Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2021:1049

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
08-04-2021
Datum publicatie
09-04-2021
Zaaknummer
200.286.663_01
Rechtsgebieden
Arbeidsrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht WWZ. geen dringende reden aanwezig, geen herstel arbeidsovereenkomst in hoger beroep, recht op transitievergoeding, vergoeding wegens onregelmatig ontslag en billijke vergoeding

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2021-0445
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 8 april 2021

Zaaknummer : 200.286.663/01

Zaaknummer eerste aanleg : 8582151 20/303

in de zaak in hoger beroep van:

[de werknemer] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

verweerder in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. B. Cornelissen te Utrecht,

tegen

[B.V.] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de werkgever] ,

advocaat: mr. M.E.C. van Deursen te Eindhoven .

1 Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikkingen van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven , van 22 juli 2020 en 22 september 2020.

2 Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 30 november 2020;

  • -

    het verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 11 januari 2021;

  • -

    een V8-formulier van [de werkgever] inhoudende dat er geen incidenteel appel is ingediend: er is, aldus [de werkgever] , sprake van een verschrijving;

  • -

    een brief van [de werknemer] met producties, ingekomen ter griffie op 11 februari 2021;

- de op 18 februari 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [de werknemer] , bijgestaan door mr. Cornelissen;

- de heer [betrokkene] en mevrouw [manager P&O] , bijgestaan door mrs. Van Deursen en E.W.M. Heyman.

- de ter zitting door partijen overgelegde pleitnota’s.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3 De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

  1. [de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1965, is op 20 mei 1997 voor 40 uren per week bij [de werkgever] in dienst getreden in de functie van vrachtwagenchauffeur. Het laatstgenoten salaris van [de werknemer] was € 2.457,12 bruto per 4 weken. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Beroepsgoederenvervoer van toepassing.

  2. [de werkgever] , van oorsprong een familiebedrijf, opereert als logistiek dienstverlener binnen de Benelux. Eind 2020 waren er ongeveer 370 personen werkzaam in het bedrijf.

  3. [de werknemer] is vanaf 2007 een aantal malen arbeidsongeschikt geweest. In 2007 heeft hij een hartinfarct gehad en in 2010 een tweede hartinfarct. In deze periode is er tussen partijen discussie ontstaan over de mogelijkheden om tegemoet te komen aan het verzoek van [de werknemer] om op woensdag vrij te krijgen zonder afbreuk te doen aan de omvang van zijn dienstverband.

  4. In de jaren 2014 tot en met 2017 heeft [de werknemer] zijn werk fulltime en zonder medische problemen verricht.

  5. Op 8 november 2018 heeft [de werknemer] zich ziek gemeld. Daaraan voorafgaand had hij zich een aantal malen eerder ziek gemeld. De bedrijfsarts meldt dan aan [de werkgever] :

“Er is sprake van klachten van niet fysieke aard als gevolg van een samenloop van niet werk gerelateerde omstandigheden. De heer [de werknemer] heeft hiervoor de reguliere zorg gezocht (…)

Bij normaal verloop van herstel is medewerker uiterlijk eind januari 2019 weer volledig inzetbaar in eigen werk.”

Begin december 2018 heeft [de werkgever] , in de personen van mevrouw [manager P&O] , manager P&O (hierna: [manager P&O] ) en de heer [manager Transport] , manager Transport, met [de werknemer] gesproken over een opbouwschema. [de werknemer] heeft daarop aangegeven het niet voor elkaar te krijgen om naar het werk te gaan.

In februari 2019 bericht de bedrijfsarts aan [de werkgever] dat [de werknemer] reguliere en aanvullende zorg ontvangt. Hij adviseert om in samenspraak te komen tot een uitbreiding van taken, waarbij “thans bij aanvang” nog rekening moet worden gehouden met het traject van behandeling en begeleiding. Naar aanleiding daarvan past [de werkgever] het opbouwschema aan maar voor [de werknemer] is dit schema niet haalbaar. [de werkgever] besluit daarop het psychologisch traject af te wachten.

Op 15 augustus 2019 bericht de bedrijfsarts aan [de werkgever] :

“Medewerker is voldoende belastbaar (…) De heer [de werknemer] ervaart belemmeringen ten aanzien van onregelmatigheid en langdurige en aaneengesloten ritten, echter dit omvat geen medische grondslag.(…)

De heer [de werknemer] kan zijn werk opbouwen naar volledig. Omwille een goede harmonie werd geadviseerd om bij de inzetbaarheid rekening te houden met de verzoeken van de heer [de werknemer] mits dit naar redelijkheid en billijkheid te betrachten is.

PROGNOSE: Gunstig, geen indicatie voor arbeidsverzuim op medische gronden.”

  1. [de werknemer] heeft in een gesprek met [manager P&O] , dat een dag later plaatsvond, verteld dat hij zichzelf niet in staat achtte om het werk volledig te gaan hervatten na zijn vakantie; hij was het niet eens met de bedrijfsarts.

  2. Bij brief van 27 augustus 2019 schrijft [manager P&O] namens [de werkgever] aan [de werknemer] dat hij een deskundigenoordeel bij het UWV kan vragen en vermeldt daarbij dat alsdan het loon volledig wordt doorbetaald maar conform de CAO met een maximum van 2 weken. Als de werknemer in het gelijk wordt gesteld, aldus [manager P&O] , dan wordt het loon gedurende de gehele periode doorbetaald. In reactie op de stelling van [de werknemer] dat hij zich niet gehoord voelde, heeft [manager P&O] aangegeven dat de organisatie in het verleden meerdere voorstellen tot verlaging van de werkdruk heeft gedaan.

  3. Bij e-mail van 3 september 2019 bericht [de werknemer] aan [manager P&O] dat hij na zijn vakantie het werk weer zal hervatten conform het opbouwschema van 25 juli 2019. Hij laat weten geen deskundigenbericht aan te vragen. Over de grote druk die hij in zijn werk ervaart, wil hij graag in gesprek met [de werkgever] , dit in het bijzijn van een mediator.

  4. Bij brief van 4 september 2019 deelt [manager P&O] mede dat, gelet op het advies van de bedrijfsarts, [de werknemer] na zijn vakantie weer volledig zijn werk moet hervatten; zij gaat niet mee in een opbouwschema. Voorts nodigt zij [de werknemer] uit voor een gesprek met haar en de heer [betrokkene] maar wijst het verzoek om mediation af; er is geen conflict dat niet in een gesprek zonder een mediator kan worden opgelost, aldus [manager P&O] .

  5. [de werknemer] heeft vervolgens zijn werkzaamheden volledig hervat.

  6. Op vrijdag 3 januari 2020 heeft [de werknemer] zich per e-mail weer ziek gemeld. In reactie daarop bericht [de werkgever] hem dat dit niet conform het verzuimreglement is gebeurd en stelt zij dat het voor haar niet geheel duidelijk is waarom er nu een claim tot arbeidsverzuim ligt “of te wel verlof om afwezig van werk te mogen zijn op kosten van de werkgever ligt”. [de werknemer] wordt verzocht om maandag hierover met [de werkgever] in gesprek te gaan.

  7. Maandag 6 januari 2020 stuurt mr. [gemachtigde] , de door [de werknemer] ingeschakelde gemachtigde, een e-mail naar [de werkgever] met de mededeling dat het niet goed gaat met [de werknemer] , hij een terugval heeft en hij last heeft van ernstige paniekaanvallen. Hij is die ochtend naar de huisarts geweest en heeft een verwijzing voor psychische hulp gekregen; daarvoor is die middag een intakegesprek gepland zodat [de werknemer] niet aan de uitnodiging van [de werkgever] gehoor kan geven, zo vermeldt mr. [gemachtigde] .

  8. Op 7 januari 2020 meldt [de werknemer] zich bij de bedrijfsarts. Deze schrijft in zijn verslag:

“Er is sprake van een overschrijding van de draaglast als gevolg van een samenloop van omstandigheden. (…) Er is thans nog geen sprake van geduide onderliggende ziekte en/of gebrek. Het is echter wel duidelijk dat een deel van de problematiek niet op het medisch vlak is gelegen maar een gevolg is van een verschil van inzichten met de werkgever, leidende tot spanningsklachten. Dit resulteert in een arbeidssituatie die voorspoedig dient te worden opgelost.

BELASTBAARHEID: werknemer is bij hervatting in zijn werk preventief aangewezen op een werkbelasting zonder onregelmatigheden. Juist structuur en regelmaat zijn voor hem van belang. (…) Hij dient ontzien te worden qua sterke tijds druk en dwingend hoge tempobelasting en dient niet teveel blootgesteld te worden aan conflicterende functie-eisen (tempo versus zorgvuldigheid en veiligheid). Er dient rekening gehouden te worden met verminderde conflicthantering.

ADVIES: Op dit moment zijn de spanning dermate opgelopen dat het in belang van een oplossing te rechtvaardigen is om een time-out in te gelasten van 2 weken. Werkgever en werknemer dienen aansluitend het gesprek aan te gaan en duidelijke afspraken te maken ten aanzien van de (duurzame) inzetbaarheid. Verzuim zal niet leiden tot een oplossing van het probleem en zal slechts tijdelijk en gedeeltelijk de klachten doen verminderen. Derhalve wordt medewerker niet arbeidsongeschikt geduid ten gevolge van een ziekte of gebrek, maar is het arbeidsverzuim situatief. (…) Mochten werkgever en werknemer er samen niet uitkomen, eventueel met ondersteuning van een personeelsfunctionaris, valt te overwegen om externe bemiddeling in te schakelen.(…)

Bij e-mail van 14 januari 2020 bericht mr. [gemachtigde] [de werkgever] dat [de werknemer] het niet eens is met het oordeel van de bedrijfsarts; hij meent arbeidsongeschikt te zijn. Zij bericht voorts dat [de werknemer] 17 januari een intakegesprek heeft met een psycholoog en dat hij een deskundigenoordeel van het UWV heeft aangevraagd.

Bij brief van 15 januari 2020 geeft [manager P&O] namens [de werkgever] aan [de werknemer] te kennen dat zij de time-out respecteren en hem uitnodigen voor een gesprek op 22 of 23 januari. Als goed werkgever zullen zij het salaris over deze twee weken ook garanderen; daaraan wordt toegevoegd:

“Normaliter is conform 7:627 BW geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht”.

Voorts wijst zij erop dat op grond van de CAO geldt dat het loon wordt doorbetaald gedurende de periode waarin een deskundigenoordeel is gevraagd en daarop nog niet is beslist, maar met een maximum van 2 weken. Dus tot 28 januari zal het loon worden doorbetaald. Als [de werknemer] zich voor deze datum niet tot het redelijk verzoek om het gesprek aan te gaan conformeert, dan zal [de werkgever] genoodzaakt zijn het loon per deze datum op te schorten, aldus de inhoud van de brief.

[de werknemer] verzoekt de bedrijfsarts informatie bij zijn huisarts op te vragen. Bij e-mail van 20 januari 2020 bericht mr. [gemachtigde] [de werkgever] dat dit nog niet gelukt is. Zij stuurt een verklaring van de behandelend psychiater mee aan [manager P&O] . De bijlage betreft een e-mail van 17 januari 2020 waarin o.a. het volgende staat:

“U heeft vandaag een spoedintake gehad in de specialistische GGz bij [instelling] . Uit ons eerste onderzoek blijkt dat u lijdt aan een ernstige depressie; u bent ernstig somber, ziet geen uitweg, kan nergens van genieten, heeft weinig energie, overmatige schuldgevoelens, paniekaanvallen, woedeaanvallen, geen eetlust en soms zelfs suïcidale gedachten. (…) Werken ziet u zodoende al helemaal niet zitten. U geeft aan dat het re-integreren de klachten alleen maar verergerde en dat u nu echt niet meer kan. Het werk houdt u continu bezig in uw hoofd waardoor u onvoldoende toekomt aan uw psychisch herstel. (…)”

Bij e-mail van 21 januari 2020 bericht [manager P&O] aan mr. [gemachtigde] dat de bedrijfsarts niets van de huisarts had ontvangen, hij bij zijn advies blijft en dat zij als werkgever niets doet met de toegezonden medische informatie. Het is niet het recht van de behandelaar om te adviseren over een mogelijke werkhervatting. [de werkgever] blijft bij haar eerdere standpunt en indien [de werknemer] niet op de uitnodiging voor een gesprek ingaat, dan zal per 28 januari zijn loon worden opgeschort. Er volgen vervolgens drie data waarop het gesprek kan plaatsvinden.

Mr. [gemachtigde] verzoekt vervolgens die dag nog om een nieuwe afspraak met de bedrijfsarts.

Bij e-mail van 22 januari 2020 aan mr. [gemachtigde] deelt de bedrijfsarts mede dat hij medisch geen reden ziet dat [de werknemer] niet in staat zou zijn tot het voeren van een gesprek.

Bij e-mail van 28 januari 2020 vraagt mr. [gemachtigde] om een second opinion van een andere bedrijfsarts en verzoekt zij de loonopschorting niet plaats te laten vinden.

Bij aangetekende brief van 31 januari 2020 geeft [de werkgever] aan [de werknemer] een “waarschuwing nalatigheid re-integratie”. Zij meldt dat een loonopschorting van kracht is en nodigt hem nogmaals uit voor een gesprek.

Partijen maken een afspraak voor een gesprek op 11 februari 2020, hetgeen door mr. [gemachtigde] per e-mail wordt bevestigd.

Deze afspraak wordt door [de werkgever] afgezegd op 10 februari 2020 omdat het deskundigenbericht er bijna aan komt.

De verzekeringsarts van het UWV acht in zijn rapport van 18 februari 2020 [de werknemer] per geschildatum 21 januari 2020 niet geschikt voor het uitvoeren van de bedongen arbeid. In de overwegingen staat dat er op het moment van behandelen een duidelijke diagnose is gesteld en dat deze afwijkt van de werkdiagnose die de bedrijfsarts langere tijd heeft gehanteerd. Er zijn naar het oordeel van de verzekeringsarts op dat moment forse beperkingen. Theoretisch zou [de werknemer] in staat kunnen worden geacht om in overleg te gaan met zijn werkgever. Op het moment is er echter sprake van het innemen van stellingen, aldus de verzekeringsarts.

Bij e-mail van 24 februari 2020 verzoekt mr. [gemachtigde] om uitbetaling van het ingehouden salaris en meldt dat [de werknemer] nog steeds open staat voor mediation teneinde de communicatie vlot te trekken.

In het spreekuurverslag van de bedrijfsarts concludeert hij dat ten aanzien van de onderliggende medische situatie in maart een behandelplan wordt opgesteld. Hij geeft voorts aan dat, daar waar de medische situatie in remissie zal gaan, ook gewerkt moet worden aan een oplossing op de werkvloer. Zijn overwegingen ten aanzien van de belastbaarheid zijn ongewijzigd ten opzichte van zijn verslag in januari 2020. Het advies luidt om in gesprek te gaan en een plan van aanpak op te stellen met een stappenplan ten aanzien van de opbouw van uren en taken. Redelijkerwijs kan men, aldus de bedrijfsarts, uiterlijk over 3-4 weken de eerste stappen maken ten aanzien van werk en heeft men tot die tijd de mogelijkheid om een plan van aanpak vorm te geven. Gedurende deze periode zal ook afstemming geschieden met de behandelende sector.

Vervolgens corresponderen partijen, althans hun rechtsbijstandsverleners, over het maken van een afspraak over het opstellen van een plan van aanpak. [de werkgever] verstuurt een door haar opgesteld plan van aanpak aan [de werknemer] ter becommentariëring en noemt een aantal data voor een gesprek. Zij geeft daarbij aan dat het niet nodig is dit gesprek in het bijzijn van gemachtigden te voeren.

[de werknemer] heeft het nodige aan te merken op het concept plan van aanpak, met name omdat er in zijn visie geen rekening is gehouden met de adviezen van de behandelende sector.

Bij e-mail van 3 april 2020 geeft de advocaat van [de werkgever] aan de gemachtigde van [de werknemer] aan dat de standpunten van partijen nog te ver uit elkaar liggen om het plan van aanpak te finaliseren. Er worden drie data voorgesteld om het plan van aanpak te bespreken en daarbij wordt aangegeven dat [de werkgever] rekent op de welwillendheid van [de werknemer] om in gesprek te gaan. Zij stelt daarbij voorts:

“Mocht de heer [de werknemer] hier desondanks geen gehoor aan willen geven, dan ziet cliënte zich genoodzaakt een loonsanctie in te zetten in de vorm van stopzetting van het loon.”

Het gesprek kan, aldus de brief, zonder juristen plaatsvinden.

Bij e-mail van 8 april 2020 bericht de gemachtigde van [de werknemer] aan de advocaat van [de werkgever] dat de psychologe graag wil worden gehoord over het plan van aanpak.

Uiteindelijk spreken partijen af dat het gesprek op 9 april 2020 plaatsvindt en dat de behandelaar, psychologe [psychologe] , bij het gesprek aanwezig zal zijn.

Bij e-mail van vrijdag 17 april 2020 aan de gemachtigde van [de werknemer] doet [de werkgever] een beroep op het oordeel van de bedrijfsarts, die, naar zij stelt, overleg heeft gehad met de behandelaars van [de werknemer] . Ook mevrouw [psychologe] vindt re-integratie bijdragen aan herstel, aldus [de werkgever] . [de werknemer] wordt opgeroepen om op 20 april 2020 te starten met re-integratiewerkzaamheden. Voorts stelt [de werkgever] voor een mediationgesprek te gaan plannen.

Bij e-mail van maandag 20 april 2020 bericht de gemachtigde van [de werknemer] dat zij de e-mail van 17 april 2020 eerst nu leest en dat [de werknemer] deze nog niet heeft gelezen en dus ook om die reden niet aan de oproep gehoor heeft kunnen geven.

Bij aangetekende brief van 20 april 2020 doet [de werkgever] een dringend verzoek aan [de werknemer] om woensdag 22 april 2020 aan te vangen met aangepaste werkzaamheden. Verschijnt hij niet, dan wordt een loonstop aangekondigd.

Bij e-mail van 21 april 2020 bericht de gemachtigde van [de werknemer] aan de advocaat van [de werkgever] dat mevrouw [psychologe] het niet eens is met het plan van aanpak en dat de suggestie dat [psychologe] ook heeft erkend dat, nu re-integratie bijdraagt aan het herstel, er geen belemmering is om te starten met re-integratie. Aangegeven wordt dat [de werknemer] fors depressief is en er alles aan doet om beter te worden, maar dat de druk die nu op hem wordt uitgeoefend, niet helpt. Hij moet nu kiezen tussen twee kwaden: ofwel het werk oppakken ofwel een second opinion/deskundigenbericht afwachten met de dreiging van een loonstop. Verzocht wordt om een second opinion op kosten van [de werkgever] . Als bijlage wordt de e-mail van 14 april 2020 van de behandelaas van [de werknemer] , [psychologe] en psychiater [psychiater] aan de bedrijfsarts meegestuurd. Daarin staat:

“(…) Er is op dit moment bij cliënt sprake van een terugval in het herstelproces, vanwege het stil komen te liggen van de stabilisatiegroep. De (toch al minimale) energie bij cliënt die nu gestoken wordt in de regelzaken rondom het re-integratietraject gaat nu helaas ten koste van de behandeling, en heeft daarmee een averechts effect op het herstel van cliënt. Vanzelfsprekend beschouwen wij werk, als vorm van activatie, uiteindelijk juist wel als zinvol voor het herstel. Echter geldt hiervoor wel: mits dit in de juiste fase wordt in gezet. Momenteel lijkt de druk vanuit het werk zijn herstel te belemmeren. Wij vragen u deze informatie mee te nemen in uw besluitvorming. (…)”

Op 22 april 2020 maakt [de werknemer] een start met het verrichten van aangepast werk. In overleg met de manager, de heer [manager] , gaat hij na 2 uur en 45 minuten naar huis; de geplande 4 uren kan hij niet volmaken.

Bij e-mail van 22 april 2020 bevestigt de advocaat van [de werkgever] aan de gemachtigde van [de werknemer] het bovenstaande en geeft aan dat [de werknemer] vrijdag 24 april opnieuw wordt verwacht op het werk om gedurende 4 uren aangepast werk te verrichten.

Op 24 april 2020 verschijnt [de werknemer] op het werk en vindt er een gesprek plaats tussen hem en de heer [manager] , die vraagt hoe het met hem gaat. [de werknemer] heeft die dag (maar had ook op andere dagen) zijn mobiele telefoon bij zich en heeft het gebeuren opgenomen. De usb-stick met daarop deze opname is in de procedure overgelegd. Hieronder volgt een korte weergave van deze opname.

[de werknemer] geeft aan dat het slecht met hem gaat en dat hij de vier uren niet kan werken. Hij geeft aan het er niet over te kunnen hebben maar er wel mee te zitten. Het gebeurt in zijn kop, zo zegt hij. Maar hij moet wel hier zijn, dat moet wel. Hij heeft in geklokt en hij is er. Dan verheft hij zijn stem en vloekt. Hij loopt naar buiten. De heer [manager] belt [manager P&O] . Vervolgens geeft [manager] aan [de werknemer] te kennen dat hij een bedrijf moet runnen en zijn mensen in de gaten moet houden. Daarop zegt [de werknemer] dat hij dit met [manager P&O] moet bespreken, dat hij moet komen en dat hij dat niet kan. Hij heeft het niet in de hand, daar heeft hij pillen voor, zo geeft hij met stemverheffing aan. Hij moet alles uit de kast halen om naar het werk te komen omdat hij geen keus heeft en hij niet zonder geld kan. Vervolgens vindt er een gesprek plaats met [manager P&O] erbij. [de werknemer] is hevig geëmotioneerd, gaat in een hoek staan en roept o.a.: “Stamp me maar tegen de muur”. Een poging om hem met een kopje koffie rustig te krijgen, lukt niet. [de werknemer] vloekt, gooit een zakje melkpoeder over de tafel en roept dat hij naar de klote is. Daarna gaat hij naar huis.

[de werknemer] wordt die dag nog, nadat hij over het gebeuren was gehoord, op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief van die dag staat dat hij die dag ernstig wangedrag heeft vertoond. Meteen na binnenkomst is hij zeer agressief geworden jegens de heer [manager] en jegens andere collega’s die er op dat moment toevallig waren, welk gedrag hen angst heeft ingeboezemd. Voorts heeft hij zich verbaal zeer agressief uitgelaten. Hij heeft met de deur gesmeten, tegen de muur en met de deur geslagen en voorwerpen gegooid in de richting van [manager] en [manager P&O] .

[de werknemer] heeft op 30 april 2020 een second opinion over zijn re-integratie-inspanningen gevraagd aan het UWV. Bij beslissing van 7 juli 2020 oordeelt het UWV dat [de werknemer] voldoende meewerkt aan re-integratie. De verzekeringsarts overweegt dat onder de juiste voorwaarden [de werknemer] in staat zou kunnen worden geacht te re-integreren. Deze situatie bestond in principe ook per 20 april 2020. De juiste voorwaarden waren op dat moment echter duidelijk niet aanwezig, aldus de verzekeringsarts.

3.2.1.

In de onderhavige procedure heeft [de werknemer] in eerste aanleg de kantonrechter primair verzocht het ontslag te vernietigen en [de werkgever] te veroordelen om hem toe te laten tot het werk en zijn salaris door te betalen. Daarnaast heeft hij een aantal subsidiaire verzoeken gedaan en een voorlopige voorziening verzocht.

3.2.2.

Aan de primaire verzoeken heeft hij, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat er geen sprake is geweest van een dringende reden die heeft geleid tot de opzegging.

3.2.3.

[de werkgever] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en een aantal tegenverzoeken ingediend, inhoudende het verzoek om te bepalen dat [de werknemer] als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten geen recht heeft op een transitievergoeding of een billijke vergoeding. Voorts heeft zij een aantal voorwaardelijke verzoeken ingediend, waaronder een zelfstandig tegenverzoek tot ontbinding.

3.3.1.

In de tussenbeschikking van 22 juli 2020 heeft de kantonrechter [de werkgever] opgedragen om feiten en omstandigheden te bewijzen dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. [de werkgever] heeft vijf getuigen voorgedragen die in de procedure door de kantonrechter zijn gehoord.

3.3.2.

In de eindbeschikking van 22 september 2020 heeft de kantonrechter overwogen dat [de werkgever] in de bewijslevering is geslaagd en geoordeeld dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. Op grond daarvan heeft de kantonrechter de verzoeken van [de werknemer] afgewezen met uitzondering van het subsidiaire verzoek om een transitievergoeding. Deze is tot een bedrag van € 12.500,00 toegewezen. [de werknemer] is in de proceskosten veroordeeld. De kantonrechter heeft de tegenverzoeken van [de werkgever] afgewezen en haar niet ontvankelijk verklaard in het ontbindingsverzoek. [de werkgever] is veroordeeld in de proceskosten van [de werknemer] , die zijn begroot op nihil.

3.4.

[de werknemer] heeft beroep ingesteld tegen (enkel) de eindbeslissing van 22 september 2020 en in hoger beroep zes grieven aangevoerd. [de werknemer] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en het hof verzocht om, opnieuw rechtdoende, [de werkgever] te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst, tot betaling van het (achterstallig) salaris c.a. zowel over een periode voorafgaand aan de datum van het ontslag op staande voet, 24 april 2020, als over de periode vanaf die datum. Voorts heeft hij verzocht om [de werkgever] te veroordelen hem toe te laten tot het werk. Zijn subsidiaire verzoeken omvatten een veroordeling van [de werkgever] tot betaling van een billijke vergoeding, de transitievergoeding en de vergoeding wegens onregelmatige opzegging. Daarnaast heeft hij, zowel primair als subsidiair, de wettelijke rente over de genoemde bedragen gevorderd, de proceskosten en de nakosten.

[de werkgever] heeft geen beroepsgronden/grieven gericht tegen de beslissing van de kantonrechter, ook niet tegen de afwijzing van haar tegenverzoeken. Het hof verstaat de omvang van het hoger beroep daarom aldus dat [de werkgever] deze beslissingen niet bestrijdt.

Het ontslag op staande voet

3.5.

Door middel van de grieven betoogt [de werknemer] dat hij ten onrechte op staande voet ontslagen is. Daarmee ligt aan het hof de beslissing voor of aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst een dringende reden ten grondslag ligt. Op grond van artikel 7:677 BW heeft [de werkgever] de verplichting om aan [de werknemer] deze dringende reden mede te delen. Deze staat in de brief van 24 april 2020 als volgt omschreven:

“(…) Meteen na binnenkomst bent u – zonder dat hiervoor enige aanleiding was – zeer agressief geworden jegens de heer [manager] , alsmede jegens een aantal andere collega’s die op dat moment toevallig ook op de werkvloer waren, welke hen ernstige angst inboezemde. Tevens hebt u zich verbaal zeer agressief uitgelaten. U heeft: (i) met de deur gesmeten, (ii) tegen zowel tegen de muur als met de deur geslagen, (iii) voorwerpen gegooid in de richting van zowel de heer [manager] , als in de richting van mevrouw [manager P&O] die inmiddels ook ter plaatse was gekomen. (…)

Dit betekent dat uw dienstverband op en ingaande 24 april 2020 met onmiddellijke ingang is geëindigd op grond van een dringende reden, te weten het op zeer agressieve en gewelddadige wijze creëren van een onveilige werkomgeving voor de bij [de werkgever] op de werkvloer aanwezige personen (…)”

Naar het oordeel van het hof vormen de feiten en omstandigheden die in rechte zijn komen vast te staan geen dringende reden om tot een opzegging met onmiddellijke ingang over te gaan. [de werknemer] heeft zich op 24 april 2020 niet zodanig gedragen dat dit ten gevolge heeft dat van [de werkgever] redelijkerwijze niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Het hof acht voor deze beslissing met name de navolgende feiten en omstandigheden redengevend.

3.5.1.

[de werknemer] was ten tijde van het gegeven ontslag arbeidsongeschikt en in deze zaak was [de werkgever] niet alleen bekend met de uit de ziekte voortvloeiende beperkingen voor het werk maar eveneens met de diagnose en de behandelingen. Zo is haar op 20 januari 2020 bericht dat [de werknemer] lijdt aan een ernstige depressie, dat hij daarvoor onder behandeling is van een psychiater en dat hij o.a. te maken heeft met paniekaanvallen en woedeaanvallen (zie r.o. 3.1 onder s van dit arrest).

3.5.2.

[de werknemer] heeft aangegeven niet in staat te zijn om het door [de werkgever] geëiste re-integratiewerk op de dag van het ontslag te verrichten (zie r.o. 3.1 onder kk van dit arrest). Hij werd daarin gesteund door zijn behandelaars die hebben aangegeven dat de energie die [de werknemer] steekt in het regelen van de re-integratie ten koste gaat van de behandeling en een averechts effect heeft op zijn herstel. De druk vanuit het werk lijkt, aldus de behandelaars op 14 april 2020, zijn herstel te belemmeren.

3.5.3.

Ondanks het feit dat partijen geen overeenstemming hadden bereikt over een plan van aanpak - [de werknemer] had verzocht om een second opinion - heeft [de werkgever] aangedrongen op een start van de re-integratie. Zij heeft daarbij verwezen naar het oordeel van de bedrijfsarts (zie r.o. 3.1 onder ii) terwijl deze nu juist had aangegeven dat bij het maken van het plan van aanpak en bij het zetten van de eerste stappen naar re-integratie afstemming nodig zal zijn met de behandelende sector.

3.5.4.

[de werkgever] heeft niet alleen aangedrongen op het starten met de werkzaamheden maar zij heeft voorts aangekondigd dat bij niet verschijning een loonstop wordt opgelegd. [de werknemer] heeft ervaren dat [de werkgever] niet schroomt daartoe over te gaan. Zo heeft [de werkgever] het loon van [de werknemer] met ingang van 28 januari 2020 opgeschort op grond van een oordeel van de bedrijfsarts ( [de werknemer] is niet arbeidsongeschikt als gevolg van ziekte of gebrek maar het verzuim is situatief; er is geen indicatie voor arbeidsverzuim op medische gronden) dat in februari 2020 door het UWV als onjuist is beoordeeld. Er waren destijds forse medische beperkingen, aldus het UWV. [de werkgever] heeft daarop de betaling van het salaris hervat.

Dat door deze gang van zaken de relatie tussen partijen is verstoord, is hiermee voldoende onderbouwd. [de werknemer] heeft in deze periode herhaalde malen aangedrongen op mediation. [de werkgever] heeft dit verzoek ten onrechte meerdere malen afgewezen.

3.5.5.

Dat [de werknemer] zich gedwongen voelde om, ondanks dat hij daartoe niet in staat was, toch te starten met de re-integratie, acht het hof voldoende onderbouwd. Bovendien blijkt dat [de werknemer] op 22 april 2020 de vier uren niet kan volmaken. Ook dit gegeven leidt niet tot een gewijzigde opstelling van [de werkgever] : dezelfde dag nog krijg [de werknemer] een e-mail dat hij vrijdag 24 april de vier uren moet komen werken.

3.5.6.

Dat [de werkgever] niet had mogen aandringen op het verrichten van dit werk blijkt uit het oordeel van het UWV van 7 juli 2020, aangevende dat eind april 2020 de juiste voorwaarden voor re-integratie “duidelijk” niet aanwezig waren. Naar het oordeel van het hof heeft [de werknemer] voldoende onderbouwd dat er een duidelijk verband aanwezig is tussen zijn ziekte (met o.a. de paniekaanvallen en de verminderde conflicthantering) en het door hem op 24 april 2020 vertoonde gedrag.

3.5.7.

Naast het feit dat het gedrag van [de werknemer] om redenen zoals hiervoor aangegeven niet te kwalificeren is als een dringende reden in de zin van artikel 7:677 BW, is het in de ontslagbrief opgenomen feitencomplex slechts ten dele in rechte komen vast te staan.

In de ontslagbrief staat aangegeven dat [de werknemer] zeer agressief is geworden tegen [manager] . Onder agressief gedrag wordt verstaan, volgens Van Dale: “geneigd om aan te vallen, een conflict zoekend of riskerend”. Het hof is van oordeel dat het gedrag van [de werknemer] niet als (zeer) agressief kan worden omschreven. Onder de hiervoor omschreven omstandigheden kan het gedrag niet anders worden geduid als een gedrag dat voortkomt uit onmacht en frustratie. [de werknemer] heeft zich een aantal malen “teruggetrokken” door naar buiten te gaan. Hij was in paniek, heeft geschreeuwd en gevloekt en daardoor angst veroorzaakt bij collega’s die in het kantoor ernaast zaten en de voorgeschiedenis niet kenden, maar [manager] heeft niet verklaard dat hij zich aangevallen voelde; hij was wel bang voor hetgeen [de werknemer] zichzelf wellicht zou gaan aandoen. Bovendien is niet komen vast te staan dat [de werknemer] “met voorwerpen heeft gegooid”. Uit frustratie omdat hij het zakje melkpoeder niet open kreeg, heeft hij dit ene zakje op tafel gegooid en is vertrokken.

Indien, zoals in deze zaak het in de ontslagbrief opgenomen feitencomplex slechts gedeeltelijk in rechte komt vast te staan, zal het ontslag niettemin kunnen gelden als te zijn verleend om een dringende, onverwijld medegedeelde reden indien a. het vorenbedoelde gedeelte op zichzelf beschouwd kan gelden als een dringende reden voor ontslag op staande voet, b. de werkgever heeft gesteld, en ook aannemelijk is, dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen indien hij anders dan hij blijkens de ontslagaanzegging meende — daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan en c. dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest (zie HR 07 oktober 1988, ECLI:NL:PHR:1988:AB9980). Gesteld noch gebleken is dat aan deze voorwaarden is voldaan.

3.6.

De gestelde dringende reden is in rechte niet komen vast te staan. Het ontslag op staande voet was dan ook niet gerechtvaardigd. [de werkgever] heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd in strijd met art. 7:671 BW.

De primaire verzoeken

3.7.

[de werknemer] verzoekt primair om [de werkgever] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.338,00 bruto aan achterstallig salaris; er is geen rekening gehouden met de overuren die in de periode van 52 weken voorafgaande aan de eerste dag van arbeidsongeschiktheid zijn gemaakt.

[de werkgever] heeft dit verzoek bestreden en verwezen naar de in eerste aanleg overgelegde berekening en loonstroken.

Het hof wijst dit deel van het verzoek af nu artikel 16 van de van toepassing zijnde CAO weliswaar aangeeft dat rekening moet worden gehouden met de overuren maar daarin staat ook dat er op het te berekenen bedrag verminderingen moeten worden toegepast op het moment dat geen sprake is van een arbeidsongeval. In de vordering is daarmee geen rekening gehouden zodat deze vordering als onvoldoende onderbouwd door het hof wordt afgewezen.

3.8.

[de werknemer] verzoekt om herstel van de arbeidsovereenkomst en doorbetaling van salaris. Op grond van het bepaalde in artikel 7:683 lid 5 BW kan het hof tot herstel overgaan of een billijke vergoeding toekennen. Gelet op de voorgeschiedenis en de opstelling van [de werkgever] in dit geschil - zij verzet zich tegen een herstel - acht het hof een voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet opportuun. Om deze reden komt het hof ook niet toe aan het in eerste aanleg ingediende voorwaardelijke ontbindingsverzoek.

Het hof wijst de primaire verzoeken af.

De subsidiaire verzoeken

3.9.

Op grond van het bepaalde in artikel 7:673 BW heeft [de werknemer] recht op een transitievergoeding bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst, tenzij het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c BW). Van zo’n uitzonderingssituatie is hier geen sprake.

Het hof zal de beschikking van de kantonrechter op dit punt (toekenning van een deel van de transitievergoeding) in stand laten en verder [de werkgever] veroordelen tot betaling van de restant transitievergoeding. Deze is door [de werknemer] berekend op € 24.917,66 bruto in totaal, zodat het restant neerkomt op een bedrag van € 12.417,66. [de werkgever] heeft de hoogte van het gestelde bedrag in hoger beroep niet betwist.

3.10.

Op grond van het bepaalde in artikel 7:672 lid 11 BW heeft [de werknemer] recht op een vergoeding wegens onregelmatige opzegging nu [de werkgever] de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] niet op een rechtsgeldige wijze heeft opgezegd. Dat betekent dat [de werkgever] aan [de werknemer] een vergoeding is verschuldigd gelijk aan het bedrag van het loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren (art. 7:672 lid 11 BW). [de werknemer] heeft de hoogte van deze vergoeding berekend op € 13.040,-- bruto. [de werkgever] heeft de omvang van deze vordering niet betwist zodat dit verzoek kan worden toegewezen.

3.11.

[de werknemer] verzoekt in het geval het hof niet overgaat tot (een veroordeling tot) herstel van de arbeidsovereenkomst, een billijke vergoeding ter hoogte van € 150.000,00 bruto. Ter onderbouwing stelt hij dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door hem op staande voet te ontslaan terwijl hij evident in psychische nood verkeerde en dus arbeidsongeschikt was. De aanvaringen met [de werkgever] hebben de psychische klachten verergerd en de stappen die zij zou kunnen zetten met een de-escalerend effect heeft zij niet gezet. De loonschade, indien [de werknemer] twee jaar arbeidsongeschikt zou blijven, berekent hij op € 61.940,00 exclusief gemiste pensioenopbouw. Aannemelijk is, aldus [de werknemer] , dat hij zonder ontslag tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd bij [de werkgever] in dienst zou zijn gebleven.

[de werkgever] betwist enig bedrag aan billijke vergoeding verschuldigd te zijn en zij betwist voorts de gevorderde hoogte van het gevorderde bedrag. Zij stelt dat de kans op herstel van [de werknemer] binnen twee jaren nihil is. Daarnaast betwist zij dat [de werknemer] gedurende het tweede jaar arbeidsongeschiktheid aanspraak zou kunnen maken op 100% salarisdoorbetaling. Zij stelt dat er een grote schaarste is aan chauffeurs en dat [de werknemer] , na herstel, eenvoudig andere inkomsten kan gaan genereren. Tot slot wijst zij erop dat de billijke vergoeding geen punitief karakter heeft.

3.12.

Het hof is van oordeel dat [de werknemer] aanspraak kan maken op een billijke vergoeding. De ernstige verwijtbaarheid van [de werkgever] ligt besloten in de omstandigheid dat zij de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] onverwijld heeft opgezegd, zonder zijn instemming en zonder dat daarvoor een dringende reden bestond. Dat is [de werkgever] ernstig aan te rekenen. Daar komt bij dat de reden waarom het hof een herstel van de arbeidsovereenkomst niet opportuun acht met name is gelegen in de opstelling van [de werkgever] . Zo heeft [de werkgever] , naar het oordeel van het hof, ten onrechte meerdere verzoeken om mediation afgewezen, heeft zij in januari 2020 ten onrechte het loon opgeschort en later ten onrechte met een loonopschorting gedreigd.

3.13.

De rechter dient de hoogte van de billijke vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Van belang is welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst in aanmerking moet worden genomen. Daarbij is mede van belang of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze zou hebben kunnen beëindigen, en op welke termijn dit dan had mogen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd. Bij de vergelijking tussen de situatie zonder de vernietigbare opzegging en de situatie waarin de werknemer zich thans bevindt, dient bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding te worden betrokken. Bij de vaststelling van de billijke vergoeding gaat het uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle)).

Het hof is van oordeel dat, indien de opzegging niet had plaatsgevonden, de arbeidsovereenkomst nu nog zou bestaan. Er bestond ten tijde van de opzegging geen reden voor [de werkgever] om de arbeidsovereenkomst te beëindigen en er was geen reden om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. [de werknemer] was ten tijde van de opzegging bijna 5 maanden arbeidsongeschikt. Hij had dan ook nog geruime tijd de gelegenheid om aan zijn herstel te werken. Gelet op de informatie van de behandelaars zou het oppakken van aangepast werk op termijn in de rede hebben gelegen. Voorts was [de werkgever] ook doende om mediation te regelen. [de werknemer] had dan ook in de hypothetische situatie zonder opzegging recht op loon kunnen blijven behouden. De arbeidsovereenkomst zou blijven voortduren. Dat de arbeidsovereenkomst na twee jaren zou zijn beëindigd omdat [de werknemer] dan niet voldoende zou zijn hersteld, acht het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt. Gelet op de leeftijd van [de werknemer] (55 jaar ten tijde van de opzegging) en de duur van het dienstverband (23 jaar) acht het hof indien de opzegging niet had plaatsgevonden, aannemelijk dat hij tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd voor [de werkgever] was blijven werken. Blijkens de overgelegde jaaropgave van 2019 bedroeg zijn bruto jaarsalaris € 39.123,00 en bouwde hij pensioen op.

De situatie zoals deze nu voor [de werknemer] is, heeft hij tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep toegelicht. [de werknemer] heeft geen inkomen en wordt financieel ondersteund door zijn moeder. Hij zit nog steeds in therapie en is gespannen door de huidige situatie, waarin hij in rechte tegen [de werkgever] moet strijden. Als gevolg van deze uitspraak is aannemelijk dat [de werknemer] aanspraak kan maken op een uitkering gedurende ongeveer twee jaren. Uitgaande van 70% van het bruto loon leidt dit tot een bedrag van ongeveer
€ 54.500,00 aan inkomsten over een periode tot medio 2022.

[de werknemer] is nu 56 jaar oud en nog herstellende. De kans dat hij nu op korte termijn ander werk kan vinden, acht het hof gering. Daarentegen is door [de werknemer] onvoldoende weersproken dat de arbeidsmarkt voor chauffeurs goed is en houdt het hof rekening met het feit dat [de werknemer] op een termijn van een drietal jaren mogelijk weer als chauffeur in dienst kan treden tegen een vergelijkbaar salaris.

Het hof houdt bij de bepaling van de hoogte van het bedrag tot slot rekening met de in deze zaak aan [de werknemer] toegewezen vergoedingen.

3.14.

Alle omstandigheden afwegend acht het hof een bedrag van € 100.000,-- bruto aan vergoeding billijk; hiermee wordt [de werknemer] afdoende gecompenseerd voor het handelen van [de werkgever] .

3.15.

Het door [de werkgever] gedane bewijsaanbod is niet voldoende specifiek zodat het hof daaraan voorbijgaat.

3 16. Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking vernietigen, voor zover aan het hof onderworpen en met name ten aanzien van de subsidiaire verzoeken onder VII (de billijke vergoeding) en VIII (de vergoeding voor de onregelmatige opzegging) zijn afgewezen. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen voor zover een deel van de transitievergoeding onder IX is toegewezen en het verzoek onder X (het achterstallig salaris) is afgewezen.

3.17.

Het hof zal [de werkgever] , als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de proceskosten in beide instanties.

4 De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover daarin [de werkgever] is veroordeeld tot betaling aan [de werknemer] van een bedrag van € 12.500,00 bruto als transitievergoeding;

vernietigt de bestreden beschikking voor het overige, voor zover aan het hof onderworpen;

en opnieuw rechtdoende:

wijst het primair verzochte af;

veroordeelt [de werkgever] om aan [de werknemer] te betalen

- de restant transitievergoeding ter hoogte van € 12.417,66 bruto;

- de vergoeding wegens onregelmatige opzegging ter hoogte van € 13.040,00 bruto:

- een billijke vergoeding ter hoogte van € 100.000,00 bruto;

veroordeelt [de werkgever] tot betaling van de wettelijke rente over voormelde bedragen vanaf de datum van opeisbaarheid tot de dag van voldoening van elk van deze bedragen;

veroordeelt [de werkgever] in de proceskosten van [de werknemer] in de eerste aanleg en begroot die kosten tot op de datum van het bestreden beschikking van 22 september 2020 op
€ 499,00 aan griffierecht en op € 720,00 aan salaris advocaat;

veroordeelt [de werkgever] in de proceskosten van [de werknemer] in het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden op € 332,00 aan griffierecht en op € 2.228,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep en voor wat betreft de nakosten op € 163,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking is voldaan aan de hierbij uitgesproken veroordelingen en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden;

verklaart de veroordelingen in deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.H. Schoenmakers, A.P. Zweers-van Vollenhoven en B. Kloppert en is in het openbaar uitgesproken op 8 april 2021.