoordelen of, mede gelet op de overige omstandigheden van het geval en de belangen van alle betrokken partijen, voor gedeeltelijke instandhouding van de rechtshandeling al dan niet voldoende rechtvaardiging bestaat (zie HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2123, BP/Benschop c.s.).

Het hof is van oordeel dat, bezien tegen deze achtergrond, geen goede redenen bestaan om in verband met de koopovereenkomst inzake appartementsrecht G/H te volstaan met een partiële nietigverklaring. Zoals door de Gemeente bepleit, zou dat erop neerkomen dat uitsluitend de bepaling inzake de koopprijs (gedeeltelijk) nietig wordt verklaard. In het algemeen gesproken is de hoogte van de koopprijs echter een onsplitsbaar beding. In het onderhavige geval wordt de koopprijs in de overeenkomst aangeduid in één bedrag (zie artikel 3.1.1), dat geldt als tegenprestatie voor één - op het eerste oog onsplitsbare - prestatie van Maankwartier (zie artikel 1.1.20). De Gemeente heeft niet deugdelijk onderbouwd gesteld waarom, gelet op wat partijen met de overeenkomst hebben beoogd (de eigendomsovergang, tegen betaling van de koopprijs, van het appartementsrecht c.a.), de bepaling inzake de koopprijs zich niettemin leent voor de door haar bepleite opsplitsing in een nietig deel (de koopprijs voor zover inhoudende staatssteun) en een geldig deel (de koopprijs voor het overige).
Het hof constateert dat de Gemeente de door haar bepleite splitsing niet nader heeft ingevuld met getallen. Uitgaande van de conclusies van de deskundigen zoals hiervoor besproken en overgenomen, zou de door de Gemeente bepleite partiële nietigheid erop neerkomen dat de Gemeente de eigendom van het appartementsrecht G/H kan behouden voor een tegenprestatie van ruim € 7.000.000,- (vrij op naam en exclusief BTW). Maankwartier heeft gesteld dat zij het appartementsrecht (in de overeengekomen en opgeleverde staat) nimmer zou hebben verkocht voor een dergelijk bedrag. De Gemeente heeft harerzijds niets gesteld dat afdoet aan de aannemelijkheid van deze stelling van Maankwartier .

9.10.8. Het hof overweegt dat des te meer bezwaar bestaat tegen de door de Gemeente bepleite partiële nietigheid, als wordt gelet op de strekking van de door haar overtreden norm. De strekking van artikel 108 lid 3 VWEU is te verzekeren dat voorgenomen steunmaatregelen door de Commissie kunnen worden beoordeeld op hun verenigbaarheid met de interne markt vóór het moment waarop er (eventueel) uitvoering aan wordt
gegeven. Deze strekking pleit voor een volledige vernietiging van de koopovereenkomst. Uitgaande van de door de Gemeente bepleite partiële vernietiging zou zij namelijk worden beloond voor het schenden van haar plicht tot aanmelden en inachtnemen van de standstill-verplichting. Daarmee zou afbreuk worden gedaan aan het nuttige effect van artikel 108 lid 3 VWEU, omdat van de partiële nietigheid een verminderde prikkel uitgaat om de in de koopovereenkomst besloten steunmaatregel aan te melden bij de Commissie.


9.10.9. De andere door de Gemeente aangevoerde redenen om niet over te gaan tot nietigverklaring van de (volledige) koopovereenkomst overtuigen niet.

De Gemeente komt geen beroep toe op de artikelen 12.7.1. en 12.7.2. van de koopovereenkomst gelet op de (volledige) nietigheid van die overeenkomst.

Het - niet nader onderbouwde - restitutierisico komt voor rekening van de Gemeente, die dit risico had kunnen afwenden door de koopovereenkomst aan te melden bij de Commissie en haar oordeel af te wachten. Hetzelfde geldt voor de huisvestigingssituatie waarop de Gemeente zich heeft beroepen. Deze argumenten rechtvaardigen hoe dan ook niet dat de koopovereenkomst slechts gedeeltelijk nietig wordt verklaard op de wijze zoals verdedigd door de Gemeente; de argumenten voor de volledige nietigverklaring zoals in het voorgaande besproken wegen zwaarder. De Gemeente heeft niets gesteld dat het hof tot een ander oordeel kan leiden.


9.10.10. In dit verband is ook van belang dat de Gemeente niet deugdelijk heeft toegelicht wat haar ertoe heeft gebracht om in 2013 de taxatie van appartementsrecht G/H op te dragen op de wijze zoals dat is geschied, en om daarna in 2014 de op basis van die opdracht verrichte Taxatie ten grondslag te leggen aan haar aankoopbeslissing. Zoals in het voorgaande afdoende is gebleken, was de taxatieopdracht in een aantal opzichten - op zijn minst - niet onmiddellijk voor de hand liggend geformuleerd, met alle gevolgen van dien voor de Taxatie en de koopprijs.
Niet ter zake doet of de Gemeente op basis van de informatie die haar toen ter beschikking stond meende op basis van de Taxatie een marktconforme prijs te betalen. Beslissend is de economische aard van de handeling van de Gemeente en niet hoe zij, subjectief bezien, dacht dat zij handelde of welke alternatieve handelwijzen zij heeft overwogen alvorens het appartementsrecht voor de overeengekomen prijs aan te kopen (zie HvJ EU, 20 september 2007, C-300/16, ECLI:EU:C:2017:706, Europese Commissie/Frucona Košice a.s., nr. 27).

9.10.11. Uit het voorgaande volgt dat het hof de vordering onder 1 zal toewijzen, in die zin dat het hof voor recht zal verklaren dat de koopovereenkomst inzake het appartementsrecht nietig is wegens strijd met het bepaalde in artikel 108 lid 3 VWEU.
Onder 2 vorderen Metroprop c.s. , samengevat, om Maankwartier te bevelen de koopsom
ad € 10.900.000,- vermeerderd met de BTW terug te betalen aan de Gemeente. Met deze vordering wordt kennelijk beoogd om het door Maankwartier genoten voordeel ongedaan te maken en om de mededingingssituatie van voor de uitkering van de staatssteun te herstellen.
Het hof is van oordeel dat Metroprop c.s. dit doel willen bereiken langs een voor hen niet begaanbare weg. Het hof overweegt hiertoe dat artikel 108 lid 3 VWEU enkel geldt voor de Gemeente en niet ook voor Maankwartier (zie o.m. HvJ EG 11 juli 1996, zaak C-39/94, p.
I-3547, SFEI e.a.). Deze bepaling biedt daarom geen rechtstreekse grondslag voor de toewijzing van de vordering. Dat de koopovereenkomst wordt geacht nietig te zijn ten gevolge van het niet-inachtnemen van artikel 108 lid 3 VWEU doet hieraan niet af. Consequentie van deze nietigheid is, naar Nederlands recht, dat de Gemeente de koopsom inclusief BTW onverschuldigd heeft betaald aan Maankwartier . Het hieruit voortvloeiende vorderingsrecht komt op grond van artikel 6:203 lid 2 jo. lid 1 BW toe aan de Gemeente en niet (ook) aan Metroprop c.s. Metroprop c.s. hebben niets gesteld dat het hof tot een ander oordeel kan leiden.
Het hof zal de vordering onder 2 daarom afwijzen.

9.10.12. Het hof overweegt in verband met de huisvestingssituatie nog dat het aan Maankwartier en de Gemeente is om de situatie die ontstaat naar aanleiding van de nietigheid van de koopovereenkomst onder ogen te zien en om daarvoor een oplossing te zoeken (en voor andere daarmee verband houdende kwesties, zoals de door de Gemeente gedragen kosten van de volledige afbouw van het kantoorpand, en de vergoeding voor het gebruik van het appartementsrecht/kantoorpand door de Gemeente en UWV gedurende de afgelopen jaren, zie antw.mem Maankwartier nr. 29).
Redenen die in de weg staan aan het voortgezette gebruik van appartementsrecht G/H door de Gemeente (en door UWV) zijn gesteld noch gebleken. Anders dan Metroprop c.s. kennelijk menen (zie rov. 9.10.2.) vergt het herstel van de mededingingssituatie van vóór de uitkering van de staatssteun niet dat dat de Gemeente het kantoorgebouw in het Maankwartier verlaat. Metroprop c.s. kennen hier (opnieuw, zie eerder rov. 3.9.2. in tussenarrest 1) een te vergaande invloed toe aan het bepaalde in de artikelen 107-109 VWEU. Op voorwaarde dat deze bepalingen in acht worden genomen, behoort het ‘opnieuw kopen’ of ‘alsnog huren’ van appartementsrecht G/H door de Gemeente tot de mogelijke oplossingen.

De (gestelde) onrechtmatige daden van de Gemeente en van Maankwartier

9.11.1. De vordering onder 3 luidt tot verklaring voor recht dat de Gemeente en Maankwartier ieder onrechtmatig hebben gehandeld jegens Metroprop c.s. De vorderingen onder 7, 8 en 9 strekken tot vergoeding van de door het (gestelde) onrechtmatige handelen van de Gemeente en Maankwartier bij Metroprop c.s. veroorzaakte schade. De vordering onder 7 en 8 betreffen daarbij de (gestelde) schade als gevolg van het missen van de kans om twee kantoorpanden van Metroprop en van de Stichting te verkopen aan de Gemeente. De vordering onder 9 ziet op andere - door Metroprop c.s. nader benoemde - (gestelde) schade.

9.11.2. Het hof stelt in verband met deze vorderingen voorop dat, om de mededingingssituatie van vóór de uitkering van de staatssteun te herstellen, een verplichting tot schadevergoeding kan worden opgelegd (zie o.m. HvJ EU 11 december 2008, nr. C-334/07, Jurispr. P. I-9465, Commissie-Freistaat Sachsen). Grondslag daarvoor in de Nederlandse situatie is met name het bepaalde in artikel 6:162 BW.

9.11.3. Metroprop c.s. hebben in de inleidende dagvaarding een meer uitgebreide toelichting gegeven op de grondslag van hun op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen. Centraal daarin staan: (1) de volgens Metroprop c.s. in de koopovereenkomst inzake het appartementsrecht besloten liggende staatssteun voor Maankwartier , (2) het niet-aanmelden van de koopovereenkomst door de Gemeente bij de Commissie, en (3) het over en weer, door Maankwartier én de Gemeente, uitvoering geven aan de koopovereenkomst (zie inl.dagv. nrs. 10.1 e.v., 16.1 en 17.1 e.v.). Ook andere feiten en omstandigheden (zoals de eerder genoemde huurgarantie en de huurovereenkomst tussen de Gemeente en UWV) komen aan de orde in de dagvaarding, maar niet als grondslagen van de OD-vorderingen. Deze opstelling is in de memorie van grieven onveranderd gebleven (zie nrs. 1.128 e.v.). Voor zover Metroprop c.s. tijdens het pleidooi in hoger beroep hebben bedoeld om de grondslag van hun OD-vorderingen uit te breiden in verband met de huurgarantie, heeft het hof daarop afwijzend geoordeeld in rov. 3.3.5. in tussenarrest 1.
De memorie na deskundigenbericht (nrs. 4.18 e.v.) bevat uitgebreide beschouwingen van Metroprop c.s. over de nadelige gevolgen die zij, naar zij stellen, hebben ondervonden en nog zullen ondervinden van de bouw van het kantoorpand met appartementsrecht G/H en van de daarvan het gevolg zijnde uitbreiding van de kantorenvoorraad in Heerlen. Het hof begrijpt deze beschouwingen (net als de eerdere verwijzing naar, onder meer, de huurgarantie) als een nadere onderbouwing van de OD-vorderingen in verband met de koopovereenkomst inzake het appartementsrecht. Voor zover Metroprop c.s. met deze beschouwingen hebben beoogd om (opnieuw) de grondslag van hun OD-vorderingen uit te breiden, oordeelt het hof dat dit Metroprop c.s. in dit stadium van de procedure niet kan worden toegestaan. Voor de onderbouwing van dit oordeel verwijst het hof naar rov. 3.3.5. in tussenarrest 1; de inhoud daarvan is hier, mutatis mutandis, van toepassing.

9.11.4. Het voorgaande betekent dat schade die in de onderhavige procedure voor vergoeding in aanmerking komt in causaal verband moet staan met de hiervoor onder (1)-(3) genoemde gedragingen van de Gemeente en van Maankwartier ; zo niet, dan komt zij niet voor vergoeding in aanmerking.
In het kader van de aansprakelijkheidsvraag dient allereerst het conditio sine qua non-verband aan de orde te komen, daarna, in verband met de omvang van de schadevergoeding, (eventueel) de toerekening op grond van artikel 6:98 BW.

9.11.5. De omstandigheid dat de vorderingen onder 7 en 8 zien op kansschade doet hieraan niet af.
Volgens Metroprop c.s. is hen ten gevolge van de (gestelde) onrechtmatige gedragingen van de Gemeente en van Maankwartier de kans ontnomen om zelf succesvol de in de vorderingen genoemde kantoorpanden aan de Gemeente te verkopen.
Juist is dat aan het bestaan van een dergelijke kans op succes onder omstandigheden een zelfstandige vermogenswaarde kan worden toegekend, die vervolgens als uitgangspunt kan dienen bij de schadeberekening. Hieraan wordt echter alleen toegenomen als de kansschade in causaal verband staat tot de (gestelde) onrechtmatige gedragingen. Ook in verband met de (gestelde) kansschade van Metroprop c.s. dient daarom eerst, door een vergelijking van de feitelijke situatie met de hypothetische situatie waarin de Gemeente en Maankwartier hun (gestelde) onrechtmatige gedragingen achterwege hebben gelaten, te worden vastgesteld of het conditio sine qua non-verband bestaat.
Metroprop c.s. hebben in de inleidende dagvaarding weliswaar gesteld dat dit het geval is (zie inl. dagv. nrs. 21.1 e.v.), maar hebben die stelling niet deugdelijk onderbouwd. Dat is evenmin gebeurd in hun memorie na deskundigenbericht. Deze onderbouwing wordt vooral gemist in verband met de hypothetische situatie, waar het gaat om de mate van zekerheid dat, als de (gestelde) onrechtmatige gedragingen achterwege zouden zijn gebleven, de kans op succes voor Metroprop c.s. zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd (zie HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, Deloitte/Hassink, rov. 3.5.3-slot).
Een deugdelijke toelichting op dit punt was des te meer op zijn plaats geweest, nu de Gemeente en Maankwartier herhaaldelijk hebben aangevoerd dat de Gemeente de twee door Metroprop c.s. genoemde kantoorpanden nimmer zou hebben aangekocht ter huisvesting van (een deel van) haar organisatie, ook niet als de aankoop van appartementsrecht G/H achterwege zou zijn gebleven (zie cva Gemeente, nrs. 17, 19, 55, 86; cva Maankwartier , nrs. 16, 62, 179 e.v.; antw.akte Gemeente nrs. 7, 46, 62-63; antw.akte Maankwartier nrs. 6 e.v., 19, 67 e.v.; mva Gemeente nr. 20, 22, 25, 54-58, 86; mva Maankwartier , nrs. 175, 295, 302-303, 308-311, pleitnota Maankwartier nr. 22). De Gemeente en Maankwartier hebben dit standpunt onderbouwd door te verwijzen, onder meer, naar de ouderdom van de beide panden en van hun inrichting, en naar de ligging ervan (deels buiten het centrum), dit een en ander in relatie tot de eisen die de Gemeente destijds stelde aan de huisvesting van haar organisatie (met UWV).

Metroprop c.s. hebben in hun memorie na deskundigenbericht uitgebreid aandacht besteed aan kantoorpanden die zij meer recent hebben ontwikkeld in Amsterdam. Uit deze - kennelijke - successen in Amsterdam volgt echter niet dat Metroprop c.s. ook in Heerlen succesvol zouden hebben kunnen zijn. Daar komt bij dat de eventuele succesvolle verbouwing van een pand geen verandering brengt aan de locatie ervan. Metroprop c.s. stellen zelf (mem. na desk.ber. nr. 4.14) dat de Gemeente in het verleden nimmer serieus heeft willen kijken naar de mogelijkheden die de panden van Metroprop c.s. bieden. Waarom dan voor de hypothetische situatie moet worden uitgegaan van een andere opstelling van de Gemeente hebben Metroprop c.s. niet uitgelegd.
Metroprop c.s. hebben nog getracht om een meer normatieve invulling te geven aan de hypothetische situatie, door uit te gaan van het handelen dat van een van het MEO-beginsel uitgaande Gemeente had mogen worden verwacht (mem na desk.ber. nr. 4.14). Die invulling komt echter in strijd met de meer recente jurisprudentie van de Hoge Raad over het conditio sine qua non-verband, die erop neerkomt dat de hypothetische situatie zo concreet mogelijk moet worden ingevuld (zie o.m. HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:354, NJ 2019, 409, Boskalis/Zuid Holland, met verwijzingen naar eerdere uitspraken).

9.11.6. Het hof oordeelt, gelet op het voorgaande, dat Metroprop c.s. hun stelling over de aanwezigheid van het conditio sine qua non-verband onvoldoende hebben onderbouwd. Bij gebreke aan voldoende concrete feitelijke stellingen wordt aan bewijslevering op dit punt niet toegekomen. Het hof neemt daarom tot uitgangspunt dat geen conditio sine qua non-verband bestaat tussen de (gestelde) onrechtmatige gedragingen van de Gemeente en van Maankwartier en de (gestelde) kansschade bij Metroprop c.s.
Zonder dit verband kan van aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW van de Gemeente en van Maankwartier jegens Metroprop c.s. geen sprake zijn. Gelet hierop kunnen de stellingen van Metroprop c.s. over de onrechtmatigheid, de relativiteit, de toerekenbaarheid en de schade - en de desbetreffende verweren van de Gemeente en van Maankwartier - verder buiten beschouwing blijven.

Het hof zal de vorderingen onder 7 en 8 daarom afwijzen.

9.11.7. In verband met de vordering onder 9 is van belang of aannemelijk is dat Metroprop c.s. ten gevolge van de (gestelde) onrechtmatige gedragingen van de Gemeente en van Maankwartier mogelijk nog andere schade hebben geleden of dreigen te lijden.
Uitgaande van de stellingen van Metroprop c.s. (en gelet op de beperking die het hof heeft aangebracht in rov. 9.11.2.) kan daarvan alleen nog sprake zijn in verband met de kosten van de diverse door Metroprop c.s. ingewonnen deskundige adviezen ( [adviseur 1] , [adviseur 2] , [adviseur 3] ).
Metroprop c.s. vorderen vergoeding van deze kosten op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW, met de stelling dat sprake is van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid.

Het hof overweegt dat deze kosten, op grond van de bepaling waarop Metroprop c.s. zich beroepen, alleen voor vergoeding in aanmerking komen als reeds uit anderen hoofde een wettelijke verplichting tot schadevergoeding bestaat. Gelet op het in het voorgaande geconstateerde ontbreken van causaal verband is daarvan geen sprake.

Het hof zal daarom ook de vordering onder 9 afwijzen.

9.11.8. Uit het door Metroprop c.s. gestelde volgt niet dat de vordering onder 3, tot verklaring voor recht, een ander doel heeft dan te dienen als inleiding op de vorderingen onder 7, 8 en 9. Nu die vorderingen zullen worden afgewezen, hebben Metroprop c.s. onvoldoende belang bij toewijzing van de vordering onder 3. Metroprop c.s. hebben niets gesteld dat het hof tot een ander oordeel kan leiden.
Ook de vordering onder 3 zal het hof daarom afwijzen.

Ten slotte


9.12.1. Bewijs: Voor zover op Metroprop c.s. dan wel de Gemeente en/of Maankwartier enige bewijslast rust, zijn door hen geen voldoende onderbouwde feiten gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen leiden, zodat de bewijsaanbiedingen van Metroprop c.s. , de Gemeente en Maankwartier als zijnde niet relevant worden gepasseerd.

9.12.2. De grieven: In tussenarrest 1 heeft het hof geoordeeld dat de grieven 1-6 en 10 niet slagen (zie de rov. 3.3.3., 3.5.2., 3.5.3. en 3.9.7.). Het hof blijft bij deze oordelen.
De grieven 7, 8 en 9, waarover het hof nog geen oordeel heeft gegeven, betreffen de taxatieopdracht en de Taxatie.
Grief 8 slaagt, voor zover daarmee het oordeel van de rechtbank wordt aangevochten dat Metroprop c.s. niet hebben aangetoond dat de Taxatie (gelet op de daarin tot uitgangspunt genomen sale and lease back-constructie, beschouwingsperiode en huurprijs) geen realistische bepaling van de marktwaarde van het appartementsrecht bevat.
Ook grief 9 slaagt, voor zover daarmee het oordeel van de rechtbank wordt aangevochten dat Metroprop c.s. niet hebben aangetoond dat het rapport van [naam] en de taxatie van [taxateur] niet kunnen dienen als aanvullende onderbouwing voor het standpunt van de Gemeente en van Maankwartier dat de Gemeente het appartementsrecht heeft gekocht voor een marktconforme prijs.

Gelet op het slagen van deze grieven hebben Metroprop c.s. geen belang bij de behandeling van grief 7, die betrekking heeft op de (volgens Metroprop c.s. te weinig onafhankelijke) houding van de taxateurs van [taxaties] ten opzichte van de Gemeente.

9.12.3. De beslissingen: Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en zal voor recht verklaren dat de koopovereenkomst inzake appartementsrecht G/H nietig is wegens strijd met het bepaalde in artikel 108 lid 3 VWEU.

De vorderingen van Metroprop c.s. zullen voor het overige worden afgewezen.

9.12.4. De proceskosten: Nu Metroprop c.s. enerzijds en de Gemeente en Maankwartier anderzijds over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten aldus compenseren dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dat geldt voor de eerste aanleg en voor het hoger beroep, dit laatste met uitzondering van de kosten van de deskundigen ad € 50.632,45. De inspanningen van de deskundigen hebben in hoofdzaak bijgedragen aan de beslissingen van het hof over de geldigheid van de koopovereenkomst inzake appartementsrecht G/H . Deze beslissing is uitgevallen in het nadeel van de Gemeente en van Maankwartier , zodat het hof het juist acht om deze twee procespartijen - hoofdelijk - te veroordelen in de genoemde deskundigenkosten.

Het gaat daarbij om de door Metroprop en door de Stichting voorgeschoten (en inmiddels aan de deskundigen ten goede gekomen) bedragen ad (2x) € 10.229,-. Ervan uitgaande dat Metroprop c.s. inmiddels ook hun aandeel in de niet uit het voorschot te betalen declaratie van de deskundige Van Gool aan deze hebben voldaan, gaat het daarnaast om bedragen ad (2x)
€ 2.429,11, in totaal daarom om (2x) € 12.658,11.

10 De uitspraak

Het hof:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis waarvan beroep,

en opnieuw rechtdoende:


verklaart voor recht dat de koopovereenkomst van 30 januari 2014 inzake appartementsrecht G/H nietig is wegens strijd met artikel 108 lid 3 VWEU;

veroordeelt de Gemeente en Maankwartier hoofdelijk tot betaling van € 12.658,11 uit hoofde van in hoger beroep gemaakte deskundigenkosten aan Metroprop, des dat de éen betalende de ander is gekweten;

veroordeelt de Gemeente en Maankwartier hoofdelijk tot betaling van € 12.658,11 uit hoofde van in hoger beroep gemaakte deskundigenkosten aan de Stichting, des dat de éen betalende de ander is gekweten;


compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep voor het overige, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Beurskens, E.A.M. van Oorschot en G. Creutzberg en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 juni 2021.

griffier rolraadsheer