Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2020:3847

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
31-12-2020
Datum publicatie
15-01-2021
Zaaknummer
19/00739 tot en met 19/00755
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2019:5269, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Correcties OB. Het hof verwerpt het beroep op bewijsnood wegens het niet-beschikken over de administraties. Belanghebbende maakt de stelling dat de administraties aan de Belastingdienst zijn overgedragen maar nooit zijn teruggekregen, niet aannemelijk. Belanghebbende maakt niet aannemelijk dat de aangebrachte correcties naar aanleiding van het boekenonderzoek onterecht zijn. Aangezien de inspecteur aanleiding zag een naheffingsaanslag te laten vervallen, is het hoger beroep in zoverre gegrond.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Viditax (FutD), 18-01-2021
V-N Vandaag 2021/110
FutD 2021-0256
NTFR 2021/406
V-N 2021/14.1.5
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team belastingrecht

Meervoudige Belastingkamer

Nummers: 19/00739 tot en met 19/00755

Uitspraak op de hoger beroepen van

[belanghebbende 1] , gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

hierna: de Maatschap,

tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland‑West‑Brabant (hierna: de rechtbank) van 21 november 2019, betreffende de zaaknummers 16/9839 tot en met 16/9843,

en van

[belanghebbende 2] , gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

hierna: [belanghebbende 2] ,

tegen de uitspraak van de rechtbank van 21 november 2019, betreffende de zaaknummers 16/9845, 16/9847, 16/9848 en 16/9850,

en van

[belanghebbende 3] , gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,

hierna: [belanghebbende 3] ,

tegen de uitspraak van de rechtbank van 21 november 2019, betreffende de zaaknummers 16/9851, 16/9853, 16/9854, 16/9856, 16/9857, 16/9859, 16/9860 en 16/9861,

in de gedingen tussen de Maatschap, [belanghebbende 2] en [belanghebbende 3] (hierna, tezamen ook aangeduid als: belanghebbenden),

en

de inspecteur van de Belastingdienst,

hierna: de inspecteur.

1 Ontstaan en loop van het geding

1.1.1.

Aan de Maatschap is over elk van de jaren 2007 tot en met 2011 een naheffingsaanslag omzetbelasting (hierna: OB) opgelegd. Telkens is daarbij bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht.

1.1.2.

Aan [belanghebbende 2] is over elk van de jaren 2007 tot en met 2010 een naheffingsaanslag OB opgelegd. Telkens is daarbij bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht.

1.1.3.

Aan [belanghebbende 3] is over elk van de jaren 2010 tot en met 2012 en over elk van de perioden 1 juli 2010 tot en met 31 december 2010, februari 2012, 1 januari 2013 tot en met 31 maart 2013 en 1 januari 2013 tot en met 30 juni 2013 een naheffingsaanslag OB opgelegd. Telkens is daarbij bij beschikking (over perioden in 2010 en 2011) heffingsrente respectievelijk (over perioden in 2012 en 2013) belastingrente in rekening gebracht.

1.1.4.

[belanghebbende 3] heeft in haar aangifte OB over de tijdvakken april 2013, mei 2013 en juni 2013 verzocht om teruggaaf van OB van € 3.089 respectievelijk € 3.049 en € 5.615. De inspecteur heeft bij drie beschikkingen besloten niet aan die verzoeken tegemoet te komen.

1.2.

Belanghebbenden hebben bezwaar gemaakt tegen de hiervoor onder 1.1 genoemde naheffingsaanslagen OB en beschikkingen.

1.3.

De inspecteur heeft uitspraken op bezwaar gedaan, het bezwaar van [belanghebbende 3] tegen de naheffingsaanslag OB over het jaar 2010 niet-ontvankelijk verklaard en de overige naheffingsaanslagen OB, de rentebeschikkingen en de teruggaafbeschikkingen gehandhaafd.

1.4.

Belanghebbenden hebben tegen deze uitspraken beroep ingesteld bij de rechtbank.

De rechtbank heeft, bij in één geschrift vervatte uitspraken, de beroepen van [belanghebbende 2] ongegrond verklaard en de beroepen van de Maatschap en [belanghebbende 3] deels gegrond verklaard.

1.5.

Belanghebbenden hebben tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij het hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.6.

De zitting heeft plaatsgevonden op 10 september 2020 in ’s-Hertogenbosch. Daarbij zijn verschenen [A] (hierna: [A] ), namens belanghebbenden, en hun gemachtigde, H.A.J. Kalsbeek, en namens de inspecteur, M.L.M. van Rongen, F.W.M. Meex en W.A.J. [C] , controlemedewerker van de Belastingdienst (hierna: [C] ).

1.7.

Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

2 Feiten

2.1.

[A] en zijn (toenmalige) echtgenote [B] (hierna: de echtgenote) hebben tot [januari] 2011 de Maatschap gedreven. De activiteiten van de Maatschap bestonden uit de verhuur van onroerende zaken. De onroerende zaken zijn in 2005 en op 13 maart 2007 (executoriaal) verkocht. In de jaren 2007 tot en met 2011 zijn door de Maatschap aangiften OB ingediend en daarbij is telkens om teruggaaf van OB verzocht.

2.2.

[A] heeft, handelend onder de naam “ [belanghebbende 2] ”, een recreatiewoning [belanghebbende 2] gelegen in het “ [villapark] ” te [plaats 1] verhuurd. De woning was eigendom van [A] en de echtgenote. De woning is op 12 juli 1996 gekocht en op 4 april 2005 (executoriaal) verkocht. In de jaren 2007 tot en met 2010 zijn ter zake van “ [belanghebbende 2] ” aangiften OB ingediend waarbij telkens om teruggaaf van OB is verzocht.

2.3.

Handelend onder de naam “ [belanghebbende 3] ” heeft [A] van 16 september 2010 tot 1 augustus 2013 een winkel geëxploiteerd.

2.4.1.

Op 13 november 2011 is een boekenonderzoek aangekondigd bij belanghebbenden en op 27 mei 2013 is bij hen een boekenonderzoek ingesteld waarbij de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de periode van 1 januari 2007 tot en met 31 december 2011 is beoordeeld. Het boekenonderzoek is later uitgebreid naar de jaren 2012 en 2013. Van dit onderzoek is een rapport met dagtekening 8 december 2014 (hierna: het rapport) opgesteld.

2.4.2.

In punt 2 van het rapport is, onder meer, opgenomen, dat [C] op verzoek van [A] de controle is gestart met de eenmanszaak [belanghebbende 3] . Het onderzoek verliep erg traag en om het te bespoedigen heeft [C] verzocht om de volledige administraties van de diverse ondernemingen. Volgens [A] waren die gegevens al in bezit van de Belastingdienst, nadat deze ‘gewoon los in een plastic zak gegooid’ zijn meegenomen door [D] , de vorige controle-medewerker (hierna: [D] ). Door [C] daarnaar gevraagd, heeft [D] verklaard geen originele administraties van belanghebbenden in zijn bezit te hebben en bij de overdracht van de controle heeft [C] alleen afschriften van facturen van 2010 van [E BV] te [vestigingsplaats 1] (hierna: [E BV] ) gericht aan de Maatschap (hierna: [E BV] -facturen) ontvangen.

Vervolgens is aan [A] om de volgende informatie per onderneming gevraagd:

- waarop heeft de vooraftrek in de jaren 2006 tot en met 2011 betrekking;

- zijn de kosten ter zake van de geclaimde vooraftrek in deze perioden, net als in 2010, ook

gebaseerd op [E BV] -facturen inzake “advieswerkzaamheden dienst en goederen”;

- zijn facturen van andere dienstverleners ontvangen, zo ja, van wie en waarvoor; en

- waaruit hebben de belaste activiteiten in deze periode bestaan.

[A] heeft gereageerd, dat de antwoorden op de gestelde vragen terug te vinden zijn in de bij de Belastingdienst kwijtgeraakte administratie en dat hij dat niet meer weet.

2.4.3.

In punten 3 en 4 van het rapport is vermeld dat belanghebbenden niet voor alle jaren hebben voldaan aan de verplichtingen van artikel 52 Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), omdat niet is voldaan aan de bewaarplicht en administratieverplichting. Van de administratie zijn de volgende onderdelen niet bewaard: bankafschriften van de privé-bankrekeningen, de administratie van [belanghebbende 2] en de administratie van de Maatschap. Voorts is vermeld dat niet de juiste aangiften omzetbelasting zijn gedaan.

2.4.4.

In punt 8.3 van het rapport is opgenomen dat [E BV] in verband met het einde van de liquidatie op [oktober] 2004 door de Kamer van Koophandel (hierna: KvK) is ontbonden en het omzetbelastingnummer van [E BV] op [oktober] 2004 is ingetrokken. De aandelen van [E BV] waren in handen van [A] , die ook de directie voerde. Verder is vermeld dat bij de controle twaalf [E BV] -facturen zijn verstrekt met een oplopende nummering van [1] tot en met [12] , waarbij maandelijks € 1.475 aan OB aan de Maatschap in rekening werd gebracht, resulterend in een totaalbedrag aan OB van € 17.100 voor 2010.

2.4.5.

In het rapport is per onderneming een overzicht gegeven van de bevindingen en welke fiscale gevolgen daaraan worden verbonden. De naheffingsaanslagen met betrekking tot de Maatschap en ter zake van [belanghebbende 2] zijn in de kern erop gebaseerd dat ten onrechte vooraftrek is geclaimd aangezien geen economische activiteiten meer werden verricht.

De naheffingsaanslagen en de beschikkingen ten aanzien van [belanghebbende 3] betreffen meerdere correcties, zoals correcties in verband met administratieverschillen (verschillen tussen de belasting volgens de aangiften OB en de belasting volgens de administratie) en van kosten die volgens de inspecteur in de privésfeer zijn gelegen (tuinaanleg en [F] ) of waarvan de herkomst niet achterhaald kon worden en volgens de inspecteur valse facturen betreffen.

2.5.

De inspecteur heeft aan de Maatschap de volgende naheffingsaanslagen OB en rentebeschikkingen opgelegd.

Dagtekening

Aanslagnummer

Tijdvak

Omzetbelasting

Rente

21-12-2012

[aanslagnummer 1] 7501

1-1-2007 t/m 31-12-2007

€ 9.617

€ 1.556

24-12-2013

[aanslagnummer 1] 8501

1-1-2008 t/m 31-12-2008

€ 11.799

€ 1.654

31-12-2014

[aanslagnummer 1] 9501

1-1-2009 t/m 31-12-2009

€ 23.331

€ 3.362

29-01-2015

[aanslagnummer 1] 0501

1-1-2010 t/m 31-12-2010

€ 17.846

€ 2.183

29-01-2015

[aanslagnummer 1] 1501

1-1-2011 t/m 31-12-2011

€ 1.351

€ 128

2.6.

De inspecteur heeft ten aanzien van [belanghebbende 2] aan [A] de volgende naheffingsaanslagen OB en rentebeschikkingen opgelegd.

Dagtekening

Aanslagnummer

Tijdvak

Omzetbelasting

Rente

21-12-2012

[aanslagnummer 2] F03.7501

1-1-2007 t/m 31-12-2007

€ 7.675

€ 1.241

23-07-2013

[aanslagnummer 2] F03.8506

1-1-2008 t/m 31-12-2008

€ 8.589

€ 1.096

23-07-2013

[aanslagnummer 2] F03.9506

1-1-2009 t/m 31-12-2009

€ 9.806

€ 917

23-07-2013

[aanslagnummer 2] F03.0506

1-1-2010 t/m 31-12-2010

€ 6.670

€ 457

2.7.1.

De inspecteur heeft met betrekking tot [belanghebbende 3] aan [A] de volgende naheffingsaanslagen OB en rentebeschikkingen opgelegd.

Dagtekening

Aanslagnummer

Tijdvak

Omzetbelasting

Rente

29-01-2015

[aanslagnummer 2] F05.0501

1-7-2010 t/m 31-12-2010

€ 3.296

€ 403

23-07-2013

[aanslagnummer 2] F05.0506

1-1-2010 t/m 31-12-2010

€ 9.997

€ 685

23-07-2013

[aanslagnummer 2] F05.1506

1-1-2011 t/m 31-12-2011

€ 36.973

€ 1.540

25-04-2012

[aanslagnummer 2] F05.2501

1-2-2012 t/m 29-2-2012

€ 5.178

--

23-07-2013

[aanslagnummer 2] F05.2506

1-1-2012 t/m 31-12-2012

€ 27.312

€ 491

29-01-2015

[aanslagnummer 2] F05.3501

1-1-2013 t/m 30-6-2013

€ 2.848

€ 120

23-07-2013

[aanslagnummer 2] F05.3506

1-1-2013 t/m 31-3-2013

€ 10.748

--

2.7.2.

Naar aanleiding van de inzake [belanghebbende 3] ingediende aangiften OB over de tijdvakken april 2013, mei 2013 en juni 2013, waarin om teruggaaf OB van de na te noemen bedragen is verzocht, heeft de inspecteur bij de navolgende beschikkingen “Geen teruggaaf” verleend:

Dagtekening

Beschikkingnummer

Tijdvak

Teruggaaf

Verzochte teruggaaf

22-04-2016

[aanslagnummer 2] O.05.3041

1-4-2013 t/m 30-4-2013

nihil

€ 3.089

22-04-2016

[aanslagnummer 2] O.05.3051

1-5-2013 t/m 31-5-2013

nihil

€ 3.049

22-04-2016

[aanslagnummer 2] O.05.3061

1-6-2013 t/m 30-6-2013

nihil

€ 5.615

2.8.1.

De inspecteur heeft bij zijn uitspraken van 2 november 2016 het bezwaar tegen de ten aanzien van [belanghebbende 3] opgelegde naheffingsaanslag OB over het jaar 2010, aanslagnummer [aanslagnummer 2] F05.0506 (hierna: naheffingsaanslag OB 2010 [belanghebbende 3] ) vanwege overschrijding van de bezwaartermijn niet ontvankelijk verklaard en de overige inzake [belanghebbende 3] opgelegde naheffingsaanslagen OB en de onder 2.7.2 vermelde beschikkingen “Geen teruggaaf” gehandhaafd. De inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van 2 november 2016 de betreffende [belanghebbende 2] en aan de Maatschap opgelegde naheffingsaanslagen gehandhaafd.

2.8.2.

De rechtbank heeft het beroep betreffende de naheffingsaanslag OB 2010 [belanghebbende 3] ongegrond verklaard. Verder heeft de rechtbank inzake de Maatschap de naheffingsaanslag OB over het jaar 2007, aanslagnummer [aanslagnummer 1] 7501, tot € 3.157 verminderd en de naheffingsaanslag OB over het jaar 2008, aanslagnummer [aanslagnummer 1] 8501, verminderd tot € 11.120 en de beide rentebeschikkingen evenredig verminderd. Ten aanzien van [belanghebbende 3] heeft de rechtbank de naheffingsaanslag OB over het jaar 2011, aanslagnummer [aanslagnummer 2] F05.1506, tot € 36.473 verminderd en de naheffingsaanslag OB over het jaar 2012, aanslagnummer [aanslagnummer 2] F05.2506, verminderd tot € 25.935 en de beide rentebeschikkingen evenredig verminderd. Betreffende de overige naheffingsaanslagen en de beschikkingen “Geen teruggaaf” heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard.

2.9.1.

Tot de stukken behoort het overzichtsprocesverbaal van [september] 2014 van het onderzoek van de Belastingdienst/FIOD, vestiging [plaats 2] (hierna: FIOD) naar [A] en belanghebbenden (hierna: OVP). Daartoe behoort ook een (deel van het) proces-verbaal van verhoor van getuige [C] door de FIOD (hierna: p-v [C] ).

2.9.2.

[A] is op [juli] 2017 strafrechtelijk veroordeeld voor belastingfraude. In het vonnis van de rechtbank Limburg is overwogen: “Verdachte heeft gedurende een periode van bijna zes jaar met betrekking tot vier van zijn ondernemingen belastingfraude gepleegd. Hij heeft op 114 belastingaangiften ten onrechte dan wel teveel voorbelasting opgegeven. Het gaat om de ondernemingen [belanghebbende 2] , [belanghebbende 1] , [G BV] en [belanghebbende 3] . Van de eerste drie ondernemingen is nauwelijks administratie getroffen, terwijl enkele van de wel aangetroffen facturen vals waren. Van de eenmanszaak [belanghebbende 3] is wel administratie aangetroffen. De in de boekhouding geboekte voorbelasting komt echter niet overeen met de aan de Belastingdienst aangegeven voorbelasting, terwijl in de administratie bovendien diverse valse facturen waren opgenomen Al met al is uit de bewijsmiddelen af te leiden dat verdachte een bedrag van ongeveer € 250.000 ten onrechte aan voorbelasting heeft opgegeven. Nu de Belastingdienst niet alle aangegeven voorbelasting aan de verdachte heeft uitbetaald, is het uiteindelijke benadelingsbedrag weliswaar iets lager, maar nog steeds aanzienlijk”. Tegen deze uitspraak van de strafrechter is geen hoger beroep aangetekend.

3 Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1.

In geschil is het antwoord op de vraag of de naheffingsaanslagen OB terecht en, na de verminderingen door de rechtbank, naar de juiste bedragen zijn vastgesteld en of de beschikkingen "Geen teruggaaf" juist zijn.

3.2.

Ter zitting van het hof is door (de gemachtigde van) belanghebbenden verklaard dat in hoger beroep het kernpunt van de fiscale discussie is de bewijsnood van belanghebbenden, vanwege het door hen gestelde zoekraken van de boekhouding en administratieve gegevens bij de Belastingdienst. De in het hoger beroepschrift aangevoerde gronden, over de vraag of door de rechtbank voldoende rekening is gehouden met de gezondheidstoestand en financiële situatie van [A] en of de naheffingsaanslagen wel tijdig zijn opgelegd en gemotiveerd, hebben belanghebbenden ter zitting van het hof ingetrokken en behoeven geen behandeling.

3.3.

Belanghebbenden concluderen tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en, primair, van de naheffingsaanslagen OB en de rentebeschikkingen en tot het verlenen van de verzochte teruggaven OB ten aanzien van [belanghebbende 3] en subsidiair, tot terugwijzing van de zaken naar de inspecteur voor behandeling in bezwaar. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank voor wat betreft de naheffingsaanslag OB over de periode 1 juli 2010 tot en met 31 december 2010 ten aanzien van [belanghebbende 3] , aanslagnummer [aanslagnummer 2] F05.0501 (hierna: de naheffingsaanslag OB juli-december 2010 [belanghebbende 3] ), vernietiging van die naheffingsaanslag OB en de betreffende rentebeschikking en bevestiging van de uitspraak van de rechtbank voor het overige.

4 Gronden

Vooraf

Griffierecht

4.1.

In reactie op de drie ter attentie van belanghebbenden verzonden griffierechtnota’s, aan ieder van hen één afzonderlijk, hebben belanghebbenden verzocht om vrijstelling van het griffierecht en daarbij gegevens van de financiële draagkracht van [A] verstrekt. Het hof heeft belanghebbenden daarop meegedeeld dat op basis van die gegevens vooralsnog wordt afgezien van het heffen van griffierecht voor het hoger beroep van de Maatschap en van [belanghebbende 2] en dat alleen voor het hoger beroep van [belanghebbende 3] een griffierecht van € 259 wordt geheven. Dit bedrag aan griffierecht is tijdig betaald.

4.2.

Het hof overweegt dat gezien de financiële omstandigheden van [A] sprake is van een zodanige betalingsonmacht ter zake van het griffierecht voor belanghebbenden afzonderlijk, dat vrijstelling wordt verleend van de betaling van griffierecht aan de Maatschap en voor [belanghebbende 2] .

Naheffingsaanslag OB over 2008 van de Maatschap, aanslagnummer [aanslagnummer 1] 8501

4.3.

De rechtbank heeft over de ontvankelijkheid van het bezwaar tegen de hiervoor bedoelde naheffingsaanslag OB het volgende overwogen:

“4.6. De naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2008 tot en met 31 december 2008 ten name van de Maatschap (zaaknummer 16/9839) is gedagtekend 24 december 2013. De inspecteur heeft desgevraagd op de zitting verklaard dat het eerste bezwaarschrift van belanghebbende door hem op 30 december 2013 en dus tijdig is ontvangen. De rechtbank acht dit geloofwaardig en daarmee aannemelijk. Het bezwaar is terecht door de inspecteur ontvankelijk verklaard.”

4.4.

Partijen hebben in hoger beroep tegen dit oordeel van de rechtbank geen grieven aangevoerd. Het hof is ook niet gebleken dat dit oordeel op onjuiste gronden is gegeven en acht de Maatschap ontvankelijk in het bezwaar tegen de naheffingsaanslag OB over het jaar 2008, zoals door de inspecteur is aangenomen en door de rechtbank overwogen.

Naheffingsaanslag OB 2010 [belanghebbende 3]

4.5.

[belanghebbende 3] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank en dus ook tegen de ongegrondverklaring van het beroep inzake de naheffingsaanslag OB 2010 [belanghebbende 3] , maar daartegen geen gronden aangevoerd. De rechtbank heeft hierover het volgende overwogen:

“4.5. De naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010 ten name van [belanghebbende 3] (zaaknummer 16/9853) is gedagtekend 23 juli 2013. De inspecteur heeft het bezwaar daartegen niet-ontvankelijk verklaard, omdat het bezwaarschrift van belanghebbende is gedagtekend 2 januari 2015 en op 8 januari 2015 door de inspecteur ontvangen. Belanghebbende heeft dit laatste in beroep niet bestreden. Het bezwaarschrift is dus buiten de bezwaartermijn van zes weken en daarmee te laat ingediend. Er zijn geen omstandigheden gesteld die de termijnoverschrijding verschoonbaar maken. Het beroep tegen de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar tegen deze naheffingsaanslag is daarom ongegrond.”

Het hof is van oordeel dat de rechtbank op goede gronden het betreffende beroep ongegrond heeft verklaard en sluit daarbij aan. Het hiertegen ingestelde hoger beroep is ongegrond.

Naheffingsaanslag OB juli-december 2010 [belanghebbende 3]

4.6.

Op pagina 9 van het rapport is vermeld dat van contante geldontvangsten door [belanghebbende 3] op 11 oktober 2010 de herkomst niet bekend is en dat dit reden is voor een omzetcorrectie bij [belanghebbende 3] . Met die correctie is een bedrag aan nog verschuldigde OB van € 3.314 gemoeid.

Tussen partijen staat echter vast dat de [belanghebbende 3] -winkel niet voor eind oktober 2010 is opengegaan, dat alle inkopen centraal vanuit de coöperatie [belanghebbende 3] zijn geregeld en dat de eerste inkopen pas eind oktober 2010 hebben plaatsgevonden. Ter zitting van het hof waren deze feiten en omstandigheden voor de inspecteur aanleiding alsnog te concluderen dat de naheffingsaanslag juli-december 2010 [belanghebbende 3] van € 3.296 dient te vervallen.

Het hof zal de naheffingsaanslag OB juli-december 2010 [belanghebbende 3] dan ook vernietigen. Hieruit volgt dat het hoger beroep met betrekking tot [belanghebbende 3] in zoverre gegrond is.

Ten aanzien van het geschil

Over bewijsnood en de administratie

4.7.

De rechtbank heeft over bewijsnood en de administratie, voor zover van belang, als volgt overwogen:

“4.9. Het geschil tussen partijen over de administratie komt (…) terug in het kader van de bestrijding door belanghebbende van de hoogte van de naheffingsaanslagen en de teruggaafbeschikkingen. (…) De rechtbank begrijpt namelijk dat belanghebbenden aanvoeren dat zij in hun bewijsmogelijkheden zijn geschaad doordat de Belastingdienst de administratie heeft meegenomen. [A] heeft aangevoerd dat de administratie van [belanghebbende 3] is overgedragen aan de heren [D] en [C] van de Belastingdienst maar nooit is teruggekregen. De inspecteur heeft dat gemotiveerd bestreden onder meer met verwijzing naar een (andersluidende) verklaring van [C] . De rechtbank heeft net als de strafrechter geen enkele aanleiding om geen geloof te hechten aan de verklaring van de heer [C] . Daartegenover hebben belanghebbenden hun stelling niet aannemelijk gemaakt. Het beroep op bewijsnood wordt daarom verworpen.”

4.8.

Belanghebbenden stellen dat wel degelijk sprake is van bewijsnood. Ter zitting van het hof hebben zij daarover gesteld dat het kernpunt van de onderhavige fiscale discussie betreft het niet de beschikking hebben over de boekhouding en de administratieve bescheiden. Ter onderbouwing van de aangegeven vooraftrek moet immers de gehele administratie kunnen worden nagelopen. Omdat [A] de administraties van (de drie) belanghebbenden niet na de controle heeft teruggekregen, kan hij de aangegeven vooraftrek niet met die administraties staven. Hieraan voegen belanghebbenden en [A] toe dat het naar hun mening de verantwoordelijkheid van de Belastingdienst is om vast te leggen welke administratieve bescheiden bij een controle worden meegenomen en wanneer die worden teruggeven; eventueel daarbij aangetekend waar die bescheiden zijn achtergelaten. Dit laatste speelt hier met name, omdat het [C] bekend was dat [A] gedetineerd is geweest, lange tijd in de PAAZ-instelling verbleef en na enige tijd in de weekenden thuis was. In deze zaken ontbreken gegevens over inname en retourneren van de bescheiden.

4.9.

De inspecteur betoogt onder verwijzing naar het rapport dat bij het boekenonderzoek van [belanghebbende 2] en de Maatschap, naast de [E BV] -facturen, geen administratie is aangetroffen. Ter zake van de administratie van [belanghebbende 3] verwijst de inspecteur naar het p-v [C] met diens verklaring dat die administratie na de controle is teruggegeven. Daarbij merkt de inspecteur op dat hem geen voorschrift bekend is over het vastleggen van het in verband met een controle meenemen en teruggeven van administratieve gegevens. Ter zitting van het hof heeft [C] , desgevraagd, als volgt verklaard. [A] heeft hem verzocht eerst de controle van [belanghebbende 3] ter hand te nemen. Omdat er in de [belanghebbende 3] -winkel geen ruimte voor [C] was om de controle te doen, heeft hij ordners van de administratie van [belanghebbende 3] meegenomen naar het Belastingkantoor en de gegevens daarin beoordeeld. Daarna heeft hij in overleg met [A] die ordners teruggebracht naar de winkel en andere ordners opgehaald. Dit betrof het laatste deel van de te controleren administratie. Ook de gegevens van de tweede set ordners heeft hij beoordeeld. Die tweede set ordners heeft [C] bij [A] thuisgebracht en in de hal neergezet.

4.10.

Het hof neemt in aanmerking dat [D] tegenover zowel [C] als de FIOD (pagina 24 OVP) heeft verklaard, dat hij ‘nooit administratie van één van [de, hof] ondernemingen’ heeft meegenomen en ‘alleen afschriften van bepaalde (…) facturen’ heeft gemaakt en neemt tevens in aanmerking dat [C] overeenkomstig zijn verklaring aan de FIOD (p-v [C] ) ter zitting van het hof de gang van zaken heeft beschreven. Deze verklaringen zijn consistent en doen bij het hof geen twijfel rijzen aan de juistheid daarvan. Het hof komt tot het oordeel dat niet is komen vast te staan dat de inspecteur (mede)verantwoordelijk kan worden gehouden voor het door [A] gestelde zoekraken van administraties. De stelling van [A] dat hij door toedoen van de inspecteur in bewijsnood is komen te verkeren, wordt daarom door het hof verworpen.

Het verzoek van [A] de zaken terug te wijzen naar de inspecteur, wijst het hof af.

Over de correcties ten aanzien van de Maatschap en [belanghebbende 2]

4.11.

De rechtbank heeft over de correcties betreffende de aftrek van voorbelasting bij de Maatschap en [belanghebbende 2] het volgende overwogen:

“4.11. Op grond van de artikelen 2 en 15, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 kan onder meer als voorbelasting in aftrek worden gebracht de belasting die door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur, voor zover de goederen en diensten door de ondernemer worden gebruikt in het kader van de onderneming c.q. voor belaste handelingen.

4.12.

De bewijslast voor het recht op aftrek van voorbelasting rust op belanghebbende. Zoals volgt uit het rapport van het boekenonderzoek is in de periode 2007 tot en met 2011 namens de Maatschap voorbelasting geclaimd terwijl de bedrijfsactiviteiten inmiddels waren gestaakt en de onroerende zaken waren verkocht. Ditzelfde heeft te gelden voor [belanghebbende 2] . In de periode 2007 tot en met 2010 is namens [belanghebbende 2] voorbelasting geclaimd terwijl de recreatiewoning in 2005 al was verkocht. Aangezien belanghebbenden niet betwisten dat er in de ondernemingen in de betreffende perioden geen economische activiteiten meer hebben plaatsgevonden, is de rechtbank van oordeel dat de vooraftrek terecht niet is verleend. In elk geval hebben belanghebbenden niet aannemelijk gemaakt dat de door hen toegepaste vooraftrek wél terecht is. Daarbij verdient opmerking dat het beroep op bewijsnood wegens het niet-beschikken over de administratie faalt (zie 4.9), nog daargelaten of voor de hier aan de orde zijnde jaren administratie is bijgehouden.”

Het hof acht deze overwegingen van de rechtbank juist en op goede gronden gegeven en maakt die tot de zijne. Hieraan voegt het hof nog het navolgende, in 4.12 tot en met 4.15, toe.

4.12.

De Maatschap heeft in eerste aanleg de correcties van de vooraftrek bestreden en over de [E BV] -facturen gesteld dat [E BV] weliswaar per [oktober] 2004 is uitgeschreven bij de KvK, “echter fiscaal heeft [E BV] tot eind 2010 bestaan. [E BV] kon dus nog wel degelijk diensten verrichten voor de Maatschap.” Ter zitting van het hof heeft [A] hieraan toegevoegd dat de fiscale en administratieve werkzaamheden waarop de [E BV] -facturen zien door hemzelf zijn verricht. Verder heeft hij meegedeeld dat eerder in de Maatschap een winkelpand werd geëxploiteerd en het de bedoeling was de exploitatie van onroerende zaken weer op te pakken. De inspecteur bestrijdt de argumenten van de Maatschap.

4.13.

Naar het oordeel van het hof maakt de Maatschap met de blote stelling dat [E BV] tot eind 2010 wel diensten heeft kunnen verrichten, niet aannemelijk dat recht op vooraftrek bestaat. Aftrek wordt immers slechts verleend voor zover geleverde goederen en verleende diensten door de ondernemer worden gebruikt voor belaste handelingen. Hierbij acht het hof van belang dat slechts is verklaard over de bedoeling door de Maatschap weer onroerende zaken te exploiteren en dat niet een meer specifieke uitleg of beschrijving is gegeven over de diensten die [A] zelf aan de Maatschap zou hebben verricht. De Maatschap heeft niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat zij na de verkoop van de onroerende zaken op 13 maart 2007 in de daarna gelegen perioden als ondernemer is aan te merken.

4.14.

Ten aanzien van [belanghebbende 2] heeft [A] in eerste aanleg over de correcties van de vooraftrek aangevoerd dat hij tegenover de FIOD bij vergissing en ten onrechte heeft verklaard dat er na verkoop van de recreatiewoning geen omzet meer is geweest. Hij stelt dat de recreatiewoning na de verkoop door hem is ‘terug-gehuurd’, verbouwd en onderverhuurd. De inspecteur bestrijdt dat inzake [belanghebbende 2] economische activiteiten zijn verricht. Hij merkt op dat verhuurcontracten, verbouwingsfacturen, gegevens van het aannemingsbedrijf en bankafschriften van huurontvangsten en betalingen, ook na navraag, niet zijn verstrekt.

4.15.

Naar het oordeel van het hof maakt [A] niet aannemelijk dat ten aanzien van [belanghebbende 2] aanspraak bestaat op de geclaimde vooraftrek. Met zijn blote stelling dat de recreatiewoning na verkoop is ‘terug-gehuurd’ en aangewend voor verhuur, maakt [A] tegenover de betwisting door de inspecteur niet aannemelijk dat sprake is geweest van economische activiteiten. Aftrek van voorbelasting wordt slechts verleend voor zover geleverde goederen en verleende diensten door de ondernemer worden gebruikt voor belaste handelingen en dat daarvan met betrekking tot [belanghebbende 2] sprake is, heeft [A] niet aannemelijk gemaakt. Hieraan voegt het hof toe dat over de bedragen van de aangegeven vooraftrek, door [belanghebbende 2] , op wie de bewijslast rust, helemaal niets is aangevoerd.

Over de correcties betreffende [belanghebbende 3]

4.16.

Ten aanzien van [belanghebbende 3] stelt het hof voorop dat de beide naheffingsaanslagen OB over (perioden in) het jaar 2010, gelet op hetgeen hiervoor in 4.5 en 4.6 is overwogen geen behandeling meer behoeven. De te beoordelen correcties betreffen correcties van 2011 tot en met 2013.

4.17.

[A] heeft in beroep gesteld dat hij persisteert bij de ingediende aangiften OB van [belanghebbende 3] . In bezwaar heeft hij ter zake van de correcties een nadere onderbouwing gegeven, die het hof hierna puntsgewijs zal behandelen.

4.18.

[A] bestrijdt de correctie in verband met administratieverschillen in 2011 van € 51.422, in 2012 van € 35.235 en in 2013 van € 25.349 met de stelling dat de inspecteur daarvoor nadere gronden moet geven. Het hof stelt vast dat in het rapport voor elk van de jaren 2011 tot en met 2013 een opstelling is opgenomen van de OB-gegevens volgens de administratie van [belanghebbende 3] en van de door haar ingediende aangiften OB en dat daaruit de geconstateerde en gecorrigeerde administratieverschillen volgen. Het hof is van oordeel dat [A] de meest gerede partij is om een verklaring te geven voor de administratieverschillen en met het bij de inspecteur opvragen van nadere gegevens is hij daarin niet geslaagd. Het hof is van oordeel dat de correctie aan administratieverschillen in de betreffende jaren terecht en tot de juiste bedragen is doorgevoerd door de inspecteur.

4.19.

Op pagina 15 van het rapport is opgenomen dat door [A] is verklaard dat [belanghebbende 3] in 2011 voorraad heeft overgenomen van [G BV] en dat daarmee een bedrag van € 4.790 aan voorbelasting in de administratie is verwerkt en aangegeven. De betreffende voorraad wenskaarten is in de administratie van [belanghebbende 3] gewaardeerd tegen € 0,01. De inspecteur heeft die vooraftrek gecorrigeerd en aangevoerd dat [G BV] op [maart] 2007 door de KvK is ontbonden, dat de activiteiten van [G BV] destijds zijn overgenomen door een derde en dat stukken van de overname van voorraad ontbreken.

4.20.

[A] stelt dat door de inspecteur is bevestigd dat ter zake van deze correctie een bepaalde verdeelsleutel dient te worden gemaakt voor de vooraftrek en dat de nageheven OB zou moeten worden verminderd met € 4.790. Tegenover de betwisting door de inspecteur, heeft [A] naar het oordeel van het hof niet voldaan aan de op hem rustende last feiten aannemelijk te maken waaruit volgt dat die vooraftrek terecht is geclaimd.

4.21.

Op pagina 15 van het rapport is vermeld dat in 2011 als reclame- en advertentiekosten facturen zijn geboekt, die betrekking hebben op [F] te [plaats 3] . Het betreffen facturen tot een bedrag van € 9.338,40 en een OB-bedrag van € 1.023. Volgens het rapport betreffen deze kosten privé-uitgaven van [A] . De vooraftrek van € 1.023 is gecorrigeerd en [belanghebbende 3] bestrijdt deze correctie. [A] bevestigt dat hij en zijn beide zoons aanhanger zijn van [F] , maar hij stelt dat zij ieder een seizoenkaart hebben. De drie business seats en de cateringpakketten, waarop de factuur betrekking heeft, werd volgens [A] verloot onder klanten van de [belanghebbende 3] -winkel, die daar een Staatslot hadden gekocht, maar geen prijs hadden gewonnen. [A] stelt dat sprake is van sponsorkosten met een zakelijk karakter waarvoor vooraftrek geldt.

4.22.

Het hof stelt vast dat op de tot de stukken behorende factuur van [F] een factuurbedrag van € 7.380,90 en een OB-bedrag van € 651,38 is vermeld, dat deze factuur onder andere betrekking heeft op drie business seats, cateringpakketten, drie seizoenkaarten, een parkeerkaart en vier VIP-arrangementen. Van de overige opgevoerde kosten zijn geen facturen overgelegd. De stelling van [A] wordt met de laatstgenoemde factuur niet onderbouwd. Het had op de weg van [A] gelegen om, tegenover de gemotiveerde betwisting van de inspecteur, nader bewijs te leveren van zijn stelling dat sprake is van zakelijke kosten, bijv. door stukken over te leggen van de seizoenkaarten die hij stelt in privé te hebben gehad voor zichzelf en zijn zoons. Hij heeft dat nader bewijs niet geleverd. Gelet hierop heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de kosten met betrekking tot de facturen van [F] zakelijke sponsorlasten vormen. De inspecteur heeft het bedrag aan vooraftrek dan ook terecht gecorrigeerd.

4.23.

Op pagina 17 van het rapport is opgenomen dat in de administratie van 2012 een tweetal facturen van een hoveniersbedrijf voorkomen, die zijn geadresseerd aan [belanghebbende 3] en dat daarbij € 3.734 aan OB in rekening is gebracht. Dit bedrag is als voorbelasting verwerkt en door de inspecteur gecorrigeerd. Blijkens de in het strafrechtelijk onderzoek afgelegde verklaring van de hovenier zijn de werkzaamheden aan de tuin van de woning van [A] verricht en de inspecteur voegt daaraan toe dat de [belanghebbende 3] -winkel geen tuin heeft. [A] bestrijdt de correctie met de stelling dat een eventuele verwerking in de administratie van [belanghebbende 3] abusievelijk is gebeurd en verzoekt de inspecteur hem ervan te overtuigen dat de correctie terecht is doorgevoerd.

4.24.

Het hof stelt voorop dat op [belanghebbende 3] de bewijslast rust voor de vooraftrek. Hieraan wordt niet voldaan door [belanghebbende 3] met het aan de inspecteur vragen of facturen zijn verwerkt in de administratie. Het hof is van oordeel dat terecht € 3.734 aan vooraftrek is gecorrigeerd.

4.25.

Gezien hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat de beroepsgronden van belanghebbenden falen. Dit betekent dat de naheffingsaanslagen, behoudens de naheffingsaanslag OB juli-december 2010 [belanghebbende 3] , terecht en, na vermindering door de rechtbank (zie 2.8.2), tot de juiste bedragen zijn vastgesteld en dat de beschikkingen “Geen teruggaaf” ten aanzien van [belanghebbende 3] terecht zijn vastgesteld.

Tussenconclusie

4.26.

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is voor wat betreft de naheffingsaanslag OB juli-december 2010 [belanghebbende 3] (zie 4.6) en voor het overige ongegrond is.

Ten aanzien van het griffierecht

4.27.

De inspecteur dient aan [belanghebbende 3] het bij het hof betaalde griffierecht van € 259 te vergoeden, omdat de uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd.

Ten aanzien van de proceskosten

4.28.

Het hof veroordeelt de inspecteur tot vergoeding van de kosten die [belanghebbende 3] redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het hof, omdat het door [belanghebbende 3] ingestelde hoger beroep (zie 4.6) gegrond is.

4.29.

Het hof stelt deze tegemoetkoming op 1 (punt)1 x € 525 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 525. Dit bedrag wordt vermeerderd met een bedrag aan reiskosten van [A] voor het bijwonen van de zitting van € 33, is in totaal € 558.

4.30.

Gesteld noch gebleken is dat [belanghebbende 3] overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.

5 Beslissing

Het hof:

  • -

    verklaart het hoger beroep gegrond;

  • -

    vernietigt de uitspraak van de rechtbank, maar alleen voor betreft de beslissing inzake de naheffingsaanslag OB juli-december 2010 [belanghebbende 3] ;

  • -

    verklaart het tegen de uitspraak op bezwaar inzake de naheffingsaanslag OB juli-december 2010 [belanghebbende 3] bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

  • -

    vernietigt de op de naheffingsaanslag OB juli-december 2010 [belanghebbende 3] betrekking hebbende uitspraak op bezwaar;

  • -

    vernietigt de naheffingsaanslag OB juli-december 2010 [belanghebbende 3] , alsmede de daarbij gegeven beschikking heffingsrente;

  • -

    bevestigt de uitspraak van de rechtbank voor het overige;

  • -

    bepaalt dat de inspecteur aan [belanghebbende 3] het betaalde griffierecht voor de behandeling van het hoger beroep bij het hof van € 259 vergoedt;

  • -

    veroordeelt de inspecteur in de kosten van het geding bij het hof van € 558.

De uitspraak is gedaan door M.M. de Werd, voorzitter, A.J. Kromhout en P.A.M. Pijnenburg, leden, in tegenwoordigheid van M.J.G. Letschert, als griffier.

De beslissing is in het openbaar zitting uitgesproken op 31 december 2020

en afschriften van de uitspraak zijn op 7 januari 2021 aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

1 1 punt voor het verschijnen van de gemachtigde op de zitting, zie Besluit proceskosten bestuursrecht.