Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2021:1179

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
15-04-2021
Datum publicatie
20-04-2021
Zaaknummer
200.285.813_01
Rechtsgebieden
Insolventierecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

bekrachtiging tussentijdse beëindiging o.g.v. art. 350 Fw c, e én f-grond

Wetsverwijzingen
Faillissementswet 350
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 15 april 2021

Zaaknummer : 200.285.813/01

Zaaknummer eerste aanleg : C/03/18/11 R

in de zaak in hoger beroep van:

[appellante] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

hierna te noemen: [appellante] ,

advocaat: mr. B.H.A. Augustin te Maastricht

tegen

[verweerder] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder,

hierna te noemen: [verweerder] ,

advocaat: mr. P.P.M. Kerckhoffs.

1 Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht , van 3 november 2020.

2 Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 11 november 2020, heeft [appellante] verzocht voormeld vonnis te vernietigen en te bepalen dat de schuldsaneringsregeling nog, tot een nader te bepalen termijn, doorloopt, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van beide instanties.

2.2.

Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 29 december 2020, heeft [verweerder] verzocht [appellante] in haar verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen zijnde ongegrond en/of onbewezen, met veroordeling van [appellante]

– uitvoerbaar bij voorraad – in de kosten van deze procedure.

2.3.

De mondelinge behandeling was aanvankelijk bepaald op 20 januari 2021, maar is aangehouden toen [appellante] zich de dag van de behandeling ziek meldde met griepklachten. De mondelinge behandeling heeft vervolgens plaatsgevonden op 31 maart 2021. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

  • -

    [appellante] , bijgestaan door mr. Augustin;

  • -

    [verweerder] , bijgestaan door mr. Kerckhoffs;

- de heer [de bewindvoerder] , hierna te noemen: de bewindvoerder.

2.4.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 10 maart 2020;

- de brief met bijlagen van de bewindvoerder d.d. 14 december 2020;

- het aanhoudingsverzoek van de aanvankelijk geplande zitting op 20 januari 2021 van mr. Augustin d.d. 20 januari 2021;

- de stukken van de eerste aanleg, ingestuurd bij formulier d.d. 26 januari 2021;

- de brief/het faxbericht van mr. Augustin d.d. 30 maart 2021 met als bijlagen productie 4 en 5;

- de ter zitting door beide advocaten overgelegde en voorgedragen pleitaantekeningen.

3 De beoordeling

3.1.1.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft het hof naar aanleiding van bezwaren van mr. Kerckhoffs tegen productie 4 en 5 (mailberichten uit 2019), – na een korte schorsing - bepaald dat het zo laat aanleveren van stukken die al enige tijd beschikbaar zijn niet netjes is. Vervolgens is door het hof aangegeven dat mr. Augustin de betekenis van de stukken mocht verwerken in zijn mondelinge toelichting en dat aan het eind van de behandeling nog zou worden gekeken of de noodzaak voor een nadere aktewisseling over specifiek de betreffende stukken zou bestaan. Van de zijde van [verweerder] is vervolgens niet meer aangedrongen op een dergelijke aktewisseling en ook het hof ziet daarvoor geen aanleiding (meer), nu de kern van de betreffende stukken klaarblijkelijk opgenomen is in het pleitnota van mr. Augustin (p. 2-4, onder het kopje “Samenwerking [verweerder] ) en [verweerder] daarop vervolgens heeft kunnen reageren. De stukken zelf zijn verder niet bij de onderhavige beslissing betrokken.

3.1.2.

Ter inleiding van de zaak acht het hof de volgende feiten van belang:

1) [appellante] heeft vele jaren tot 7 december 2016 een eenmanszaak gehad, genaamd [eenmanszaak] . Het betrof een detailhandel in gordijnen, meubels, verlichting, vloeren, verven, sanitair en tegels (uitgeoefend onder de handelsnaam: [handelsnaam 1] ) en een binnenhuisarchitectenburo (uitgeoefend onder de handelsnaam: [handelsnaam 2] ). Vanaf 2015 was de zaak gevestigd aan [adres] te [vestigingsplaats 1] ;

- [appellante] , toen handelend onder de naam [handelsnaam 1] , heeft op 22 januari 2016 met [verweerder] een overeenkomst van opdracht gesloten, tot het verrichten van diensten op het gebied van binnenhuisarchitectuur, begeleiding van het verbouwingstraject en het verkopen van interieurartikelen met betrekking tot de woning van [verweerder] .

2) [B.V. 1] B.V. (hierna te noemen: [handelsnaam 3] ) is opgericht op 27 oktober 2016, met als handelsnamen [handelsnaam 3] en [handelsnaam 4] . Er waren twee vestigingen, één in [vestigingsplaats 2] (hoofdvestiging) en één in [vestigingsplaats 1] ( [adres] ). De bedrijfsactiviteiten waren het exploiteren van een bureau voor interieurarchitectuur en tevens detailhandel in gordijnen, meubels, verlichting, vloeren, verven, sanitair en tegels en aanverwante goederen. Enig aandeelhouder van [handelsnaam 3] was [B.V. 2] B.V. te [vestigingsplaats 2] van (eigenaar) de heer [betrokkene] (hierna te noemen: [betrokkene] ). [appellante] was bestuurder/algemeen directeur van [handelsnaam 3] gedurende de periode 27 oktober 2016 tot en met 30 november 2017. Vanaf 1 december 2017 was [betrokkene] bestuurder/algemeen directeur van [handelsnaam 3] ;

  • -

    [appellante] is met ingang van 14 november 2016 bij [handelsnaam 3] in dienst getreden als oproepkracht in de functie van verkoopmedewerkster. De arbeidsovereenkomst had een looptijd van 24 maanden. Het salaris bedroeg een vast basisbedrag opgebouwd uit het aantal door oproepkracht gewerkte uren, ad € 10,--bruto per uur;

  • -

    Op 1 januari 2018 is [appellante] bij [handelsnaam 3] gestart als verkoopmedewerkster voor 36 uur per week, op de locatie [adres] , tegen het wettelijk minimumloon;

  • -

    [handelsnaam 3] is opgeheven per 6 december 2018.

3) [B.V. 3] (hierna te noemen: [B.V. 3] ) is opgericht op 2 augustus 2018. Er zijn twee vestigingen, één in [vestigingsplaats 2] (hoofdvestiging) en één in [vestigingsplaats 1] ( [adres] ). Enig aandeelhouder is Stichting [stichting] , gevestigd te [vestigingsplaats 2] op hetzelfde adres als de hoofdvestiging. Algemeen directeur van [B.V. 3] was [betrokkene] . De bedrijfsactiviteiten waren het exploiteren van een binnenhuisarchitectenbureau en tevens detailhandel in gordijnen, meubels, verlichting, vloeren, verven, sanitair en tegels en aanverwante goederen;

  • -

    [appellante] is per 1 september 2018 bij [B.V. 3] in dienst getreden tegen hetzelfde loon en voor dezelfde werkzaamheden als bij [handelsnaam 3] , voor onbepaalde tijd;

  • -

    [appellante] is met ingang van 13 mei 2019 voor 32 uur per week gaan werken bij [callcenter] (callcenter) en daarnaast met ingang van 19 mei 2019 voor maximaal 4 uur per week (op zaterdag) voor [B.V. 3] , in de functie van interieurarchitect;

  • -

    In mei 2020 is [B.V. 3] opgeheven. De arbeidsovereenkomst tussen [B.V. 3] en [appellante] is niet opgezegd.

4) Vanaf 1 juli 2020 tot op heden werkt [appellante] fulltime voor [callcenter] , voor onbepaalde tijd.

3.2.

Bij vonnis van 9 januari 2018 is ten aanzien van [appellante] de toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken. De schuldenlast bedroeg bij de toelating ongeveer € 150.000,-- waarvan circa € 90.000,-- bij de Belastingdienst. De vordering van [verweerder] was bij de toelating nog niet bekend.

3.3.

Bij verzoekschrift van 21 november 2019, heeft [verweerder] verzocht de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling ten aanzien van [appellante] te beëindigen op grond van het bepaalde in artikel 350 lid 3 aanhef en sub e en f Fw. De bewindvoerder heeft tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 10 maart 2020 eveneens verzocht om beëindiging van de wettelijke schuldsaneringsregeling en wel op grond van artikel 350 lid 3 sub c en e Fw. Ook de rechter-commissaris (hierna: RC) ondersteunde het verzoek van [verweerder] tot tussentijdse beëindiging, zo blijkt uit de brieven (met bijlagen) van de RC aan de rechtbank van 8 en 15 januari 2020. De RC heeft het vermoeden van een schijnconstructie waarbij [appellante] haar onderneming aan [betrokkene] heeft overgedragen, om aan het einde van de schuldsanering weer schuldenvrij haar onderneming voort te zetten. De RC heeft de rechtbank naar de navolgende tekst op de website van [B.V. 2] van [betrokkene] verwezen (geprint d.d. 24 april 2018; versie ©2017 [B.V. 2] (ZZP BV)):

“ [B.V. 2] ,[hierna: [B.V. 2] , opmerking hof], is een besloten vennootschap (BV) die op- en

ingericht wordt als uw persoonlijke formele werkgever (…)

Vergelijkt u [B.V. 2] maar een met de lease/huur van een auto, daarvan bent u ook de chauffeur, niet

de eigenaar. Zo werkt [B.V. 2] ook. U bent daar de directeur, de chauffeur van de onderneming. U

heeft het vruchtgebruik. Dit geeft u belangrijke voordelen. (…)

Alle winst van de onderneming verlonen we in Box 1 aan de directeur. (…)

U wordt algeheel bevoegd directeur van [B.V. 2] BV. Ook kiest u de handelsnaam van deze

onderneming en beheert u als enige de bankrekening van deze ZZP BV . Wij maken vooraf

goede afspraken voor de oprichtingsstatuten die bij onze notaris geformaliseerd gaan worden.

(…)

Ondernemen met WSNP, waarom 3 jaar WSNP-armoede als er een beter alternatief is?

(…) Ons concept “Ondernemen met WSNP” maakt u wettelijk gezien een werknemer, maar

praktisch gezien bent u aan het ondernemen. Met onze hulp kunt u toch gaan ondernemen,

zonder de uitkering en de schuldsanering te verliezen. (…) Stichting Zelfstandige Professionals

Nederland richt een normale BV op. U komt daar in loondienst. Via deze BV factureert u uw

omzet en fungeert voor u als een normale werkgever terwijl u in de WSNP zit. (…) U kunt met

deze werkgever, gedurende de WSNP, rustig (weer) uw business gaan opbouwen. Zelfs een

bedrijfswagen behoort tot de mogelijkheden van ons concept.

SZPN blijft enig eigenaar van de BV, zolang u in de WSNP zit. Als het kan, in goed vooroverleg

met uw bewindvoerder en/of curator.

Een deel van de winst van de BV gaat naar uw inkomen en verdwijnt daarmee (deels) naar de

schuldsanering en een ander deel van de winst wordt gebruik om de groei en continuïteit van de

BV te bewerkstelligen en om hiermee later de schulden (nog sneller) af te lossen. (…)

Kosten

Maandelijkse vaste kosten : vanaf 297,00 euro. (…)

Eenmalige investering : [drie varianten, opmerking hof] 497,00 euro – 957,00 euro.

Wat doen we voor dit bedrag? Oprichting van de [B.V. 2] BV , inclusief de

notariskosten. Inschrijving Kamer van Koophandel. Twee persoonlijke adviesgesprekken.

Exclusief: Aandelenkapitaal, eenmalig 100 euro. Inschrijfkosten Kamer van Koophandel,

eenmalig 50 euro. Verloning >1 medewerker: vanaf 25,00 euro p.p. per maand.

Wilt u nog meer zekerheden! (…)

Verplichting.

U bent verplicht om de boekhouding/loonadministratie door ons gelieerde administratiekantoor

te laten verzorgen, zodat we ten allen tijde, bij eventuele vragen van de Belastingdienst en het

UWV, volledig inzicht kunnen geven.

De hierboven genoemde tarieven zijn excl. BTW.

(…)

Ondernemen tijdens Schuldsanering helpt je financiële situatie te verbeteren .

Ondernemen-tijdens-Schuldsanering richt voor jou een Loondienst BV op. Je komt daar in

loondienst. Deze Loondienst BV factureert/ontvangt de door jou gecreëerde omzet. Deze BV

fungeert voor jou als een normale werkgever als je in de schuldsanering zit.

Je bent daar voor de Wet geen ondernemer, maar een gewone werknemer .

Wij blijven de enige eigenaar van de Loondienst BV , zolang je in de schuldsanering zit.

(…)

Deze oplossing is met een eenmanszaak of een eigen BV meestal niet mogelijk. En zeker niet

met een loondienstverband bij een normale werkgever. Die werken hier niet aan mee.

Ondernemen-tijdens-Schuldsanering lost dit probleem voor je op.

(…)

Het is onmogelijk om dit in begrijpelijke taal in een website weer te geven. Maak een

vrijblijvende persoonlijke afspraak op ons kantoor.

(…) Maak een afspraak met SZPN adviseur [betrokkene] sr. (…)

Woon je te ver weg? Telefonisch of via Skype kan uiteraard ook.

(…)”

3.4.

Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank op de voet van artikel 350 lid 3 aanhef en sub c en sub e en in minder mate sub f Faillissementswet (Fw) de toepassing van de schuldsaneringsregeling op verzoek van [verweerder] en op verzoek van de bewindvoerder tussentijds beëindigd. Aangezien er baten zijn voor uitdeling verkeert [appellante] van rechtswege in staat van faillissement zodra de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. De rechtbank heeft in het faillissement van [appellante] mr. J. Schreurs-van de Langenheem tot rechter-commissaris benoemd en [de bewindvoerder] tot curator.

3.4.1.

De rechtbank heeft een uitvoerig vonnis gewezen, waarvan het hof hierna de conclusies weergeeft:

Het niet-ontvankelijkheidsverweer van [appellante] jegens [verweerder] wijst de rechtbank af. [verweerder] is in het kader van deze schuldsaneringsregeling aan te merken als een schuldeiser van [appellante] en als zodanig ontvankelijk in zijn verzoek.

De rechtbank heeft voorts vastgesteld dat [appellante] bij de toelating niet alle informatie heeft gegeven waarover zij beschikte. Zo heeft zij niet bekend gemaakt dat zij in 2016 zelfstandig bevoegd directeur is geworden van [handelsnaam 3] op basis van een parttime

oproepcontract en per 1 december 2017 als directeur plotseling is gestopt en als verkoopster

in dienst is getreden. Dit had zij op grond van de spontane inlichtingenplicht wel moeten

meedelen en hier kan haar een verwijt van worden gemaakt omdat zij had moeten en kunnen

begrijpen dat dit een bijzondere carrièrestap is, zeker toen de rechter haar vroeg of zij

bestuurder van de bv was. De toelatingsrechter heeft kennelijk niet verder doorgevraagd

naar de verhouding met [betrokkene] en het doel van deze constructie. Op grond hiervan is de

rechtbank van oordeel dat beëindiging van de schuldsanering enkel op grond van art. 350 lid

3 aanhef sub f Fw niet aan de orde is.

De rechtbank is voorts van oordeel dat [appellante] ex artikel 350 lid 3 aanhef en sub c Fw verregaand te kort is geschoten in het nakomen van haar spontane inlichtingenplicht en dat haar daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De financiële gegevens en de

concrete afspraken met [betrokkene] waar de rechter-commissaris en de bewindvoerder al in

maart 2018 expliciet om hebben gevraagd, heeft zij niet aangeleverd. Zij heeft uitdrukkelijk toegezegd de jaarstukken van 2017 over te zullen leggen. Zijzelf is degene geweest die omzet genereerde, want [betrokkene] had geen verstand van de bedrijfsactiviteiten en hield zich daar ook niet mee bezig. Zeker na het eerste verhoor, binnen drie maanden na toelating tot de schuldsaneringsregeling, moet haar duidelijk zijn geworden dat deze constructie niet geaccepteerd kon worden omdat daarmee voor de bewindvoerder en de rechter-commissaris te veel essentiële gegevens verborgen bleven, bijvoorbeeld met betrekking tot het minimumloon dat [appellante] ontving, mede gelet op haar bepalende rol bij het realiseren van de (omzet van de onderneming). Bij het tweede verhoor is voorts gebleken dat zij over een bankpas van de zaak beschikte waarmee zij onder andere boodschappen betaalde en dat zij in een auto van zaak reed die niet op haar loonstrook stond. Van [appellante] had op zijn minst mogen worden verwacht dat zij omzetgegevens (inkoop, verkoop en facturen) aan zou leveren. Ook had zij een overzicht kunnen en moeten verstrekken van de pintransacties die zij heeft uitgevoerd met de bankpas en waar de gepinde bedragen aan waren besteed. Het verweer dat zij dit op grond van de arbeidsovereenkomst niet mocht zonder toestemming van [betrokkene] wordt gepasseerd. Het is immers een bewuste keuze geweest van [appellante] om deze constructie aan te gaan en na maart 2018 voort te zetten, waarbij zij zich naar believen kon verschuilen achter [betrokkene] .

Het door de rechter-commissaris en door de bewindvoerder uitgesproken vermoeden dat het

loon van [appellante] bewust op het minimum wordt gesteld zodat de afdracht aan de

boedel minimaal is terwijl de winst van de bv naar de onderneming van [betrokkene] vloeit, acht de rechtbank hoogst aannemelijk. Ook acht de rechtbank heel aannemelijk dat [appellante] zelf van deze constructie heeft geprofiteerd omdat gebleken is dat zij over een bankpas beschikte waarmee zij vrijelijk € 500,-- per transactie kon pinnen en daar onder meer boodschappen van betaalt. Dit alles is door [appellante] niet ontzenuwd, hoewel dit wel op haar weg had gelegen. De crediteuren zijn door deze constructie ernstig benadeeld en dan kan de conclusie geen andere zijn dan dat de schuldsaneringsregeling wordt beëindigd op grond van het bepaalde in art. 350 lid 3 aanhef onder c, e, en in mindere mate ook f Fw, aldus de rechtbank.

3.5.

[appellante] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. [appellante] heeft - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.

[appellante] handhaaft uitvoerig gemotiveerd haar standpunt dat [verweerder] in deze schuldsaneringsregeling niet kan worden aangemerkt als schuldeiser van [appellante] en daarom niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn (inleidende) verzoek.

Uit het proces-verbaal van de toelatingszitting blijkt dat [appellante] van meet af

aan heeft aangegeven dat er voor haar een vennootschap was opgericht, vanuit welke

vennootschap zij haar werkzaamheden zou verrichten; de zogeheten " [B.V. 2]

". Omtrent deze vorm van ondernemen zijn ook vragen gesteld, die [appellante] naar tevredenheid van de rechtbank heeft beantwoord. Ze werd immers toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. [appellante] was bang dat ze, gezien haar leeftijd, geen werk zou vinden. De "oplossing" als aangeboden door [betrokkene] was voor haar een geschenk uit de hemel. Ze zou namelijk voldoen aan de plicht om fulltime te werken en kon daarnaast werkzaam blijven in haar eigen vakgebied. Uit de website van [betrokkene] bleek volgens [appellante] dat deze gang van zaken legitiem en WSNP-proof was. Zij is geen louche zakenvrouw die bewust heeft meegewerkt heeft aan een "schijnconstructie". Tijdens het traject bij de Kredietbank stelt [appellante] ook volledige openheid van zaken te hebben gegeven. Toen tijdens dat traject bleek dat ze als bestuurder van de voor haar opgezette vennootschap niet kon worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling, is het bestuur overgegaan naar [betrokkene] , althans naar een van diens entiteiten. Deze feiten speelden dus al vóór de toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling.

Met betrekking tot het ‘te lage salaris’ wijst [appellante] naar de als productie 2 overgelegde jaarstukken van de eenmanszaak [eenmanszaak] . Hieruit blijkt volgens [appellante] dat de privé-onttrekkingen uit de eenmanszaak vergelijkbaar waren met het

salaris dat [appellante] bij [betrokkene] kreeg. Voormeld salaris is in deze branche

gangbaar en voor [appellante] derhalve ook volstrekt niet vreemd. Sterker nog, het

zou begrijpelijk zijn als haar salaris lager zou zijn dan in de periode dat ze zelfstandige

was, nu ze door de dienstbetrekking bij ziekte doorbetaald werd alsook bij werkeloosheid

kon terugvallen op een WW uitkering. [appellante] is van mening dat zij nimmer te weinig salaris heeft gekregen voor de werkzaamheden die zij uitvoerde.

Daarnaast heeft [appellante] als productie 3 alle bankafschriften van de vennootschappen overgelegd, waaruit volgens haar blijkt dat er nooit ruimte is geweest om haar een hoger inkomen te verschaffen. Ook de gedachtegang dat er gespaard kon worden in de bv, welke gelden uit de boedel gehouden zouden worden, vervalt daarmee. In mei 2020 heeft [betrokkene] de vennootschap [B.V. 3] geliquideerd, nu deze vennootschap op geen enkele wijze meer draagkrachtig was. Deze liquidatie viel ook [appellante] rauw op het dak, doch zij kon als werkneemster niets ondernemen om dit tegen te houden.

Voorst stelt [appellante] dat het niet vreemd is dat zij gebruik mocht maken van de betaalpas van de vennootschap. Zij gebruikte deze pas enkel voor de betaling van bepaalde goederen voor in de showroom (koffie, thee, toiletpapier etc.). Privéboodschappen heeft zij altijd gedaan van het vrij te laten bedrag dat aan haar toekwam. Voorgaande blijkt volgens [appellante] ook uit de door haar overgelegde bankafschriften (productie 3).

Subsidiair verzoekt [appellante] de schuldsaneringsregeling niet te beëindigen maar te verlengen. Gezien de opbouw van actief op de boedelrekening zijn volgens [appellante] de schuldeisers meer gebaat bij een verlenging van de termijn dan wanneer zij failliet wordt verklaard.

3.6.

[verweerder] heeft uitvoerig gemotiveerd verweer gevoerd en stelt zich – kort weergegeven – op het standpunt dat hij wel schuldeiser van [appellante] is en ontvankelijk is in zijn inleidende verzoek. Voorts stelt [verweerder] dat de handelwijze van [appellante] als 'onbetrouwbaar' is te kwalificeren. Zij laat telkens niet het achterste van haar tong zien en zij neemt tegenstrijdige standpunten in, enkel en alleen met als gevolg benadeling van haar schuldeisers. Er is ook sprake van schending van de inlichtingenplicht, zowel voorafgaand als ná toelating tot de schuldsaneringsregeling. [verweerder] stelt dat uit de bij het beroepschrift overgelegde boekhouding onmogelijk de conclusie kan worden getrokken dat [appellante] destijds een vergelijkbaar loon genoot uit haar eenmanszaak [eenmanszaak] als gedurende haar dienstverband bij [handelsnaam 3] en de nadien opgerichte entiteit [B.V. 3] [appellante] was tot het moment van toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling zelfs bestuurder van [handelsnaam 3] Tot op heden is nergens uit gebleken dat de boedel gelden heeft ontvangen ter zake de verkoop van de bedrijfsactiviteiten en voorraad van [eenmanszaak] aan de inmiddels geturboliquideerde vennootschap [handelsnaam 3] , waarvan de heer [betrokkene] aandeelhouder was. [verweerder] kan niet anders concluderen dan dat [appellante] ‘om niet’ haar onderneming heeft ingebracht in [handelsnaam 3] , teneinde haar eigen positie veilig te stellen gedurende het traject van de schuldsaneringsregeling. Daarnaast kreeg zij een te laag salaris, terwijl zij zichzelf als directeur manifesteerde en rondliep met een bankpas van de zaak en cash geld van de zaak, aldus [verweerder] .

3.7.

De bewindvoerder heeft - kort weergegeven - het volgende aangevoerd.

Hoewel de bewindvoerder zich kan vinden in het oordeel van de rechtbank pleit hij voor meer nadruk op het bepaalde in artikel 350 lid 3 aanhef en sub f Fw. De bewindvoerder vermoedt het bestaan van een vooropgezet plan bij [appellante] om de schuldeisers te benadelen door met [betrokkene] een schijnconstructie aan te gaan. Bij het aanvangsgesprek werd door [appellante] de indruk gewekt dat genoemde constructie, waarbij zij in loondienst trad bij [betrokkene] , in het voordeel van de schuldeisers zou zijn, alsmede voor het behoud van werk waar [appellante] goed in was. Een dergelijke constructie hád ook kunnen werken wanneer aan de inlichtingenplicht werd voldaan door alle informatie te verstrekken, waaronder de boekhouding. De boekhouding ontbreekt echter nog altijd. Het [B.V. 2] had vooral tot doel het benadelen van de crediteuren en het trachten

af te wenden van enige aansprakelijkheid in de zaak van [verweerder] . De bewindvoerder heeft diverse, in zijn brief van 14 december 2020 geopperde, vragen waarop hij antwoord had willen krijgen maar tot op heden niet heeft gekregen, waaronder de feitelijke rol van [appellante] , haar verminderde salaris gedurende de wettelijke schuldsaneringsregeling en diverse (contante) transacties c.q. geldopnames rond het moment van toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Ook lijkt het erop dat [appellante] een loods met winkelvoorraad en inventaris heeft geleegd zonder dat duidelijk is geworden wat er met deze inventaris c.a. is gebeurd. De bewindvoerder concludeert dat [appellante] een groter aandeel had dan enkel werken als verkoopster. Het aandeel heeft haar tevens de mogelijkheid geboden zichzelf te verrijken. [appellante] heeft op deze wijze opzettelijk getracht haar schuldeisers te benadelen door het niet optimaliseren van de afdracht maar ook door het opzetten en uitvoeren van een schijnconstructie, en het daarover niet adequaat informeren van de bewindvoerder en de RC. De bewindvoerder meent dan ook dat de sanering terecht werd beëindigd op grond van artikel 350 lid 3 sub c, e én f Fw.

3.8.

Het hof komt tot de volgende beoordeling.

3.8.1.

Met betrekking tot de ontvankelijkheid van [verweerder] kan het hof kort zijn. Om als schuldeiser een verzoek in te morgen dienen zoals door [verweerder] is gedaan, is het voldoende om als (voorlopig) crediteur erkend te zijn door de bewindvoerder, zoals in de onderhavige zaak het geval is. Dit klemt te meer nu [verweerder] zaken heeft benoemd die ook de aandacht hebben getrokken van zowel de rechter-commissaris als de bewindvoerder en ook de bewindvoerder ter zitting in eerste aanleg een verzoek tot tussentijdse beëindiging heeft gedaan. In zoverre blijft – ook als [verweerder] ten onrechte voorlopig als schuldeiser van vóór de schuldsanering zou zijn aangemerkt en zelf dus niet ontvankelijk zou zijn – de bevoegdheid het handelen van [appellante] te beoordelen onverkort bestaan. Daarbij zijn zowel de rechtbank als het hof immers ook ambtshalve bevoegd om over te gaan tot tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling.
Van niet-ontvankelijkheid van [verweerder] , althans enig effect op de bevoegdheid van rechtbank en hof thans te oordelen, is derhalve geen sprake.

3.8.2.

Voorts dient het hof, gelet op het bepaalde in artikel 350 lid 3 aanhef en sub c, e en f Fw, zo nodig ambtshalve, te beoordelen of er bij [appellante] , sprake is van (sub c) het niet naar behoren nakomen van één of meer uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen of het door haar doen of nalaten anderszins belemmeren dan wel frustreren van de uitvoering van de schuldsaneringsregeling en/of (sub e) het trachten haar schuldeisers te benadelen en/of (sub f) het bekend worden van feiten en omstandigheden die op het tijdstip van het indienen van het verzoekschrift tot toelating tot de schuldsaneringsregeling reeds bestonden en reden zouden zijn geweest het verzoek af te wijzen overeenkomstig artikel 288 lid 1 en lid 2 Fw.

3.8.3.

Het hof is allereerst van oordeel dat sprake is van de (volledige) f-grond, op grond van het volgende.

Anders dan [appellante] heeft betoogd, heeft ze geen volledige openheid van zaken gegeven tijdens de toelating tot de schuldsaneringsregeling. Blijkens het proces-verbaal van de toelatingszitting d.d. 22 december 2017 heeft [appellante] op de vraag van de toelatingsrechter of ze bestuurder was van [handelsnaam 3] ‘nee, ik ben gewoon in dienst’ geantwoord, terwijl ze heel kort daarvoor nog bestuurder was, zelfs voor een periode van meer dan een jaar (van 27 oktober 2016 tot en met 30 november 2017). Deze informatie heeft zij niet (spontaan) verstrekt. Voorts heeft [appellante] bij de toelating niet verteld dat de voor haar opgerichte vennootschap ( [handelsnaam 3] ) op hetzelfde adres was gevestigd als haar voormalige eenmanszaak [eenmanszaak] ( [adres] te [vestigingsplaats 1] ) en dat zij dezelfde werkzaamheden verrichte als dat zij deed vanuit de eenmanszaak. Ook heeft ze bij de toelating niet verteld dat ze aan [betrokkene] een aanbetaling van € 500,-- heeft gedaan en voorts via de nieuwe BV elke maand een bedrag van € 357,-- aan hem zou gaan betalen voor de boekhouding. Deze en mogelijk nog meer afspraken met [betrokkene] , heeft zij tot op heden ook niet met stukken onderbouwd.

Ter zitting van dit hof heeft [appellante] voor het eerst aangevoerd dat zij destijds af is gegaan op een andere inhoud van de website van [betrokkene] uit 2016, zonder deze andere inhoud van bedoelde website nader te onderbouwen. Bij gebrek aan beter en niet nader aangeboden bewijs, bijvoorbeeld een verklaring van [betrokkene] over een mogelijk afwijkende website in 2016 en zo ja in welke mate afwijkend, moet het hof het ervoor houden dat de website uit 2016 waarop [appellante] voor het eerst in hoger beroep doelt, (nagenoeg) dezelfde inhoud en strekking hadt als de versie 2017 die door de rechter-commissaris in eerste aanleg in het geding is gebracht en is geciteerd door de rechtbank in het bestreden vonnis (en hiervoor ook geciteerd onder 3.3.). De tekst van de website van 2017 correspondeert ook met de handelingen die [appellante] heeft verricht, te weten de betaling van een entreebedrag, het maandbedrag, de huur van hetzelfde pand, de verwerving van de auto. Kennis daarvan hebbend, had het op de weg van [appellante] gelegen om aan de toelatingsrechter te melden dat zij tot voor kort voor langer dan een jaar bestuurder van de voor haar opgerichte vennootschap was en dat daarna [betrokkene] dat was. De woorden van de website doen vermoeden dat geld wordt afgeroomd en/of dat een spaarpotje voor de saniet wordt opgebouwd, het hof citeert nogmaals (met een deel vetgeprint): ‘Met onze hulp kunt u toch gaan ondernemen, zonder de uitkering en de schuldsanering te verliezen (….); U kunt met deze werkgever, gedurende de WSNP, rustig (weer) uw business gaan opbouwen. Zelfs een bedrijfswagen behoort tot de mogelijkheden van ons concept.(...); SZPN blijft enig eigenaar van de BV, zolang u in de WSNP zit (…) Een deel van de winst van de BV gaat naar uw inkomen en verdwijnt daarmee (deels) naar de schuldsanering en een ander deel van de winst wordt gebruik om de groei en continuïteit van de BV te bewerkstelligen en om hiermee later de schulden (nog sneller) af te lossen. (…)’

Als men als saniet gebruik wil maken van de wettelijke schuldsaneringsregeling, dan moet men zich afvragen of een dergelijke hybride constructie zoals op de website beschreven, inclusief de vrijgave van de onderneming na afloop van de schuldsanering, wel past binnen de regeling. In ieder geval had [appellante] volledig eerlijk en open moeten zijn over de wijze waarop (inclusief recente bestuurswisseling) en onder welke voorwaarden/afspraken zij haar dienstverband bij de voor haar opgerichte vennootschap [handelsnaam 3] had vormgegeven, zodat de toelatingsrechter een reële inschatting had kunnen maken van de beweegredenen van [appellante] en haar toekomstplannen gedurende het schuldsaneringstraject. Dan had de rechter hoogstwaarschijnlijk geconcludeerd dat de wettelijke schuldsaneringsregeling niet voor haar bedoeld was of de rechter had nader kunnen onderzoeken in hoeverre er sprake was van (mogelijke dan wel aanstaande) benadeling van de schuldeisers.

Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat sprake is van het bekend worden van feiten en omstandigheden die op het tijdstip van het indienen van het verzoekschrift tot toelating tot de schuldsaneringsregeling reeds bestonden en reden zouden zijn geweest het verzoek af te wijzen overeenkomstig artikel 288 lid 1 en lid 2 Fw (f-grond).

3.8.4.

Voorts is naar het oordeel van het hof ook sprake van de c-grond, op grond van het volgende.

Het hof is gebleken dat [appellante] ook tijdens het schuldsaneringstraject onvoldoende informatie heeft verstrekt, zelfs niet na gerichte vraagstelling door de rechter-commissaris en de bewindvoerder en al helemaal niet uit eigen beweging. Thans in hoger beroep heeft [appellante] weliswaar (als productie 3) de afschriften van de zakelijke rekeningen overgelegd, maar behoudens dat deze niet compleet zijn én de boekhouding nog altijd ontbreekt, roepen deze afschriften nog meer vragen op die nog altijd niet – ook niet in hoger beroep - door [appellante] zijn beantwoord. Zo heeft zij nog steeds de afspraken met [betrokkene] over de inbreng/overdracht van de diverse vennootschappen (waaronder de maandelijkse kosten) niet met stukken onderbouwd. Tot op heden is door [appellante] geen plausibele verklaring gegeven voor de noodzakelijkheid van de liquidatie van [handelsnaam 3] en het nadien oprichten (en ook liquideren) van het nagenoeg identieke [B.V. 3]

Voorts is het hof gebleken dat het salaris (minimumloon) dat [appellante] verdiende niet in verhouding stond tot de werkzaamheden die zij voor de vennootschappen verrichte: inkoop, administratie, ontwerpen, advisering, runnen showroom, reizen naar het buitenland. Ook is gebleken dat [appellante] met de bankpas van de vennootschap frequent boodschappen of aankopen heeft gedaan die niet als zakelijk - althans niet passend binnen het hogere segment waarin de vennootschap/ [appellante] opereerde - zijn te verklaren. Zonder onderliggende bonnen is de verklaring van [appellante] dat deze boodschappen enkel goederen voor in de showroom (koffie, thee, toiletpapier etc.) betreffen, op geen enkele wijze te controleren. De aan de orde zijnde bedragen doen op zich niet vermoeden dat slechts de door [appellante] genoemde producten zijn aangeschaft. Dat voorts ook lampen e.d. ten behoeve van projecten door [appellante] bij supermarkten zijn aangeschaft (in plaats van bij de reguliere groothandel) acht het hof ongeloofwaardig. Verder vallen in de periode 2018 en 2019 diverse cashstortingen op. Naar verklaring van [appellante] betaalden haar Belgische klanten het liefst met contant geld, maar zonder onderliggende facturen is niet bekend hoeveel zij dan van deze klanten heeft ontvangen. Daarbij zijn privé opnamen en overboekingen naar een spaarrekening zichtbaar, waarover [appellante] ter zitting in hoger beroep enkel heeft verklaard -zonder dit met stukken te onderbouwen- dat op die spaarrekening ‘nog maar’ een bedrag van ongeveer € 800,-- stond, welk bedrag door [betrokkene] zou zijn afgedragen. Ten slotte neemt het hof in aanmerking dat [appellante] gedurende het schuldsaneringstraject geen, althans onvoldoende informatie heeft verstrekt over de loods waarover de vennootschap/ [appellante] beschikte. Op vragen van de bewindvoerder over de locatie en/of over de verhuurgegevens van de loods heeft zij nog steeds geen (bruikbaar) antwoord gegeven. Pas na het ontvangen van de bankafschriften is de bewindvoerder bekend geworden met het bedrijf dat de loods verhuurde. De bewindvoerder heeft zelf contact gezocht met de verhuurder en die heeft schriftelijk verklaard dat [appellante] (persoonlijk) de huur van de loods heeft opgezegd en in de maand april 2020 heeft leeggehaald. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellante] verklaard dat de voorraad die in de loods stond niet veel waard was en via een showroomoutlet is verkocht. Daarnaast zou inmiddels [handelsnaam 3] dan wel [B.V. 3] de loods opnieuw hebben gehuurd voor opslag van onder meer verpakkingsmateriaal. Wie namens [handelsnaam 3] of [B.V. 3] de loods dan zou hebben gehuurd kon [appellante] niet verduidelijken. Van hetgeen [appellante] eerst tijdens de zitting heeft aangevoerd zijn echter geen onderbouwende stukken overgelegd, zodat nog steeds onduidelijk is wat er met de bedrijfsvoorraad is gebeurd, welke waarde deze vertegenwoordigde, hoe de loods vervolgens opnieuw is gehuurd en door wie, hoe goodwill (van [eenmanszaak] ) via een showroomverkoop kon zijn verzilverd etc..

Het hof is dan ook van oordeel dat [appellante] ook tijdens de schuldsaneringsregeling de inlichtingenplicht heeft geschonden (c-grond).

3.8.5.

Ten slotte is het hof van oordeel dat ook sprake is van de e-grond, op grond van het volgende.

Tot op heden is nergens uit gebleken dat de boedel gelden heeft ontvangen ter zake de

verkoop van de bedrijfsactiviteiten en de voorraad van [eenmanszaak] aan de inmiddels

geliquideerde vennootschap [handelsnaam 3] . [appellante] heeft zelfs verklaard dat zij geen vergoeding heeft ontvangen voor de goodwill van haar onderneming. Tegelijkertijd genoot [appellante] als 'werknemer' een minimumloon, terwijl voor het hof voldoende aannemelijk is geworden dat zij als ondernemer fungeerde. [appellante] heeft ook erkend dat zij de onderneming(en) feitelijk dreef en dat [betrokkene] alleen de boekhouding deed. [appellante] heeft de merkwaardigheden die uit de overgelegde jaarrekeningen van haar eenmanszaak [eenmanszaak] blijken niet weten te weerleggen, zodat uit die jaarrekeningen niet de conclusie kan worden getrokken dat zij in die tijd ook een minimuminkomen genoot. Nu de liquidatie van [handelsnaam 3] en het nadien oprichten (en liquideren) van het nagenoeg identieke [B.V. 3] ook in hoger beroep in nevelen blijft gehuld, is ook niet inzichtelijk geworden of en in hoeverre er overnamesommen zijn betaald. Daarbij is [appellante] ook in hoger beroep onduidelijk gebleven over de hiervoor onder 3.8.4. genoemde zaken als de diverse pintransacties, de overboekingen naar een onbekende spaarrekening, de contant ontvangen gelden en de waarde van de voorraad in de loods. Nu de bestemming van diverse bedragen niet inzichtelijk is gemaakt, moet het ervoor worden gehouden dat deze bedragen hetzij door [appellante] zijn behouden althans aan haar ten goede zijn gekomen dan wel ten behoeve van de vennootschap(pen) zijn afgeroomd. In ieder geval zijn deze gelden niet in de boedel, ten behoeve van de schuldeisers, terecht gekomen.

Het hof is derhalve van oordeel dat [appellante] eveneens heeft getracht haar schuldeisers te benadelen (e-grond).

3.8.6.

Dit betekent dat naar het oordeel van het hof zich hier drie zelfstandige gronden voordoen, die alle aan [appellante] kunnen worden toegerekend, die tussentijdse beëindiging ieder voor zich al rechtvaardigen, maar uiteraard ook in onderlinge samenhang beschouwd een dergelijke beëindiging rechtvaardigen.

3.8.7.

Het hof ziet voorts, net als de bewindvoerder, ook in hoger beroep geen enkele reden tot verlenging van de schuldsaneringsregeling. De gebrekkige informatie ten tijde van het toelatingsverzoek, de doorgevoerde (schijn)constructie(s) en de wijze waarop [appellante] heeft geacteerd gedurende het grootste deel van het schuldsaneringstraject, maken dat zij een laatste kans op verlenging heeft verspeeld. Dat [appellante] (conform informatie van de bewindvoerder) door (onder meer) overuren te maken bij [callcenter] inmiddels voor een bedrag van € 14.000,-- heeft gespaard voor de boedel, maakt dit oordeel niet anders. Daarmee worden de eerdere wijze van selectief, althans slecht en onvolledig, informeren, als tot voor kort volgehouden (informatie betreffende de loods) alsmede het benadelen van crediteuren als geschetst, niet in voldoende mate geheeld. Hierbij moet voorts worden bedacht dat de gelden zullen worden aangewend – na aftrek van kosten – teneinde schulden van [appellante] zelf deels af te lossen. Voor hetgeen alsdan resteert zullen de crediteuren van [appellante] zich wederom tot haar kunnen wenden, zodat het standpunt dat de crediteuren bij verlenging beter af zouden zijn onvoldoende hout snijdt.

3.9.

Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.

Uit HR 5 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:351 “(3.1.3.) blijkt nog het volgende:

In dit licht moet art. 350 lid 5 Fw aldus worden verstaan dat het slechts bedoelt de rechter de verplichting op te leggen om in het in die bepaling genoemde geval (zie hiervoor in 3.1.2) het faillissement uit te spreken, met ingang van de dag waarop zijn uitspraak in kracht van gewijsde gaat. Anders dan het hof heeft geoordeeld, treedt het in art. 350 lid 5 Fw genoemde faillissement dus niet van rechtswege in als het daarin genoemde geval zich voordoet, maar is daarvoor steeds een uitspraak van de rechter vereist – evenals in de andere in de Faillissementswet geregelde gevallen waarin grond voor een faillissement bestaat –, die dient te berusten op de vaststelling dat het daarin genoemde geval zich voordoet. Hetgeen art. 350 lid 5 Fw beoogt te waarborgen (zie hiervoor in 3.1.2), is daarmee ook afdoende verzekerd.”.

De uitspraak van de rechtbank (onder 3.14. en dictum) moet aldus worden begrepen dat ook uitdrukkelijk het faillissement van [appellante] is uitgesproken en wel per het moment dat - thans - deze uitspraak in hoger beroep in kracht van gewijsde zal gaan. Deze beslissing wordt derhalve evenzeer bekrachtigd.

3.10.

De aard van de procedure brengt met zich dat een proceskostenveroordeling zoals door zowel [appellante] als [verweerder] verzocht, niet aan de orde is.

4 De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, R.R.M. de Moor en

T. van der Valk en in het openbaar uitgesproken op 15 april 2021.