Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2021:1050

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
08-04-2021
Datum publicatie
09-04-2021
Zaaknummer
200.285.724_01
Rechtsgebieden
Arbeidsrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

(Nietig) ontslag op staande voet wegens gefingeerde retouren. Onbetwist tweede (voorwaardelijk gegeven) ontslag op staande voet wegens bedreiging.

Arbeidsrecht WWZ.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2021-0450
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 8 april 2021

Zaaknummer : 200.285.724/01

Zaaknummer eerste aanleg : 7609056 AZ VERZ 19-33

in de zaak in hoger beroep van:

[B.V.] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

verweerster in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de werkgever] ,

advocaat: mr. H.M.Th. de Pont te Tilburg ,

tegen

[de werknemer] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. C.A. van der Steen te Tilburg .

1 Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikkingen van de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg , van 10 mei 2019 (tussenbeschikking), 29 mei 2020 (tussenbeschikking) en 14 augustus 2020 (eindbeschikking).

2 Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 11 november 2020;

  • -

    het V6-formulier d.d. 26 november 2020 met producties van [de werkgever] , ingekomen ter griffie op 30 november 2020;

  • -

    het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met producties 8 en 9, ingekomen ter griffie op 25 januari 2021;

  • -

    het V6-formulier d.d. 9 februari 2020 met producties 10 en 11 van [de werknemer] , ingekomen ter griffie op 9 februari 2021;

  • -

    het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 10 februari 2021;

- de op 18 februari 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- namens [de werkgever] de heer [directeur/eigenaar] , directeur/eigenaar, bijgestaan door

mr. De Pont;

- [de werknemer] , bijgestaan door mr. Van der Steen.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3 De beoordeling

In het principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

Tegen de door de kantonrechter in de tussenbeschikking van 10 mei 2019 onder 3.2.

en 3.3 vastgestelde feiten is geen grief gericht. Samen met wat in hoger beroep tussen partijen als vaststaand heeft te gelden, komen deze feiten op het volgende neer.

3.1.1.

[de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1969, is op 1 juli 2010 bij [de werkgever] in dienst getreden in de functie van verkoper.

3.1.2.

[de werkgever] heeft [de werknemer] op 25 januari 2019 op staande voet ontslagen. De ontslagbrief van de advocaat van [de werkgever] van die datum vermeldt onder meer het volgende:

“In het gesprek op 21 januari jl. heeft cliënte u geconfronteerd met door u gepleegde financiële malversaties ten laste van haar bedrijf. De gedraging die [u] hebt gepleegd bestond eruit dat u het herhaaldelijk heeft doen voorkomen dat er sprake was van het terugbrengen van door klanten gekochte schoenen - wat in werkelijkheid niet zo was - en

het hebt doen voorkomen dat u aan klanten ter zake deze retournering van schoenen het aankoopbedrag hebt terugbetaald. In werkelijkheid hebt u de met de (beweerdelijke) retournering corresponderende aankoopsom voor u zelf behouden. In de confrontaties met [bedrijfsrecherche] Bedrijfsrecherche op 21 en 23 januari jl. hebt u deze malversaties weliswaar ontkend, doch uit een door [bedrijfsrecherche] Bedrijfsrecherche B.V. verricht onderzoek is naar het oordeel van cliënte wel degelijk en overtuigend gebleken dat u zich schuldig hebt gemaakt aan de hiervoor omschreven handelingen. Bovendien zijn er video-opnamen voorhanden, waarop te zien is op welke wijze u hebt gehandeld. Het gedegen onderzoek van [bedrijfsrecherche] Bedrijfsrecherche naar de wijze waarop er door u is gehandeld m.b.t. de beweerdelijke retouren zijn duidelijk en laten m.b.t. uw ontoelaatbare handelen niets te raden over!”

3.1.3.

[de werknemer] heeft per e-mail van zijn toenmalige gemachtigde van 29 januari 2019 aan de advocaat van [de werkgever] laten weten het niet eens te zijn met het ontslag op staande voet en zich beschikbaar te houden voor het verrichten van de bedongen arbeid.

Hierop is door [de werkgever] bij e-mail van haar advocaat d.d. 30 januari 2019 aan de toenmalige gemachtigde van [de werknemer] gereageerd, waarin is aangegeven met welke feiten en omstandigheden [de werknemer] door [de werkgever] is geconfronteerd.

3.1.4.

Op 24 oktober 2019 heeft [de werkgever] [de werknemer] (voor zover vereist, namelijk voor het geval het ontslag op staande voet van 25 januari 2019 door de kantonrechter zou worden vernietigd) nogmaals op staande voet ontslagen. Aan dit ontslag heeft [de werkgever] ten grondslag gelegd dat [de werknemer] zich schuldig heeft gemaakt aan gedragingen (in de akte aanvulling verweer in eerste aanleg d.d. 11 maart 2020 omschreven als het uiten van meerdere fysieke bedreigingen jegens de collega van [de werknemer] /getuige [bedrijfsleider] , het zich op een onacceptabele wijze gedragen en uiten ten overstaan de heer [directeur/eigenaar] en de heer [voormalig bedrijfsleider] ) op grond waarvan van [de werkgever] redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Niet gesteld of anderszins gebleken is dat [de werknemer] het voorwaardelijk ontslag op staande voet van 24 oktober 2019 inhoudelijk heeft betwist. Hij heeft evenmin een verzoekschrift bij de kantonrechter ingediend tot vernietiging van dat tweede, voorwaardelijk gegeven, ontslag op staande voet.

4 De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1.

In eerste aanleg verzocht [de werknemer] de kantonrechter bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

a. vernietiging van het ontslag op staande voet;

b. [de werkgever] te veroordelen om hem in staat te stellen de bedongen werkzaamheden te verrichten (hierna: toelating van [de werknemer] tot de arbeid) op straffe van een dwangsom;

c. veroordeling van [de werkgever] tot doorbetaling van het salaris (ad € 1.952,28 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag) vanaf 25 januari 2019 tot rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst;

d. betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over de post onder sub c);

e. betaling van de wettelijke rente over de post onder sub c);

f. verstrekking van deugdelijke netto/bruto specificaties waarin de onder sub c) vermelde betalingen zijn verwerkt op straffe van een dwangsom.

Subsidiair heeft [de werknemer] verzocht [de werkgever] te veroordelen tot:

a. betaling van een billijke vergoeding van € 25.301,-- bruto;

b. betaling van een bedrag gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, te weten € 4.701,62 bruto (als gefixeerde schadevergoeding);

c. betaling van de wettelijke rente over de posten onder sub a) en b);

d. verstrekking van deugdelijke netto/bruto specificaties waarin de onder sub a) tot en met c) vermelde betalingen zijn verwerkt op straffe van een dwangsom.

Zowel primair als subsidiair heeft [de werknemer] verzocht [de werkgever] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 875,-- en in de proceskosten vermeerderd met de nakosten.

Daarnaast had [de werknemer] in eerste aanleg een voorlopige voorziening verzocht. Deze is in hoger beroep niet meer aan de orde.

4.1.1.

[de werkgever] heeft daarop gemotiveerd verweer gevoerd tegen de verzoeken van [de werknemer] en geconcludeerd tot afwijzing daarvan.

Na het (voorwaardelijk) ontslag op staande voet van 24 oktober 2019 heeft [de werkgever] bij conclusie na enquête tevens akte aanvulling verweer van 11 maart 2020 als aanvullend verweer tegen de verzoeken van [de werknemer] in eerste aanleg aangevoerd, dat de arbeidsovereenkomst in ieder geval op 24 oktober 2019 is geëindigd omdat [de werknemer] tegen het tweede aan hem voorwaardelijk gegeven ontslag op staande voet van 24 oktober 2019 geen actie heeft ondernomen.

Voorts heeft [de werkgever] met een beroep op artikel 7:680a BW als aanvullend verweer naar voren gebracht dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien zij wordt veroordeeld tot het betalen van loon aan [de werknemer] over een periode langer dan drie maanden.

4.1.2.

[de werkgever] had in eerste aanleg een (voorwaardelijk) zelfstandig tegenverzoek gedaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor het geval de arbeidsovereenkomst door het ontslag op staande voet van 25 januari 2019 niet is geëindigd.

Na het (voorwaardelijk) ontslag op staande voet van 24 oktober 2019 heeft [de werkgever]

zich op het standpunt gesteld dat zij niet-ontvankelijk moest worden verklaard in dat verzoek omdat de arbeidsovereenkomst door het ontslag op staande voet van 24 oktober 2019 is geëindigd.

4.2.

Bij tussenbeschikking van 10 mei 2019 heeft de kantonrechter [de werkgever] toegelaten te bewijzen dat [de werknemer] door hem gefingeerde retouren van schoenen in het kassasysteem van [de werkgever] heeft verwerkt en de daarmee gemoeide bedragen uit de kassa van [de werkgever] in de winkel te [plaats 1] heeft weggenomen en deze bedragen in eigen zak heeft gestoken.

De getuigenverhoren hebben op 27 september 2019 en 24 januari 2020 plaatsgevonden.

[de werkgever] heeft in enquête de heer [directeur/eigenaar] , directeur/eigenaar van [de werkgever] , (hierna: [directeur/eigenaar] ), de heer [bedrijfsleider] en de heer [voormalig bedrijfsleider] , bedrijfsleider respectievelijk voormalig bedrijfsleider van het filiaal van [de werkgever] te [plaats 1] , (hierna: [bedrijfsleider] respectievelijk [voormalig bedrijfsleider] ) als getuigen laten horen. [de werknemer] heeft in contra-enquête geen getuigen laten horen.

4.2.1.

Bij tussenbeschikking van 29 mei 2020 heeft de kantonrechter overwogen dat hij de dringende reden voor het ontslag op staande voet van 25 januari 2019 niet bewezen acht en heeft de kantonrechter [de werknemer] in de gelegenheid gesteld te reageren op het aanvullend verweer van [de werkgever] (zie rechtsoverweging 4.1.1. hiervoor). De kantonrechter heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

4.2.2.

Bij eindbeschikking van 14 augustus 2020 heeft de kantonrechter geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst op 24 oktober 2019 is geëindigd. De kantonrechter heeft op grond daarvan en de tussenbeschikkingen van 10 mei 2019 en 29 mei 2020 (voor zover in hoger beroep van belang):
- het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet van 25 januari 2019 toegewezen;
- het verzoek tot toelating van [de werknemer] tot de arbeid afgewezen;
- [de werkgever] veroordeeld aan [de werknemer] te betalen:
a) een bedrag ad € 1.952,28 bruto, te vermeerderen met de vakantietoeslag per maand, over de periode 25 januari 2019 tot 24 oktober 2019, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover;
b) de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, gelijk aan 50% van het verschuldigde salaris over de periode 25 januari 2019 tot 24 oktober 2019;
c) de buitengerechtelijke incassokosten ad € 850,--;
- [de werkgever] veroordeeld tot afgifte van salarisstroken over de periode 25 januari 2019 tot 24 oktober 2019, op straffe van een dwangsom;
- [de werkgever] veroordeeld in de proceskosten en de nakosten;
- de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
- het voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen, met compensatie van de proceskosten.

5 De verzoeken in hoger beroep

5.1.

[de werkgever] is tegen de tussenbeschikkingen van 10 mei 2019 en 29 mei 2020 en de eindbeschikking van 14 augustus 2020 tijdig in hoger beroep gekomen, waarna [de werknemer] incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.

Bij beroepschrift, zoals nader toegelicht ter zitting in hoger beroep, heeft [de werkgever] drie grieven aangevoerd, heeft zij geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikkingen en heeft zij verder verzocht dat het hof (samengevat):

- het verzoek van [de werknemer] tot vernietiging van het ontslag op staande voet van 25 januari 2019 alsnog zal afwijzen (bedoeld is: dat het hof oordeelt dat het ontslag op staande voet van 25 januari 2019 rechtsgeldig is gegeven);

- zal bepalen dat hetgeen zij op basis van de eindbeschikking heeft betaald (bedoeld is: het loon met vakantietoeslag vanaf 25 januari 2019) onverschuldigd is geschied, onder gelijktijdige veroordeling van [de werknemer] tot terugbetaling daarvan, vermeerderd met wettelijke rente;

voor het geval het voorgaande niet wordt toegewezen:

zal bepalen dat de veroordeling van [de werkgever] tot het betalen van loon met vakantietoeslag aan [de werknemer] wordt beperkt tot de periode 25 januari 2019 tot 25 april 2019, althans tot een zodanige periode als het hof in goede justitie meent te moeten bepalen;

en voor het geval [de werkgever] wordt veroordeeld tot het betalen van loon met vakantietoeslag aan [de werknemer] :

zal bepalen dat [de werkgever] geen wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW is verschuldigd, althans slechts een zodanige verhoging als het hof in goede justitie meent te moeten vaststellen,

in alle gevallen met veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten en nakosten in beide instanties.

5.1.1.

[de werknemer] voert in principaal hoger beroep verweer dat strekt tot afwijzing van de verzoeken van [de werkgever] in hoger beroep met veroordeling van [de werkgever] , uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het principaal hoger beroep.

5.1.2.

[de werknemer] verzoekt het hof in incidenteel hoger beroep:

Primair: vernietiging van het ontslag op staande voet, voortduren van de arbeidsovereenkomst, nakoming van verplichtingen voortvloeiend uit het dienstverband

en verzoekt [de werknemer]

1. de eindbeschikking van 14 augustus 2020 en de tussenbeschikking van 10 mei 2019 te vernietigen voor wat betreft de vaststelling van het loon van [de werknemer] op € 1.952,28 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en te bepalen dat het loon van [de werknemer] inclusief vergoedingen voor het werken op zon- en feestdagen en onregelmatige uren € 2.655,26 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag bedraagt;

2. de eindbeschikking van 14 augustus 2020 te vernietigen voor wat betreft het oordeel van de kantonrechter dat hij het voorwaardelijk ontslag op staande voet van 24 oktober 2019 niet heeft betwist en hiertegen geen actie heeft ondernomen en voor wat betreft het oordeel van de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst op 24 oktober 2019 is geëindigd;

3. de eindbeschikking van 14 augustus 2020 en de tussenbeschikkingen van 10 mei 2019 en 29 mei 2020 te bekrachtigen voor wat betreft de vernietiging van het ontslag op staande voet van 25 januari 2019 en [de werkgever] , voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen aan [de werknemer] te betalen:

a) het salaris van € 2.655,26 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en met de uit de cao voortvloeiende loonsverhogingen vanaf 21 december 2018 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd;

b) een bedrag van € 1.025,90 bruto aan vakantietoeslag over 2018;

c) een bedrag van € 3.349,94 bruto aan niet genoten vakantie-uren indien vast komt te staan dat de arbeidsovereenkomst op 24 oktober 2019 is geëindigd;

d) de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van maximaal 50% over de sub a) tot en met c) gevorderde bedragen;

Subsidiair: (hoewel dit niet strookt met de onder 2 uitdrukkelijk verzochte bekrachtiging van de vernietiging gaat het hof ervan uit dat wellicht bedoeld zal zijn: geen) vernietiging van het ontslag op staande voet, einde arbeidsovereenkomst per 25 januari 2019, aanspraak op billijke vergoeding, vergoeding onregelmatige beëindiging en transitievergoeding

en verzoekt [de werknemer]

1. de tussenbeschikking van 10 mei 2019 en de eindbeschikking van 14 augustus 2020 te vernietigen voor wat betreft de vaststelling van het loon van [de werknemer] op € 1.952,28 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en te bepalen dat het loon van [de werknemer] inclusief vergoedingen voor het werken op zon- en feestdagen en onregelmatige uren € 2.655,26 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag bedraagt;

2. de eindbeschikking van 14 augustus 2020 en de tussenbeschikkingen van 10 mei 2019 en 29 mei 2020 te bekrachtigen voor wat betreft de vernietiging van het ontslag op staande voet van 25 januari 2019 en [de werkgever] , voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen aan [de werknemer] te betalen:

a) een bedrag van € 3.237,70 bruto aan salaris inclusief vakantietoeslag van 21 december 2018 tot 25 januari 2019;

b) een bedrag van € 1.025,90 bruto aan vakantietoeslag over 2018;

c) een bedrag van € 975,54 bruto aan niet genoten vakantie-uren;

d) een bedrag van € 2.619,57 aan wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over de sub a) tot en met sub c) gevorderde bedragen;

e) een bedrag van € 34.412,17 bruto, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, aan billijke vergoeding;

f) een bedrag van € 6.382,90 bruto aan vergoeding vanwege de onregelmatige beëindiging van het dienstverband;

g) een bedrag van € 8.125,10 bruto aan transitievergoeding;

Meer subsidiair: geen vernietiging van het ontslag op staande voet, einde arbeidsovereenkomst per 25 januari 2019, nakoming van verplichtingen voortvloeiend uit het dienstverband tot 25 januari 2019

en verzoekt [de werknemer]

[de werkgever] , voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen aan [de werknemer] te betalen:

a) een bedrag van € 3.237,70 bruto aan salaris inclusief vakantietoeslag van 21 december 2018 tot 25 januari 2019;

b) een bedrag van € 1.025,90 bruto aan vakantietoeslag over 2018;

c) een bedrag van € 975,54 bruto aan niet genoten vakantie-uren;

d) een bedrag van € 2.619,57 aan wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over de sub a) tot en met sub c) gevorderde bedragen;

Primair, subsidiair en meer subsidiair:

verzoekt [de werknemer] [de werkgever] , voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot:

a) verstrekking aan [de werknemer] van deugdelijke bruto-/netto specificaties van alle te betalen bedragen op straffe van een dwangsom;

b) betaling van de wettelijke rente over alle verschuldigde bedragen, telkens vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;

c) betaling van de kosten van deze procedure, vermeerderd met de nakosten.

6 De beoordeling in hoger beroep

In het principaal hoger beroep

6.1.

De grieven 1 en 2 (en 3, voor zover ook die grief ziet op de gestelde onterechte vernietiging van het ontslag op staande voet d.d. 25 januari 2019) in principaal hoger beroep lenen zich voor een gezamenlijke behandeling, waarbij het hof het in hoger beroep voorhanden bewijsmateriaal ter zake van de door [de werkgever] gestelde dringende reden opnieuw zal beoordelen.

6.2.

Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW is ieder der partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

6.3.

[de werkgever] heeft aan het ontslag op staande voet van [de werknemer] de redenen ten grondslag gelegd die staan vermeld in de brief van 25 januari 2019. [de werknemer] wordt daarin verweten dat hij “financiële malversaties” heeft gepleegd. In de ontslagbrief van 25 januari 2019 legt [de werkgever] uit wat zij daaronder in dit geval verstaat. [de werknemer] wordt verweten dat hij:

- herhaaldelijk het heeft doen voorkomen dat er sprake was van het terugbrengen van door klanten gekochte schoenen;

- het heeft doen voorkomen dat hij aan klanten ter zake deze retournering van schoenen het aankoopbedrag heeft terugbetaald;

- in werkelijkheid de met de (beweerdelijke) retournering corresponderende aankoopsom voor zichzelf heeft behouden.

Nu in de ontslagbrief niet staat vermeld dat deze verwijten zowel afzonderlijk als in samenhang een dringende reden opleveren, is sprake van een samengestelde dringende reden. Dit betekent dat alle afzonderlijke verwijten dienen komen vast te staan, wil geoordeeld kunnen worden dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven.

6.4.

Gelet op de gemotiveerde betwisting door [de werknemer] van (kort gezegd:) ‘deze financiële malversaties’ dient [de werkgever] te bewijzen dat de door haar in de ontslagbrief meegedeelde ontslaggrond(en) zoals vertaald in meerdere afzonderlijke verwijten zich hebben voorgedaan en zijn aan te merken als dringende reden.

6.5.

Ter onderbouwing van haar stellingen heeft [de werkgever] onder meer een USB-stick met camerabeelden en kassaverslagen overgelegd.

Op de camerabeelden (die zijn gevalideerd naar de juiste tijdstippen) is vastgelegd dat op bepaalde data en uren [de werknemer] zich achter de kassa bevindt en daarop handelingen verricht buiten aanwezigheid van klanten en mede-personeelsleden.

In de (betreffende) kassaverslagen van die tijdstippen staan onder meer vermeld de termen ‘retour’ en ‘contant’ (met een bedrag voorzien van een minteken), een omschreven schoensoort en (onbetwist unieke) artikelnummers. Niet betwist is dat het hier gaat om de gebruikelijke kassa-registratie van retour genomen schoenen tegen contante terugbetaling van het aankoopbedrag.

Door de samenval van de tijdstippen waarop de beelden zijn opgenomen met de tijdstippen waarop de kassahandelingen zijn verricht staat vast dat die zogenoemde ‘contante retouren’ toen door [de werknemer] op de kassa zijn aangeslagen, terwijl ook vastgesteld kan worden dat op die tijdstippen geen schoenen door klanten werden geretourneerd en er ook geen retourbedrag aan klanten door [de werknemer] werd uitbetaald.

Daarnaast heeft [de werkgever] aangevoerd dat er op de betreffende dagen geen kasoverschot is vastgesteld en dat ook de beweerdelijk geretourneerde schoenen niet/nooit in het magazijn zijn aangetroffen.

Verder is, onder overlegging van overzichten, aangevoerd dat een analyse gedurende een half jaar (vanaf 1 juli 2019) ter zake van (ondeugdelijke) contante retour-transacties laat zien dat

  1. dit in [plaats 1] 39 keer voorkomt tegenover slechts 1 keer in [plaats 2] , terwijl [plaats 2] de grootste winkel is van [de werkgever]

  2. er geen retourgevallen zijn op dinsdagen, terwijl dinsdag de vrije dag van [de werknemer] is

  3. er in de zomervakantie van [de werknemer] geen niet afgetekende retourgevallen zijn

  4. er tijdens de laatste 10 ziektedagen van [de werknemer] geen ondeugdelijke retouren zijn

  5. r in een periode dat [de werknemer] inviel in [plaats 2] , 0 retourgevallen in [plaats 1] waren en juist 4 in [plaats 2] .

Daarnaast heeft analyse van de laatste twee voorraad-inventarisaties (waarvan overzichten in het geding zijn gebracht) opgeleverd dat het filiaal [plaats 1] een onevenredig hoog aantal ‘missende’ paren (door retouren) had.

6.6.

Naast ander verweer heeft [de werknemer] ter verklaring van het feit dat hij contante retourbetalingen op de kassa aanslaat zonder dat daar klanten bij aanwezig zijn, het navolgende gesteld. Bij het filiaal van [de werkgever] in [plaats 1] waar hij werkte, is het gebruikelijk en algemeen bekend dat retouren pas één of meer dagen na de terugbetaling in de kassa worden verwerkt. Dit gebeurt als op de dag van de retour(en) de dagomzet tegenvalt. Op de dag van de (werkelijke) retour worden de schoenen ingenomen en naar het magazijn gebracht en wordt aan de klant het aankoopbedrag teruggegeven. De retour wordt dan echter niet geregistreerd in de kassa. Volstaan wordt met een briefje dat wordt neergelegd bij de kassa of wordt opgehangen in de keuken van het filiaal. Daarop wordt de nog te registreren retour (met het betreffende bedrag) vermeld, zodat hiermee -hoewel terugbetaald- toch nog rekening kan worden gehouden voor de dagomzet bij het opmaken van de kas aan het einde van de werkdag. Op een latere dag waarop de dagomzet niet of minder tegenvalt wordt dan alsnog de retour in de kassa geregistreerd. Naast [de werknemer] doen andere medewerkers dit ook en men doet het ook voor elkaar, zo stelt [de werknemer] . Ter onderbouwing van het vorenstaande heeft [de werknemer] verwezen naar een schriftelijke verklaring van mevrouw [ex-medewerkster] , een ex-medewerkster van [de werkgever] , die hij in het geding heeft gebracht (productie 7).

6.7.

[directeur/eigenaar] , directeur/eigenaar van [de werkgever] en [voormalig bedrijfsleider] , voormalig bedrijfsleider van [de werkgever] in [plaats 1] , hebben in eerste aanleg, gehoord als getuigen, verklaard dat zij er nooit van hebben gehoord en nooit hebben meegemaakt dat retouren pas enkele dagen later in het kassasysteem worden verwerkt. Ook de bedrijfsleider van [de werkgever] in [plaats 1] , [bedrijfsleider] , heeft in eerste aanleg, gehoord als getuige, verklaard dat hij dat nooit heeft meegemaakt. Getuigen [directeur/eigenaar] en [voormalig bedrijfsleider] hebben verder verklaard dat zij er ook nooit van hebben gehoord en ook nooit hebben meegemaakt dat er in het kader van de (beweerdelijke) latere verwerking van retouren een zogenaamd ‘briefjessysteem’ wordt gehanteerd. Naar het oordeel van het hof maakt die onbekendheid ermee echter nog niet dat de door [de werknemer] geschetste praktijk ter zake het verwerken van retouren bij [de werkgever] in [plaats 1] niet zou (hebben) kunnen bestaan. Daarbij merkt het hof op dat onduidelijk is gebleven wie wanneer de kas controleerde en of deze - mogelijk bestaande - praktijk dus wel kenbaar moést zijn aan de directeur en de (voormalige) bedrijfsleider of mogelijk ook niet. Ook het feit dat de door [de werknemer] geschetste praktijk van het ‘briefjessysteem’ in strijd is met de interne regel dat de uitgaande kasstroom ingeval van een retour direct op de kassa moet worden verwerkt, zoals [de werkgever] heeft gesteld, laat onverlet dat deze praktijk kan (hebben) bestaan.

6.8.

Het hof overweegt verder als volgt. Indien [de werknemer] wordt gevolgd in zijn hiervoor vermelde -en door het hof niet geheel uit te sluiten- verklaring, is er geen sprake van het vaststaan van ‘gefingeerde retouren’ zoals in de ontslagbrief is vermeld, omdat niet geheel uit te sluiten is dat in die gevallen sprake is geweest van het daadwerkelijk, zij het op een eerder moment, terugbrengen door klanten van gekochte schoenen en daadwerkelijke terugbetaling aan deze klanten van het aankoopbedrag ter zake deze retournering van schoenen. Weliswaar zijn bij inventarisaties van de voorraad de geretourneerde schoenen (met unieke nummers) niet aangetroffen, maar uit de door [de werkgever] overgelegde lijst ‘inventarisatie van 25 juni 2018’ (bijlage 4 van productie 1 bij het verweerschrift in eerste aanleg) blijkt, dat er bij [de werkgever] in [plaats 1] over het daarvoor liggende halfjaar, afgezien van missende artikelen na een contante retour, ook sprake is van nog eens 22 missende artikelen. Op de inventarisatielijst van 17 september 2018 gaat het daarbij om 11 missende artikelen. En ook na het vertrek van [de werknemer] is er nog steeds sprake van voorraadverschillen, zoals [directeur/eigenaar] in eerste aanleg als getuige heeft verklaard.

Ook aan het nooit meer aangetroffen hebben van (als gesteld gefingeerd) geretourneerde schoenen kan dus geen doorslaggevend bewijs worden ontleend voor de in de ontslagbrief opgesomde malversaties.

6.9.

Ervan uitgaande dat retouren pas één of meer dagen na de terugbetaling aan de klant

in de kassa worden verwerkt, is verklaarbaar dat op de door [de werkgever] ingebrachte camerabeelden, bezien in samenhang met de door [de werkgever] overgelegde kassaverslagen, te zien is dat [de werknemer] contante retourboekingen aan de kassa verricht zonder dat daar klanten bij aanwezig zijn.

Bovendien kan uit de afwezigheid van klanten op zichzelf al niet en zeker niet gelet op bovenstaande de door [de werkgever] gemaakte gevolgtrekking worden verbonden dat het niet anders kan zijn dan dat [de werknemer] de met de retourboekingen corresponderende contante terugbetalingen uit de kassa in de winkel van [de werkgever] te [plaats 1] heeft weggenomen en in eigen zak heeft gestoken. Niet uitgesloten kan worden dat het geld werkelijk (eerder al) aan een klant is uitbetaald of mogelijk eerder is weggenomen. Dat zou dan ook door een ander personeelslid dan [de werknemer] kunnen zijn gedaan. Naar [de werknemer] onweersproken heeft gesteld, zijn er bij [de werkgever] in [plaats 1] 15 verkopers werkzaam, die allemaal alle kassahandelingen verrichten.

Op grond van de camerabeelden en het feit dat in de betreffende gevallen de kassabonnen ontbreken die klanten voor de ontvangen retourbetaling moeten ondertekenen, zou hooguit kunnen worden afgeleid dat [de werknemer] zich niet aan de bij [de werkgever] in [plaats 1] geldende retourprocedure heeft gehouden, maar niet dat hij geld in eigen zak heeft gestoken. Het hof acht in dit verband nog van belang dat niet is gebleken dat naar aanleiding van het verweer van [de werknemer] met betrekking tot de gangbare praktijk bij [de werkgever] in [plaats 1] ter zake het verwerken van retouren, nader onderzoek door [de werkgever] heeft plaatsgevonden onder het overige personeel van dit filiaal waaruit zou kunnen blijken dat de door [de werknemer] geschetste praktijk (niet) bestaat. Terzake is door [de werkgever] ook geen nader bewijsaanbod gedaan. Voorts ontbreekt in het algemeen informatie over de financiële administratie. Zo ontbreekt het het hof aan informatie over bijvoorbeeld kastekorten, laat staan aan tekorten die terug te voeren zijn op de door [de werkgever] gestelde praktijken van [de werknemer] .

6.10.

Ondanks het feit dat er vanaf 1 november 2018 een vermoeden is dat [de werknemer] handelt zoals hem nu wordt verweten, zijn er geen camerabeelden waarop duidelijk te zien is dat [de werknemer] geld uit de kassa neemt en in zijn zak stopt, of anderszins een handeling op grond waarvan het wegnemen van geld uit de kassa door [de werknemer] blijkt. De ene keer dat er mogelijk een zodanige handeling te zien is, is onvoldoende om dit ook echt aan te kunnen tonen. De overgelegde camerabeelden tonen aan dat het [de werknemer] is die op de kassa iets aanslaat en uit de bijbehorende registratie blijkt dat hij dan retouren aanslaat. Verder overweegt het hof nog dat ook indien [de werknemer] niet zou kunnen worden gevolgd in de door hem gegeven verklaring en er dus wel sprake zou zijn van ‘gefingeerde retouren’ in die zin dat [de werknemer] het heeft doen voorkomen dat er sprake was van het terugbrengen van door klanten gekochte schoenen en het heeft doen voorkomen dat hij aan klanten ter zake deze retournering van schoenen het aankoopbedrag heeft terugbetaald, dan naar het oordeel van het hof er nog altijd onvoldoende bewijs is om aan te kunnen nemen dat [de werknemer] de met de (beweerdelijke) retournering corresponderende aankoopsom uit de kassa in de winkel van [de werkgever] te [plaats 1] heeft weggenomen en in eigen zak heeft gestoken. Op de camerabeelden die [de werkgever] heeft ingebracht, is dat naar het oordeel van het hof niet waar te nemen. In het kader van haar onderzoek heeft ook [bedrijfsrecherche] Bedrijfsrecherche de camerabeelden bekeken. [bedrijfsrecherche] merkt daarover op in zijn rapport: “De opgenomen camerabeelden zijn door de lage opnamekwaliteit onvoldoende om vast te kunnen stellen dat de heer [de werknemer] het geld uit de kassalade wegneemt.” Naar het oordeel van het hof blijkt dat evenmin in voldoende mate uit de getuigenverklaringen van [directeur/eigenaar] , [bedrijfsleider] en [voormalig bedrijfsleider] , die in eerste aanleg als getuigen zijn gehoord. Getuige [voormalig bedrijfsleider] en getuige [bedrijfsleider] hebben beiden verklaard dat zij niet hebben gezien dat [de werknemer] geld in zijn zak heeft gestoken. Getuige [directeur/eigenaar] heeft verklaard dat hij op de camerabeelden meent te hebben gezien dat [de werknemer] geld in zijn zak heeft gestoken maar dat het “niet erg duidelijke beelden” zijn.

Al hetgeen door [de werkgever] aan extra omstandigheden is aangevoerd, als hierboven weergegeven onder 6.5. maakt dit oordeel omtrent gebrek aan concreet bewijs van het wegnemen en voor zichzelf houden van geld door [de werknemer] niet anders.

Al deze feiten en omstandigheden (en camerabeelden), ook in onderlinge samenhang bezien, zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende om daaruit de gevolgtrekking te maken dat (het niet anders zijn kan dan dat) [de werknemer] geld uit de kassa in de winkel van [de werkgever] in [plaats 1] heeft weggenomen en in eigen zak heeft gestoken.

6.11.

Al met al komt het hof tot de conclusie dat ondanks alle door [de werkgever] aangedragen feiten en analyses die zouden kunnen duiden op de in de ontslagbrief van 25 januari 2020 gestelde door [de werknemer] gepleegde (financiële) malversaties, het onomstotelijke bewijs daarvan niet geleverd is.

6.12.

Evenals de kantonrechter is het hof dan ook van oordeel dat de dringende reden voor het ontslag op staande voet op 25 januari 2019 - waarvan het ‘de (beweerdelijke) retournering corresponderende aankoopsom voor zichzelf behouden hebben’ als afzonderlijk te bewijzen feit deel uitmaakt - niet is bewezen. Het verzoek tot vernietiging van dat ontslag is daardoor terecht door de kantonrechter toegewezen. De eerste en tweede grief falen.

6.13.

Grief 3 in principaal hoger beroep is verder nog drieledig. Met deze grief komt [de werkgever] op tegen haar veroordeling tot betaling aan [de werknemer] van loon over de periode van 25 januari 2019 tot 24 oktober 2019 en betaling van de gevorderde wettelijke verhoging en tegen de toewijzing van de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten.

veroordeling tot betaling van loon over de periode van 25 januari 2019 tot 24 oktober 2019

6.14.

In de toelichting op grief 3 voert [de werkgever] aan dat de kantonrechter de loonvordering van [de werknemer] ten onrechte niet heeft gematigd tot het loon over drie maanden. Zij heeft daartoe aangevoerd dat sprake is van onaanvaardbare gedragingen van [de werknemer] voorafgaand aan en tijdens de procedure in eerste aanleg en dat die procedure nodeloos lang heeft geduurd.

6.14.1.

Het hof is van oordeel dat het op 25 januari 2019 gegeven ontslag op staande voet vanwege het ontbreken van een dringende reden ten onrechte is gegeven. Het verzoek tot vernietiging van dat ontslag is dan ook terecht door de kantonrechter toegewezen. Dat betekent dat [de werknemer] na 25 januari 2019 recht heeft op doorbetaling van zijn loon.

Ingevolge artikel 7:680a BW is het hof bevoegd om een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst te matigen, indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. De door [de werkgever] aangevoerde omstandigheden, bestaande uit het gedrag van [de werknemer] zowel voorafgaande als tijdens de procedure jegens [directeur/eigenaar] , [voormalig bedrijfsleider] en [bedrijfsleider] vormen geen grond voor matiging. Feiten of omstandigheden op grond waarvan kan worden aangenomen dat [de werknemer] de procedure doelbewust heeft gerekt, heeft [de werkgever] niet aangevoerd en zijn het hof ook anderszins niet bekend. Het hof neemt voorts in aanmerking dat [de werkgever] zich in eerste aanleg op het standpunt heeft gesteld dat zij niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Aldus heeft zij voor haar rekening en risico genomen dat in rechte zou worden vastgesteld dat [de werknemer] bij het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak kon maken op doorbetaling van loon. De omstandigheid dat de vordering is opgelopen komt daarmee voor rekening en risico van [de werkgever] .

6.14.2.

Het voorgaande voert het hof tot de slotsom dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die - bij inachtneming van de vereiste terughoudendheid bij de beoordeling van een beroep op matiging van de loonvordering - aanleiding geven tot het oordeel dat het integraal toewijzen van de loonvordering over de periode van 25 januari 2019 tot 24 oktober 2019 tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden.

veroordeling tot betaling van de gevorderde wettelijke verhoging

6.15.

De derde grief van [de werkgever] is voorts gericht tegen de door de kantonrechter toegewezen maximale wettelijke verhoging van 50% over het achterstallige loon over de periode van 25 januari 2019 tot 24 oktober 2019.

6.15.1.

Het hof stelt dienaangaande het navolgende voorop.

Uitgangspunt bij de beoordeling is dat artikel 7:625 BW bedoeld is als prikkel voor de werkgever om het loon op tijd te betalen zodat de werknemer tijdig over het loon kan beschikken (HR 5 januari 1979, NJ 1979, 207).

6.15.2.

Het hof stelt vast dat de reden voor het niet (tijdig) betalen van het achterstallige loon toerekenbaar is aan [de werkgever] , omdat zij zonder dringende reden de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] heeft opgezegd. Zulks kan [de werkgever] ernstig worden verweten. Onder de gegeven omstandigheden is het hof van oordeel dat gronden bestaan om de maximale wettelijke verhoging van 50% toe te kennen. De bestreden beschikking zal op dit punt dan ook worden bekrachtigd.

veroordeling tot betaling van de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten

6.16.

[de werkgever] heeft in grief 3 verder nog gesteld dat de kantonrechter haar ten onrechte heeft veroordeeld tot het betalen van € 850,-- aan buitengerechtelijke incassokosten, maar zij heeft dat in de toelichting op grief 3 noch elders is haar beroepschrift nader geconcretiseerd en onderbouwd. In de toelichting op grief 3 stelt [de werkgever] enkel dat, nu zij geslaagd is in haar bewijsopdracht, een kostenveroordeling achterwege dient te blijven. Gelet op het andersluidende (bewijs)oordeel van het hof (zie rechtsoverweging 6.12. hiervoor) dient de bestreden beschikking ook op dit punt te worden bekrachtigd.

6.17.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen faalt ook de derde, en laatste, grief van [de werkgever] in alle onderdelen.

In het incidenteel hoger beroep

6.18.

In het incidenteel hoger beroep gaat het in de kern om de vraag of [de werknemer] ook na het tweede, voorwaardelijk gegeven, ontslag op staande voet van 24 oktober 2019 recht heeft op doorbetaling van zijn loon. Verder gaat het om de hoogte van het loon van [de werknemer] .

Een tweede (voorwaardelijk) ontslag op staande voet?

6.19.

[de werknemer] betwist de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet van 24 oktober 2019 omdat een tweede (voorwaardelijk) ontslag op staande voet naar zijn mening juridisch niet kan en omdat de Wet Werk en Zekerheid (hierna: WWZ) hiervoor volgens hem geen ruimte biedt.

6.20.

Het hof overweegt als volgt. Uit de WWZ blijkt niet met zoveel woorden of na een ontslag op staande voet, een tweede - voorwaardelijk gegeven - ontslag op staande voet mogelijk is. De WWZ sluit dat evenwel niet uit. Opmerking verdient dat de WWZ niet eraan in de weg staat dat aan een ontslag op staande voet een voorwaarde wordt verbonden. Naar het oordeel van het hof is een dergelijk voorwaardelijk gegeven - voor het geval het eerste geen stand houdt - tweede ontslag op staande voet dan ook mogelijk.

6.21.

De conclusie op basis van het vorenstaande luidt, dat de arbeidsovereenkomst door het, niet in rechte aangevochten ontslag op staande voet op 24 oktober 2019 is geëindigd, nu aan de voorwaarde die [de werkgever] daaraan heeft verbonden, dat het op 25 januari 2019 gegeven ontslag op staande voet is vernietigd, is voldaan. Het ontslag op staande voet van 24 oktober 2019 is onherroepelijk geworden omdat [de werknemer] binnen de daarvoor geldende termijn geen verzoek heeft ingediend bij de kantonrechter tot vernietiging van dat ontslag.

6.22.

Gelet op het voorgaande is de loonbetalingsverplichting van [de werkgever] op

24 oktober 2019 geëindigd. Het verzoek van [de werknemer] tot doorbetaling van loon heeft de kantonrechter dan ook terecht toegewezen over de periode van 25 januari 2019 tot

24 oktober 2019.

De hoogte van het loon van [de werknemer]

6.23.

In eerste aanleg verzocht [de werknemer] veroordeling van [de werkgever] tot doorbetaling van zijn loon vanaf 25 januari 2019. [de werknemer] heeft in eerste aanleg, onder overlegging van zijn loonstrook van periode 10 van 2018 (productie 2 bij verzoekschrift in eerste aanleg) gesteld (verzoekschrift onder 2.), dat zijn loon € 1.952,28 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten bedroeg.

6.24.

Bij de bestreden eindbeschikking heeft de kantonrechter het verzoek van [de werknemer] tot doorbetaling van loon toegewezen over de periode van 25 januari 2019 tot 24 oktober 2019. De kantonrechter heeft [de werkgever] veroordeeld aan [de werknemer] over deze periode te betalen een bedrag van € 1.952,28 bruto, te vermeerderen met de vakantiebijslag, per maand.

6.25.

In incidenteel hoger beroep stelt [de werknemer] dat de kantonrechter ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de vergoeding die hij ontving voor het werken op zon- en feestdagen en met de vergoeding die hij ontving voor het werken op onregelmatige uren. Volgens [de werknemer] bedraagt zijn loon inclusief deze vergoedingen gemiddeld € 2.655,26 bruto per maand, exclusief vakantiegeld. [de werknemer] komt tot dat bedrag door het bedrag van

€ 31.863,09 dat is vermeld in de kolom ‘tm-periode’ onder het kopje ‘bruto’ op zijn loonstrook van periode 12 van 2018 (productie 9 bij verweerschrift in principaal hoger beroep, tevens houdende incidenteel hoger beroep) (d.i. het totale bruto loon over 2018) te delen door 12.

6.26.

Blijkens de loonstrook van periode 12 van 2018 is in het bedrag van € 31.863,09 bruto een bonus van € 242,55 netto inbegrepen. Volgens [de werkgever] gaat het om een vergoeding voor het waarnemend bedrijfsleiderschap van [de werknemer] gedurende elf maanden in 2018. [de werknemer] was in 2019 geen waarnemend bedrijfsleider meer. Dat maakt volgens [de werkgever] dat het bruto loon van [de werknemer] in 2018 niet representatief is voor zijn loon in 2019.

6.27.

Het hof overweegt daarover als volgt.

Vast staat dat [de werknemer] in 2018 gedurende 11 maanden, naast zijn functie van verkoper, waarnemend bedrijfsleider is geweest, hetgeen ook blijkt uit de functiebenaming op de overgelegde loonstroken van de perioden 10 en 12 van 2018. Vast staat ook dat [de werknemer] daarvoor extra beloond werd. Niet gesteld of anderszins gebleken is dat die extra beloning apart werd betaald. Naar het oordeel van het hof kan derhalve het aan [de werknemer] toekomende loon over de periode 25 januari 2019 tot 24 oktober 2019 niet worden berekend op basis van het volledige loon over 2018 (d.i. het bedrag van € 31.863,09 dat is vermeld in de kolom ‘tm-periode’ onder het kopje ‘bruto’ op de loonstrook van [de werknemer] van periode 12 van 2018).

[de werknemer] heeft zijn stellingen dat niet duidelijk is dat het bonusbedrag van € 242,55 de extra vergoeding in verband met het waarnemen bedrijfsleiderschap zou betreffen en dat bovendien volgens de cao bij waarneming het uurloon van die functie betaald moet worden, niet nader toegelicht en ook niet cijfermatig vertaald. Hiermee heeft [de werknemer] het door [de werkgever] gestelde onvoldoende gemotiveerd betwist.

Onder deze omstandigheden ziet het hof aanleiding om aansluiting te zoeken bij de door (de accountant van) [de werkgever] nader gemaakte berekening van het loon op basis van het loon van [de werknemer] in 2018 zonder de vergoeding ad € 242,55 netto. Het hof stelt het aan [de werknemer] verschuldigde loon derhalve vast op € 2.205,23 (€ 2.101,15 + € 65,80 ORT-toeslag + € 38,28 zondagtoeslag) bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag en de uit de cao voortvloeiende loonsverhogingen. Het hof zal dit bedrag toewijzen vanaf

21 december 2018, omdat [de werknemer] onweersproken heeft gesteld dat zijn loon vanaf dat moment onbetaald is gebleven.

Vakantiebijslag 2018

6.28.

Niet ter discussie staat dat [de werkgever] nog een bedrag van € 1.025,90 bruto aan [de werknemer] moet betalen ter zake de vakantiebijslag over 2018. [de werkgever] zal daarom worden veroordeeld tot betaling van dat bedrag.

Niet genoten vakantie-uren

6.29.

Niet ter discussie staat dat, uitgaande van een einde van de arbeidsovereenkomst op

24 oktober 2019, sprake is van 192,3 niet genoten vakantie-uren die [de werkgever] aan [de werknemer] moet betalen. Uitgaande van een maandloon van [de werknemer] van € 2.205,23 bruto per maand (zie rechtsoverweging 6.27. hiervoor), bedraagt het all-in uurloon van [de werknemer]

(3 x € 2.205,23 per maand : 13 weken : 38 uur =) € 13,39. Gezien het vorenstaande zal [de werkgever] worden veroordeeld tot betaling aan [de werknemer] van een bedrag van € 2.574,90 bruto aan niet genoten vakantie-uren.

Wettelijke verhoging

6.30.

[de werkgever] is de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW verschuldigd over het achterstallige loon van [de werknemer] over de periode van 21 december 2018 tot 24 oktober 2019, zijn niet genoten vakantie-uren en de vakantiebijslag over 2018, vanwege de niet of niet tijdige betaling daarvan. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen (zie rechtsoverweging 6.15.2.), zal het verzoek van [de werknemer] tot betaling van 50% wettelijke verhoging worden toegewezen.

Transitievergoeding, billijke vergoeding en vergoeding wegens onregelmatige opzegging

6.31.

In hoger beroep verzoekt [de werknemer] subsidiair om toekenning van de transitievergoeding, de billijke vergoeding en de vergoeding wegens onregelmatige opzegging. In het petitum van het beroepschrift (pagina 39) heeft [de werknemer] daaraan de voorwaarde verbonden dat de arbeidsovereenkomst op 25 januari 2019 is geëindigd door het ontslag op staande voet van die datum. Voor wat betreft de transitievergoeding heeft de advocaat van [de werknemer] deze voorwaarde ter zitting in hoger beroep nog eens expliciet herhaald. [de werknemer] verzoekt dan ook niet om de genoemde vergoedingen voor het geval dat hier aan de orde is, dat de arbeidsovereenkomst op 24 oktober 2019 is geëindigd door het ontslag op staande voet van die datum.

6.32.

Aan een beoordeling van de subsidiair verzochte transitievergoeding, de billijke vergoeding en de gefixeerde schadevergoeding komt het hof niet toe, nu aan de hiervoor vermelde voorwaarde die [de werknemer] daaraan heeft verbonden, dat de arbeidsovereenkomst door het ontslag op staande voet op 25 januari 2019 is geëindigd, niet is voldaan.

Wettelijke rente

6.33.

Het verzoek [de werkgever] te veroordelen tot het betalen van wettelijke rente over voornoemde bedragen zal worden toegewezen, nu [de werkgever] de verschuldigdheid van wettelijke rente niet inhoudelijk heeft betwist. In het verweerschrift in incidenteel hoger beroep stelt [de werkgever] enkel dat van verschuldigdheid van wettelijke rente geen sprake is gelet op de gegrondheid van haar stellingen in hoger beroep. [de werknemer] verzoekt de wettelijke rente toe te wijzen vanaf de dag van opeisbaarheid, zonder dat nader te specificeren. Het hof zal dat daarom toewijzen op de wijze zoals is verzocht.

Bruto/netto specificaties

6.34.

Tegen het verzoek tot het verstrekken van een deugdelijke bruto/netto specificatie van de betalingen heeft [de werkgever] geen verweer gevoerd, zodat dat verzoek eveneens zal worden toegewezen. Aan de veroordeling tot verstrekking van de specificatie wordt geen dwangsom verbonden, omdat niet is aangevoerd dat de vrees bestaat dat [de werkgever] niet zal voldoen aan haar wettelijke verplichting tot verstrekking van de specificatie. Dat onderdeel van het incidenteel hoger beroep slaagt dus niet.

Slotsom

6.35.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het principaal hoger beroep faalt en dat het incidenteel hoger beroep gedeeltelijk slaagt. Dat leidt tot de hierna onder ‘7. De beslissing’ weergegeven beslissingen.

Proceskosten

6.36.

Voor wat betreft de proceskostenveroordeling heeft de kantonrechter [de werkgever] , gelet op de uitkomst van het hoger beroep terecht in de proceskosten in eerste aanleg veroordeeld. Het hof zal [de werkgever] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in principaal en incidenteel hoger beroep (inclusief nakosten) veroordelen.

7 De beslissing

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep:

7.1.

vernietigt de bestreden eindbeschikking van 14 augustus 2020 voor zover het de veroordeling van [de werkgever] betreft aan [de werknemer] te betalen een bedrag ad € 1.952,28 bruto, te vermeerderen met de vakantiebijslag, per maand over de periode 25 januari 2019 tot 24 oktober 2019;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

7.2.

veroordeelt [de werkgever] aan [de werknemer] te betalen het loon van € 2.205,23 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag en te vermeerderen met de uit de cao voortvloeiende loonsverhogingen over de periode 21 december 2018 tot 24 oktober 2019;

7.3.

veroordeelt [de werkgever] aan [de werknemer] te betalen een bedrag van € 1.025,90 bruto aan vakantiebijslag over 2018;

7.4.

veroordeelt [de werkgever] aan [de werknemer] te betalen een bedrag van € 2.574,90 bruto aan niet genoten vakantie-uren;

7.5.

veroordeelt [de werkgever] aan [de werknemer] te betalen de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% over voormelde bedragen;

7.6.

veroordeelt [de werkgever] om binnen 14 dagen na betekening van deze beschikking aan [de werknemer] van de betalingen als genoemd in rechtsoverweging 7.2 tot en met 7.5 een deugdelijke bruto/netto specificatie te verstrekken;

7.7.

veroordeelt [de werkgever] om aan [de werknemer] de wettelijke rente over de bedragen als genoemd in rechtsoverweging 7.2 tot en met 7.4 te betalen met ingang van de data van opeisbaarheid van de respectieve bedragen tot aan de dag der voldoening;

7.8.

bekrachtigt de bestreden eindbeschikking van 14 augustus 2020 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige;

7.9.

veroordeelt [de werkgever] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werknemer] op € 332,-- aan griffierecht en op € 2.884,-- aan salaris advocaat voor het principaal hoger beroep en € 721,-- voor het incidenteel hoger beroep en, voor wat betreft de nakosten, op € 163,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordelingen en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden;

7.10.

verklaart deze beschikking ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

7.11.

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, J.M.H. Schoenmakers en B. Kloppert en is in het openbaar uitgesproken op 8 april 2021.