Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2020:3638

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
26-11-2020
Datum publicatie
26-11-2020
Zaaknummer
200.276.043_01
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2019:6092
Rechtsgebieden
Ondernemingsrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Heropening vereffening van een in 2011 door ‘turboliquidatie’ ontbonden stichting.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RO 2021/5
OR-Updates.nl 2021-0041
INS-Updates.nl 2021-0043
JONDR 2021/110
JOR 2021/109 met annotatie van Renssen, S.
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 26 november 2020

Zaaknummer : 200.276.043/01

Zaaknummer eerste aanleg : C/02/359555 / HA RK 19-139

in de zaak in hoger beroep van:

1 [BV] BV,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna te noemen: [B.V.] B.V. ,

2 [Stichting] Stichting,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna te noemen: [Stichting] Stichting,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

hierna gezamenlijk (ook) te noemen: [B.V.] c.s.,

advocaat: mr. B.W. Brouwer te Amsterdam,

tegen

1 de ontbondenStichting Beheer Derdengelden [Stichting Beheer Derdengelden] ,
(voorheen) zetelende te [plaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: Stichting Beheer Derdengelden;

2 [belanghebbende 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
belanghebbende
hierna te noemen: [belanghebbende 1] ;

3 [belanghebbende 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen: [belanghebbende 2] ,

de Stichting Beheer, [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] gezamenlijk (ook) te noemen: [de Stichting Beheer] c.s.,

advocaat: mr. J.A.A. van der Weijst te Gemonde, gemeente Sint-Michielsgestel.

1 Het geding in eerste aanleg

Bij beschikking van 23 december 2019 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, de verzoeken van [B.V.] c.s. tot heropening van de vereffening van de Stichting Beheer Derdengelden, het ontslaan van de directie als vereffenaar van de stichting, het benoemen van een vereffenaar van de stichting en het bepalen dat de kosten van de procedure ten laste van de vereffening komen, afgewezen en daarbij de Stichting Beheer Derdengelden in haar zelfstandig tegenverzoek niet-ontvankelijk verklaard. Voorts zijn [B.V.] c.s. veroordeeld in de kosten van de procedure, aan de zijde van de geïntimeerden begroot op € 1.996,50.

2 Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie van dit hof op 20 maart 2020, hebben [B.V.] c.s. verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen en uitvoerbaar bij voorraad alsnog hun verzoeken toe te wijzen.

2.2.

Bij verweerschrift tevens houdende incidenteel appel, ingekomen ter griffie van dit hof op 30 juli 2020, hebben [de Stichting Beheer] c.s. het hof in het principaal hoger beroep verzocht om [B.V.] c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoeken, althans hen die verzoeken te ontzeggen.

In incidenteel appel verzoeken zowel de Stichting Beheer Derdengelden als ook [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] de vernietiging van de bestreden beschikking inzake het zelfstandig tegenverzoek van de Stichting Beheer Derdengelden en - kort gezegd - dat verzoek alsnog toe te wijzen.

2.3.

[B.V.] c.s. hebben bij verweerschrift in incidenteel appel, ingekomen ter griffie van dit hof op 10 september 2020, op het incidenteel appel gereageerd.

2.4.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 september 2020. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- namens [B.V.] : [directeur] , directeur, bijgestaan door mr. Brouwer;

- namens [Stichting] : [bestuurder 1] en [bestuurder 2] , bestuurders, bijgestaan door mr. Brouwer ;

- namens de Stichting Beheer Derdengelden: mr. Van der Weijst;

- [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] , bijgestaan door mr. Van der Weijst.

Tevens is ter zitting de heer [informant] als informant gehoord.

2.5.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

- de brieven met bijlagen van de advocaat van appellanten d.d. 3 april 2020, 11 april 2020 en 4 september 2020;

- de brief met bijlagen van de advocaat van geïntimeerden d.d. 8 april 2020;

- de ter zitting in hoger beroep door ieder van de advocaten overgelegde pleitnotities.

3 De beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het navolgende.

3.1.1. –

[B.V.] B.V. is op 20 april 1988 opgericht door de heer [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) om in het beheer van de hem in eigendom toebehorende landgoederen te voorzien. Zo verpachtte [B.V.] B.V. de landgoederen en nam zij het onderhoud voor haar rekening. [betrokkene 1] was bestuurder en enig aandeelhouder van [B.V.] B.V. .

– [belanghebbende 1] was vanaf de jaren ’90 als beheerder van de landgoederen werkzaam voor [betrokkene 1] .

- De tekst van een op november 2001 gedateerde overeenkomst tussen [betrokkene 1] en [belanghebbende 1] (o.a. productie bij pleitnota de Stichting Beheer Derdengelden in eerste aanleg), hierna: ‘overeenkomst-2001’, luidt onder meer als volgt:

1. [belanghebbende 1] zal ten behoeve van de dagelijkse beheerswerkzaamheden voor [betrokkene 1] een dag in de week vrijmaken om deze werkzaamheden uit te voeren zoals dit door [belanghebbende 1] reeds de facto vanaf 1997 reeds werd gedaan, coördinerend en controlerend werkzaam te zijn tegen een uurvergoeding als volgt:
Over het jaar 1998: tegen een uurvergoeding van hfl 64,40
(…)
Over het jaar 2004: tegen een uurvergoeding van hfl 96,90
Over het jaar 2005: nader overeen te komen.
(…)
Autokosten indien dezen bovenmatig dienen te worden gemaakt zullen worden vergoed naar HFL 0.60 per km. Telefoonkosten per maand hfl 75,--

[belanghebbende 1] zal eventuele gelden bestemd voor [betrokkene 1] over laten maken in de toekomst op een derdenrekening, waarbij partijen zijn overeengekomen dat de eerstbinnenkomende bedragen bestemd zullen zijn om de openstaande facturen over de jaren 1998, 1999, 2000 te voldoen en 2001 naar rato van mogelijk nog openstaande rekeningen, Door accordering van deze overeenkomst en voortzetting van de werkzaamheden verklaren partijen zich accoord met de reeds vervallen facturen.

Jaarlijks zullen [betrokkene 1] en [belanghebbende 1] in een gesprek de werkzaamheden evalueren, waarna de door [belanghebbende 1] ingediende factuur over het afgelopen boekjaar zal worden ingehouden op de ontvangen of te ontvangen gelden via de derdenrekening (…)

– Stichting Beheer Derdengelden is op 20 maart 2002 opgericht door [belanghebbende 1] . Bij de oprichting zijn [belanghebbende 1] en de heer [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) tot bestuurder van Stichting Beheer Derdengelden benoemd en als zodanig in het handelsregister ingeschreven. [belanghebbende 2] , de zoon van [belanghebbende 1] , is in het handelsregister ingeschreven als secretaris/penningmeester. Ingevolge artikel 2 lid 1 van de statuten had Stichting Beheer Derdengelden ten doel:

‘ a. het ontvangen van (derden-)gelden en andere vermogensbestanddelen, ten behoeve van rechthebbenden of degene die zal blijken rechthebbende te zijn, zulks in het kader van het beheer en de exploitatie van bezittingen van mr. [betrokkene 1] (…)
b. het tijdelijk beheren van hetgeen de stichting heeft ontvangen, een en ander voor rekening en risico van de rechthebbenden of degene die zal blijken rechthebbende te zijn en
c. het betalen of overdragen van hetgeen de stichting heeft ontvangen aan de rechthebbende of degene die zal blijken rechthebbende te zijn (…)’

– Op [datum] 2003 is [betrokkene 1] overleden. Overeenkomstig zijn uiterste wilsbeschikking zijn zijn landgoederen ondergebracht in de op 20 februari 2004 opgerichte [Stichting] Stichting, die als erfgenaam van [betrokkene 1] enig aandeelhouder werd van [B.V.] B.V. [B.V.] B.V. bleef verantwoordelijk voor het beheer en het onderhoud van de landgoederen. Het bestuur van de [Stichting] Stichting werd mede gevormd door leden van de familie [betrokkene 1] .

- Een brief van [de zus van betrokkene 1] , destijds penningmeester van [Stichting] Stichting, aan [belanghebbende 1] d.d. 12 maart 2005 (productie 9 bij verweerschrift de Stichting Beheer Derdengelden in eerste aanleg) luidt onder meer als volgt:

(…) Ik heb de overeenkomst welke destijds tussen u en mijn broer werd gesloten en welke ik van u ter info meekreeg bestudeerd en ik kan u meedelen dat de stichting het op prijs zou stellen als u de werkzaamheden tot nader order tegen de met mijn broer overeengekomen vergoedingen zou willen continueren en ik geef u dan ook bij deze opdracht deze werkzaamheden te willen voortzetten.
Uw verzoek om de jaarlijkse prijscompensatie toe te passen lijkt mij alleszins redelijk’.

– Op 30 juni 2006 heeft mevrouw [de zus van betrokkene 1] (hierna: [de zus van betrokkene 1] ), de zus van [betrokkene 1] , namens de [Stichting] Stichting een algemene notariële volmacht verstrekt aan [belanghebbende 1] .

– Op 15 november 2011 is Stichting Beheer Derdengelden ontbonden en bij gebrek aan baten opgehouden te bestaan. De ontbinding is bij de Kamer van Koophandel ingeschreven op 12 december 2011.

– Op [datum] 2014 is [betrokkene 2] overleden.

– [belanghebbende 1] is in de periode van 3 mei 2012 t/m 1 januari 2016 bestuurder geweest van [B.V.] B.V. en in de periodes van 20 februari 2014 t/m 5 september 2017 en 4 december 2017 tot 15 januari 2019 ook bestuurder van de [Stichting] Stichting.

– In augustus 2017 zijn naast de leden van de familie [betrokkene 1] onafhankelijke bestuursleden benoemd binnen de [Stichting] Stichting en [B.V.] B.V.

– Op 12 juli 2018 heeft de [Stichting] Stichting een rapport ontvangen van de belastingdienst. Een conceptrapport daarvan is gedateerd 19 april 2018. Het rapport bevat de bevindingen van het boekenonderzoek dat de belastingdienst in 2015/2016 is gestart bij de [Stichting] Stichting. In het rapport is onder ‘4.1.5. Debiteuren’ opgenomen dat bij de beoordeling van de uitstaande gelden uit de gegevens is gebleken dat de [Stichting] Stichting per 31 december 2011 een vordering heeft op Stichting Beheer Derdengelden c.q. [belanghebbende 1] van
€ 198.951,98.

In de jaarstukken is deze vordering niet zichtbaar. Het vermogen zou derhalve € 198.951,98 hoger moeten zijn, tenzij er sprake is van kwijtschelding of schenking.’, aldus dat rapport.

– Naar aanleiding van dit rapport heeft het bestuur van de [Stichting] Stichting een aantal vragen gesteld aan [belanghebbende 1] , onder meer over Stichting Beheer Derdengelden. In zijn schriftelijk antwoord heeft [belanghebbende 1] onder meer het volgende aangegeven. Het hof geeft hiermee uitsluitende he antwoord van [belanghebbende 1] weer en geen vaststaande feiten.

Er was, aldus [belanghebbende 1] , een derdengeldenrekening waarop de overheidssubsidies van het toenmalige Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij werden ontvangen en dat hij met [betrokkene 1] had afgesproken dat zijn arbeidsvergoeding voor zijn werkzaamheden ten behoeve van het beheer van de landgoederen zou worden gedeclareerd ten laste van deze derdengeldenrekening. Op verzoek van [betrokkene 1] is [betrokkene 2] aangesteld om controle te houden over de inkomende en uitgaande gelden op deze rekening. In 2011 is de derdengeldenrekening opgeheven. Bij administratieve controle is gebleken dat er in de loop van de jaren bedragen van in totaal € 198.951,98 onrechtmatig van de rekening waren afgeboekt door [betrokkene 2] . [belanghebbende 1] heeft [de zus van betrokkene 1] hiervan in 2012/2013 op de hoogte gesteld en ook [betrokkene 2] hierover schriftelijk bericht. Tijdens overleg met [de zus van betrokkene 1] heeft zij begrip getoond voor het feit dat [betrokkene 2] in financiële problemen verkeerde, maar was zij wel van mening dat [betrokkene 2] het door hem ontvreemde bedrag diende terug te betalen. [betrokkene 2] is echter overleden voordat hij aan zijn financiële verplichtingen jegens de [Stichting] Stichting kon voldoen. [belanghebbende 1] heeft verder aangegeven dat dit uitvoerig is onderzocht en besproken met de toenmalige externe accountant, [accountant] , en de belastingdienst, die geen onregelmatigheden hebben geconstateerd met betrekking tot de door [belanghebbende 1] verrichte handelingen.

– [B.V.] c.s. hebben nadere vragen gesteld aan [belanghebbende 1] . Omdat deze vragen volgens [B.V.] c.s. door [belanghebbende 1] onvoldoende zijn beantwoord zijn [B.V.] c.s. een procedure gestart.

3.1.2.

[B.V.] c.s. hebben in eerste aanleg de rechtbank verzocht om heropening van de vereffening van de Stichting Beheer Derdengelden omdat zij van mening zijn dat er nog baten zijn. Daarnaast stelden zij een vordering op de Stichting Beheer Derdengelden te hebben omdat zij als rechthebbenden van de ontvangen subsidies en pacht- en jachtinkomsten gerechtigd zijn tot het saldo van de stichting. Zij hebben aldus de rechtbank verzocht, uitvoerbaar bij voorraad:

I. de vereffening van Stichting Beheer Derdengelden te heropenen; en

II. de directie te ontslaan als vereffenaar van Stichting Beheer Derdengelden; en

III. een vereffenaar van Stichting Beheer Derdengelden te benoemen; en

IV. te bepalen dat de kosten van deze procedure ten laste van de vereffening komen.

3.1.3.

De Stichting Beheer Derdengelden heeft zich bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank op 21 november 2019, tegen toewijzing van de verzoeken van [B.V.] c.s. verzet. [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] zijn als belanghebbenden bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg verschenen.

De Stichting Beheer Derdengelden heeft bij ‘Akte behorende bij verweerschrift tevens houdende zelfstandig tegenverzoek’, per faxbericht ingekomen bij de rechtbank op 22 november 2019 om 18:34 verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

1. dat [B.V.] c.s. ten titel van smaad en/of laster en/of aantasting van de eer en goede naam en/of onrechtmatige vermelding jegens [de Stichting Beheer] c.s. een bedrag verschuldigd zijn groot
€ 5.000,00 voor elk van hen, ergo € 10.000,00 ten titel van schadevergoeding;

Subsidiair:

2. dan wel te bepalen dat [B.V.] c.s. een zodanig bedrag aan hen verschuldigd zijn als uw rechtbank ex aequo et bono zal oordelen rechtvaardig te zijn; dan wel;

3. met inachtneming van de rechterlijke vrijheid als voortvloeiend uit artikel 25 Rv een zodanige beslissing te nemen als de rechtbank vermene billijk en/of rechtvaardig te zijn;

Primair en subsidiair:

4. [B.V.] c.s. te veroordelen in de kosten van het zelfstandig tegenverzoek op basis van de reële advocaatkosten, althans een volledige proceskostenveroordeling en partijen ter zake naar de schadestaatprocedure te verwijzen;

5. dan wel subsidiair in de zaak van het verweerschrift en het zelfstandig tegenverzoek een veroordeling kosten rechtens uit te spreken ten laste van verzoeksters.

[B.V.] c.s. hebben zich, kort gezegd, tegen toewijzing verzet.

3.1.4.

De rechtbank heeft de verzoeken van [B.V.] c.s. afgewezen. Daarbij heeft zij onder meer overwogen als volgt:

“3.16. Artikel 2:23c BW geeft de rechtbank een discretionaire bevoegdheid. Bij de beoordeling van de vraag of de vereffening heropend moet worden, neemt de rechtbank in aanmerking dat [B.V.] c.s. heropening vraagt van de vereffening van de rechtspersoon die al in 2011 is ontbonden. De in artikel 2:24 BW genoemde bewaarplicht van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de ontbonden rechtspersoon geldt maar voor zeven jaar. Deze termijn is inmiddels verstreken. Bovendien is [betrokkene 2] , die de derdenrekening beheerde en (daardoor) ook als bewaarder in het handelsregister stond ingeschreven, inmiddels overleden. [belanghebbende 1] , die zich als beheerder van de landgoederen slechts bezig hield met de gronden en niet met het beheer van de derdenrekening, kan daardoor niet over alle punten opheldering verschaffen. In deze omstandigheden, alsmede het feit dat de mogelijke bate van Stichting Beheer Derdengelden bestaat uit een vordering op (de erven van) [betrokkene 2] uit hoofde van onrechtmatige daad, die door [B.V.] c.s. ook rechtstreeks jegens (de erven van) [betrokkene 2] te gelde gemaakt had kunnen worden, ziet de rechtbank gronden om het verzoek tot heropening van de vereffening van Stichting Beheer Derdengelden af te wijzen. (…)”

3.1.5.

De rechtbank heeft de Stichting Beheer Derdengelden in haar zelfstandig tegenverzoek niet ontvankelijk verklaard op de navolgende gronden:

3.18. Stichting Beheer Derdengelden doet een beroep op artikel 282 lid 4 Rv, waarin is bepaald dat het verweerschrift een zelfstandig verzoek mag bevatten, mits dit betrekking heeft op het onderwerp van het oorspronkelijke verzoek. Zij is van mening dat er sprake is van de vereiste connexiteit. Nog daargelaten dat [B.V.] c.s. op goede gronden betwist dat van connexiteit sprake is, miskent Stichting Beheer Derdengelden dat het zelfstandig verzoek geen betrekking mag hebben op een geschil dat bij dagvaarding moet worden ingeleid. In geschil is het antwoord op de vraag of [B.V.] c.s. zich in haar verzoekschrift onrechtmatig heeft uitgelaten jegens de belanghebbenden in deze procedure, [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] . Ter zake wordt schadevergoeding gevraagd. Deze op onrechtmatige daad gebaseerde vordering had bij dagvaarding behoren te worden ingesteld. Om die reden zal Stichting Beheer Derdengeld niet-ontvankelijk worden verklaard in haar zelfstandig verzoek.”

3.2.

Overwegingen van het hof.

3.2.1.

Het hof overweegt dat artikel 2:23c lid 1 BW luidt:

Indien na het tijdstip waarop de rechtspersoon is opgehouden te bestaan nog een schuldeiser of gerechtigde tot het saldo opkomt of van het bestaan van een bate blijkt, kan de rechtbank op verzoek van een belanghebbende de vereffening heropenen en zo nodig een vereffenaar benoemen. In dat geval herleeft de rechtspersoon, doch uitsluitend ter afwikkeling van de heropende vereffening. De vereffenaar is bevoegd van elk der gerechtigden terug te vorderen hetgeen deze te veel uit het overschot heeft ontvangen.

3.2.2.

Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van een verzoek als het onderhavige de rechter met terughoudendheid behoort te toetsen of de door de verzoeker gestelde vordering en/of bate voldoende aannemelijk is om toewijzing van het verzoek te rechtvaardigen. Afwijzing van het verzoek kan immers onder omstandigheden, zoals in het geval dat geen bestuurder/vereffenaar van de ontbonden rechtspersoon meer te achterhalen valt of tot optreden in staat is, tot gevolg hebben dat de door verzoeker gepretendeerde rechten niet meer daadwerkelijk geldend kunnen worden gemaakt1.
Derhalve moet worden bezien of uit het summiere onderzoek zoals dat binnen deze procedure kan plaatsvinden voldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van een vorderingsrecht van appellanten en/of derden. Daarnaast moet worden bezien of sprake is van (een) potentiële bate(n).

3.2.3.

[B.V.] c.s. beroepen zich op het bestaan van de navolgende baten van de Stichting Beheer Derdengelden2:

a. a) de vordering van € 198.951,98 op [betrokkene 2] uit onrechtmatige daad in verband met door [betrokkene 2] ten eigen bate opgenomen gelden;

b) een vordering op [belanghebbende 2] uit onrechtmatige daad of onverschuldigde betaling in verband met betalingen/arbeidsvergoedingen;

c) een vordering op alle bestuursleden op grond van bestuurdersaansprakelijkheid wegens onbehoorlijk bestuur.

De grieven

3.2.4.

In principaal appel voeren [B.V.] c.s. een twaalftal grieven aan:

Met de grieven 1 t/m 4 komen [B.V.] c.s. op tegen de door de rechtbank weergegeven vaststelling van de feiten.

In grief 5 klagen [B.V.] c.s. dat de rechtbank in r.o. 3.3 aandacht besteedt aan haar stellingen in randnummer 93 van het inleidend verzoekschrift ondanks dat [B.V.] c.s. die stellingen hebben ingetrokken.

Over de beoordeling door de rechtbank van baat a) gaan de grieven 7, 8, 9 en 12.

Over de beoordeling door de rechtbank van baat b) gaat grief 6.

En de grieven 10 en 11 zijn gericht tegen de beoordeling door de rechtbank van baat c).

Ook zijn [B.V.] c.s. het niet eens met de door de rechtbank uitgesproken veroordeling in de proceskosten.

3.2.5.

In incidenteel appel voeren [de Stichting Beheer] c.s. een viertal ongenummerde grieven aan (die het hof alsnog van nummers zal voorzien).

Met grief 1 komen zij op tegen de feitenvaststelling door de rechtbank met betrekking tot de omschrijving van de doelbestemming van de gelden van de Stichting Beheer Derdengelden en dat [belanghebbende 2] ten onrechte niet als belanghebbende is vermeld.

In grief 2 stellen zij (A) dat [B.V.] c.s. geen vordering hebben op de Stichting Beheer Derdengelden, (B) dat uitsluitend [B.V.] c.s. als belanghebbenden van de gelden worden aangemerkt en [belanghebbende 2] niet, (C) dat de rechtbank het bewijsaanbod van [de Stichting Beheer] c.s. heeft gepasseerd.

Met grief 3 klagen [de Stichting Beheer] c.s. dat de rechtbank hen geen volledige proceskostenveroordeling heeft toegekend, althans ook op basis van art. 237 Rv een te lage vergoeding.

Grief 4 is gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de Stichting Beheer Derdengelden in het zelfstandig tegenverzoek.

Ook in hoger beroep vragen [de Stichting Beheer] c.s. om een volledige proceskostenveroordeling.

3.2.6.

Het hof zal de grieven per onderwerp behandelen.

De feitenvaststelling

3.3.1.

Het hof heeft de feitenvaststelling van de rechtbank overgenomen en op onderdelen aangepast. Voor zover daarmee aan de grieven 1 tot en met 4 in principaal appel is tegemoet gekomen slagen ze (grief 1). In het andere geval falen ze (grief 2, 3 en 4 betreffen niet door de rechtbank vastgestelde feiten, maar een weergave van een antwoord van [belanghebbende 1] ). De rechtbank was verder niet gehouden alle feiten vast te stellen.

Het enkele slagen van een grief over de feitenvaststelling kan nog niet tot vernietiging van de bestreden beslissing leiden. Daartoe dienen eerst de andere grieven te worden behandeld.

Grief 1 in het incidenteel appel faalt (deels) omdat de rechtbank is uitgegaan van de letterlijke doelomschrijving zoals die in de oprichtingsakte van de Stichting Beheer Derdengelden is vermeld.

Ook grief 1 (deels) en grief 2 (B) in het incidenteel appel falen omdat het niet nodig is dat de rechtbank in het kader van het heropeningsverzoek alle mogelijke rechthebbenden op nog aanwezige baten vaststelt. Voldoende is dát er (een) rechthebbende(n) en/of nog aanwezige bate(n) aannemelijk is/zijn. Indien [belanghebbende 1] stelt ook rechthebbende te zijn en een vordering te hebben op de Stichting Beheer Derdengelden dan zal dat onderzoek kunnen zijn van de vereffening indien die wordt heropend.

Grief 2 (A) in het incidenteel appel faalt omdat op grond van de geciteerde doelstelling van de Stichting Beheer Derdengelden vooralsnog voldoende aannemelijk is dat [B.V.] c.s. rechthebbenden zijn op de gelden in de Stichting Beheer Derdengelden.

3.3.2.

[B.V.] c.s. voeren aan dat de rechtbank ten onrechte onder de processtukken niet de brieven van [B.V.] c.s. van 22 november 2019 vermeldt die zij aan de rechtbank en de wederpartij hebben verzonden. Het hof stelt vast dat die brieven in ieder geval tot het procesdossier in hoger beroep behoren en zal in de overweging 3.3.3. op die brieven ingaan.

Verder klagen [B.V.] c.s. erover dat de rechtbank onder de processtukken wel melding maakt van de akte van de Stichting Beheer Derdengelden van 15 november 2019 met als bijlage het dossier van de procedure bij de Ondernemingskamer, terwijl de rechtbank tijdens de mondelinge behandeling van 25 november 2019 die akte heeft geweigerd.

Het hof stelt vast dat die akte in ieder geval in hoger beroep wel is overgelegd zodat aan deze klacht geen belang meer toekomt.

3.3.3.

In r.o. 3.3. maakt de rechtbank bij de weergave van de onderbouwing door [B.V.] c.s. van hun verzoek melding van hun stellingen in randnummer 93 van het inleidend verzoekschrift. Dat is op zich juist omdat [B.V.] c.s. die stellingen bij inleidend verzoekschrift nu eenmaal hebben ingenomen. In r.o. 3.4 geeft de rechtbank hierna dan ook het door [de Stichting Beheer] c.s. daartegen gemaakte bezwaar weer. Hierna hebben [B.V.] c.s. in eerste aanleg bij brieven van 22 november 2019 aan de rechtbank en [de Stichting Beheer] c.s. bericht dat zij gelet op het door [de Stichting Beheer] c.s. gemaakte bezwaar de stellingen in randnummer 93 van het inleidend verzoekschrift introkken. De advocaten van [B.V.] c.s. hebben daarbij hun excuses aan [de Stichting Beheer] c.s. aangeboden. Het had voor de hand gelegen dat de rechtbank ook daarvan melding zou hebben gemeld, zodat in zoverre grief 5 in het principaal appel slaagt.

Nu evenwel het gestelde in het ingetrokken randnummer 93 geen rol heeft gespeeld bij de beoordeling door de rechtbank kan het slagen van deze grief reeds daarom niet tot vernietiging van de bestreden beslissing leiden.

a) de vordering van € 198.951,98 op [betrokkene 2] uit onrechtmatige daad in verband met door [betrokkene 2] ten eigen bate opgenomen gelden

3.4.1.

Het hof overweegt dat tussen partijen vaststaat dat [betrokkene 2] onrechtmatig bedragen tot een totaal van € 198.951,98 (of € 197.935,--; zie bijl. 23 bij inleidend verzoekschrift) van de rekening van de Stichting Beheer Derdengelden heeft afgeboekt. Daarmee is een vorderingsrecht van de Stichting Beheer Derdengelden op [betrokkene 2] ontstaan tot terugbetaling van die bedragen. Gesteld noch gebleken is dat er enig bedrag in mindering op deze vordering is voldaan zodat het nog bestaan van een baat van de inmiddels ontbonden stichting voldoende aannemelijk is geworden.

3.4.2.

[de Stichting Beheer] c.s. hebben aangevoerd dat het vorderingsrecht van de Stichting Beheer Derdengelden op [betrokkene 2] inmiddels teniet is gegaan. Zij beroepen zich daartoe op:

(1) verjaring

(2) afstand/kwijtschelding

(3) afwaardering op nihil.

Ten aanzien van het verzoekschrift tot heropening van de vereffening van de Stichting Beheer Derdengelden voeren zij voorts aan dat:

(4) het verzoek te laat is gedaan en misbruik van recht oplevert

(5) er niet vereffend is zodat er niets te heropenen valt

(6) [B.V.] c.s. ook een rechtstreeks een vorderingsrecht op de erven [betrokkene 2] geldend kunnen maken en overigens geen belang hebben

(7) de décharge en de enquêteprocedure bij hof Amsterdam.

verjaring

3.4.3.

ad (1). Alhoewel [de Stichting Beheer] c.s. hebben aangevoerd dat [betrokkene 2] de onrechtmatige onttrekkingen in de jaren 2003 t/m 2008 verrichtte, is de vordering van de Stichting Beheer Derdengelden op [betrokkene 2] /zijn erven naar het voorlopig oordeel van het hof nog niet verjaard. Ingevolge het bepaalde van art. 3:321 lid 1, aanhef en onder d BW bestaat er een grond voor verlenging van de verjaring tussen rechtspersonen en haar bestuurders. Per datum ontbinding van de stichting op 15 november 2011 is [betrokkene 2] opgehouden bestuurder te zijn van de Stichting Beheer Derdengelden, maar ingevolge art. 2:23c lid 2 BW bestaat er vervolgens gedurende het tijdvak waarin de rechtspersoon had opgehouden te bestaan een verlengingsgrond als bedoeld in art. 3:320 BW ten aanzien van de verjaring van rechtsvordering van en op de rechtspersoon. De verlengingsgrond loopt op dit moment dus nog door, zodat de vordering van de Stichting Beheer Derdengelden op [betrokkene 2] niet is verjaard.

afstand/kwijtschelding

3.4.4.

ad (2). [belanghebbende 1] stelt, hetgeen [B.V.] c.s. betwisten, dat hijzelf in 2012/2013 voor het eerst op de hoogte raakte van de onrechtmatige onttrekkingen door [betrokkene 2] . Hij stelt dat hij dit met [de zus van betrokkene 1] , de toenmalige bestuurder van [Stichting] Stichting heeft besproken. Vervolgens neemt [belanghebbende 1] tegenstrijdige stellingen in. Aan de ene kant stelt hij ‘Tijdens overleg met [de zus van betrokkene 1] heeft zij begrip getoond voor het feit dat [betrokkene 2] in financiële problemen verkeerde, maar was zij wel van mening dat [betrokkene 2] het door hem ontvreemde bedrag diende terug te betalen (r.o. 3.1.1)’, terwijl het processtandpunt van [de Stichting Beheer] c.s. ook is dat de vordering op [betrokkene 2] is kwijtgescholden. In onder meer het verweerschrift in hoger beroep ( randnummer 4.47) schrijven [de Stichting Beheer] c.s. : ‘[ [de zus van betrokkene 1] ] is met [betrokkene 2] overeengekomen dat hij het geldbedrag niet hoefde terug te betalen’.

Alleen al op grond van deze tegenstrijdige stellingen is het hof van oordeel dat [de Stichting Beheer] c.s. hun beroep op afstand/kwijtschelding onvoldoende hebben onderbouwd. Daar komt bij dat [de Stichting Beheer] c.s. hebben nagelaten om voldoende concreet te stellen wanneer en door wie afstand is gedaan of is kwijtgescholden. Evenmin is onderbouwd wie namens de Stichting Beheer Derdengelden bevoegdelijk die rechtshandeling zou hebben verricht, terwijl voorts vaag blijft wanneer en hoe deze rechtshandeling tot [betrokkene 2] zou zijn gericht. Daarmee is de afstand/kwijtschelding niet voldoende aannemelijk geworden.

Het hof komt op grond van bovenstaande niet toe aan het bewijsaanbod van [de Stichting Beheer] c.s. (o.a. no. 5.55 van het verweerschrift in principaal appel), terwijl dit bewijsaanbod bovendien onvoldoende specifiek is.

afwaardering

3.4.5.

ad (3). [de Stichting Beheer] c.s. voeren in eerste aanleg en in hoger beroep aan dat allen het erover eens waren dat de post onttrokken gelden van € 198.951,58 als oninbaar gekwalificeerd en afgeboekt moest worden (o.a. no. 3.5 en 3.9 verweerschrift eerste aanleg). Zij vinden het merkwaardig dat dit niet in de jaarstukken van [B.V.] c.s. is verwerkt. Zij bieden bewijs aan.

Het hof overweegt dat deze stelling geen betrekking kan hebben op de jaarstukken van de Stichting Beheer Derdengelden nu [belanghebbende 1] , in de eigen stellingen van [de Stichting Beheer] c.s., pas in 2012/2013 dus na de ontbinding van de Stichting Beheer Derdengelden op de hoogte raakte van de onttrekkingen. De stelling kan dus geen afbreuk doen aan het vorderingsrecht van de Stichting Beheer Derdengelden op [betrokkene 2] .

Voor zover [de Stichting Beheer] c.s. met deze stelling beogen aan te voeren dat [B.V.] c.s. op deze grond hun belang hebben verloren bij hun vordering als rechthebbenden op het batig saldo van [de Stichting Beheer] c.s., faalt de stelling eveneens. Het spreekt voor zich dat [B.V.] c.s. de vordering niet in hun boeken hadden verwerkt nu zij daarvan aanvankelijk niet op de hoogte waren. De stelling is bovendien in strijd met hetgeen [de Stichting Beheer] c.s. zelf ook nog in hoger beroep (no. 5.50) aanvoeren, namelijk dat [de zus van betrokkene 1] en [betrokkene 2] afspraken dat het geld terugbetaald moest worden. [de Stichting Beheer] c.s. hebben voorts te weinig onderbouwing gegeven voor hun stelling dat [B.V.] c.s. daadwerkelijk de vordering op [betrokkene 2] als oninbaar hebben afgeboekt zodat zij ook niet tot het bewijs van die stelling zullen worden toegelaten. Maar ook indien het hof veronderstellenderwijs uit zou gaan van de juistheid van de stelling dat [B.V.] c.s. de vordering intern in hun boeken als oninbaar zouden hebben afgeboekt, dan nog faalt het verweer van [de Stichting Beheer] c.s.. Zij hebben immers verzuimd aan te geven waarom deze stelling derdenwerking jegens (de erven) [betrokkene 2] zou hebben. Bovendien laat dit het verwijt (c) onverlet dat het bestuur van de Stichting Beheer Derdengelden ten tijde van haar opheffing hebben vastgesteld dat er geen bekende baten waren. De veronderstelde kwijtschelding en/of als oninbaar afboeken hebben volgens de stellingen van [de Stichting Beheer] c.s. pas later plaatsgevonden.

De incidentele grief 2 (C) faalt daarmee tevens.

te laat / misbruik van recht

3.4.6.

ad (4). Het hof overweegt dat er geen absolute termijn is waarbinnen een verzoek om heropening van de vereffening kan/moet worden gedaan. [de Stichting Beheer] c.s. beroepen zich wel op overschrijding van een termijn zonder de lengte van die termijn echter te concretiseren.

[B.V.] c.s. stellen dat hun toenmalig bestuur door het (concept)rapport van de Belastingdienst in 2018 op de hoogte is geraakt van het bestaan van de vordering op (de erven) [betrokkene 2] . Het inleidend verzoekschrift in deze zaak dateert van 13 juni 2019. Het hof ziet in deze omstandigheden geen reden om te oordelen dat dit verzoek te laat is gedaan.

Ook indien de stelling van [de Stichting Beheer] c.s. juist zou zijn dat het toenmalig bestuur van [Stichting] Stichting al in 2012/2013 op de hoogte zou zijn geweest van de onttrekkingen, brengt dat nog niet met zich mee dat het verzoek tot heropening van de vereffening thans te laat is gedaan nu er geen absolute termijn geldt. Evenmin leidt dit tot misbruik van recht door [B.V.] c.s..

De omstandigheid dat misschien de boeken van de Stichting Beheer Derdengelden niet meer beschikbaar zijn kan wellicht een rol spelen bij de heropende vereffening, maar dat brengt nog geen misbruik van recht bij het verzoek tot heropening met zich. Overigens verdient de enkele stelling dat de boeken niet meer beschikbaar zijn omdát de bewaartermijn van zeven jaar is verstreken, geen geloof. Door het enkele verstrijken van een termijn verdwijnen boeken niet. Daar is meer voor nodig.

Het hof overweegt dat [B.V.] c.s. ook belang bij de heropening van de vereffening hebben omdat zij, als rechthebbenden op het batig saldo in de Stichting Beheer Derdengelden, op die manier de bankafschriften van de Rabobank kunnen verkrijgen. Het hiertegen door [de Stichting Beheer] c.s. gevoerde verweer verwerpt het hof als zijnde onjuist.

turboliquidatie als vereffening

3.4.7.

ad (5). Het hof verwerpt de stelling van [de Stichting Beheer] c.s. (no. 2.16/2.17 pleitnota eerste aanleg) dat toepassing van de turboliquidatie van art. 2:19 lid 4 BW impliceert dat er geen vereffening is geweest zodat deze niet heropend zou kunnen worden door toepassing van art. 2:23c BW. Er is geen reden om aan te nemen dat dit de weg blokkeert naar heropening van de vereffening (vgl. HR 11 oktober 1991, LJN ZC0366, NJ 1992/132)3

[de Stichting Beheer] c.s. hebben verder nog aangevoerd dat de vereffening alleen kan worden heropend voor een baat die ten tijde van de ontbinding nog niet bekend was. Het hof overweegt dat [de Stichting Beheer] c.s. geen belang bij dit verweer hebben nu zij zich er juist zelf op beroepen dat [belanghebbende 1] en [de zus van betrokkene 1] pas na de ontbinding op de hoogte raakten van de onrechtmatige onttrekkingen. Ook overigens is gesteld noch gebleken dat de onrechtmatige onttrekkingen eerder bekend waren. De enkele omstandigheid dat [onderneming] in 2008 vragen stelde over de bankrekening van de Stichting Beheer Derdengelden zegt, indien die stelling komt vast te staan, nog niets over bekendheid met onrechtmatige onttrekkingen door [betrokkene 2] (prod. 12 verweerschrift eerste aanleg en no. 4.53 verweerschrift in hoger beroep).

belang

3.4.8.

ad (6). Het hof overweegt dat de enkele omstandigheid dat [B.V.] c.s. ook een rechtstreeks vorderingsrecht op de erven [betrokkene 2] geldend zouden kunnen maken geen invloed heeft op de eigen vordering van de Stichting Beheer Derdengelden op (de erven) [betrokkene 2] . Het levert ook geen misbruik van [B.V.] c.s. op bij het verzoek om heropening van de vereffening, noch komt hun belang daarbij hierdoor te ontvallen. Het belang van [B.V.] c.s. bij een vordering via de heropende vereffening is onder meer gelegen in de andere wettelijke bepalingen die voor verjaring van een vordering op een bestuurder gelden. Ook kan een rechtstreekse vordering van de Stichting Beheer Derdengelden op haar voormalige bestuurder juridisch eenvoudiger zijn dan een vordering van een andere, derde, rechtspersoon op de erven op grond van onrechtmatige daad (zie hierna onder overweging 3.6.1.).

Verder beroepen [de Stichting Beheer] c.s. zich erop dat de vordering op de erven [betrokkene 2] oninbaar is omdat zij geen enkel verhaal bieden. Daarmee halen [de Stichting Beheer] c.s. in wezen hun eigen stelling dat [B.V.] c.s. ook een rechtstreeks vorderingsrecht op de erven [betrokkene 2] geldend kunnen maken, onderuit.

Voor zover [de Stichting Beheer] c.s. beogen aan te voeren dat de heropening van de vereffening voor deze baat daardoor zinloos is, verwerpt het hof dat verweer reeds omdat [de Stichting Beheer] c.s. dat verweer niet hebben onderbouwd. Daarenboven laat dit de gestelde, nog te beoordelen, bestuurdersaansprakelijkheid van het voormalige bestuur van de Stichting Beheer Derdengelden onverlet.

décharge en de enquêteprocedure

3.4.9.

ad (7). [B.V.] c.s. verzetten zich ook tegen het verzoek tot heropening van de vereffening omdat aan [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] décharge zou zijn verleend (prod. 20 bij verweerschrift bij de Ondernemingskamer) en in de enquêteprocedure het hof Amsterdam onderzoek heeft gelast.

Het hof overweegt dat deze verweren [de Stichting Beheer] c.s. niet kunnen baten omdat [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] zich voor de gestelde décharge beroepen op een besluit binnen en over [B.V.] B.V. en dus niet binnen en over de Stichting Beheer Derdengelden. Ook de enquêteprocedure betreft een onderzoek naar [B.V.] B.V. en niet de Stichting Beheer Derdengelden en bovendien ziet het op de periode van 3 mei 2012 tot 20 september 2017, derhalve nadat de Stichting Beheer Derdengelden is ontbonden.

3.4.10.

Het hof komt daarmee tot het oordeel dat voldoende aannemelijk is dat de ontbonden Stichting Beheer Derdengelden nog over een baat beschikt in de vorm van een vordering op (de erven) [betrokkene 2] in verband met de onrechtmatige onttrekkingen door [betrokkene 2] .

Daarmee slagen de grieven 7, 8, 9 en12 in principaal appel.

b) een vordering op [belanghebbende 1] uit onrechtmatige daad of onverschuldigde betaling in verband met betalingen/arbeidsvergoedingen

3.5.1.

[B.V.] c.s. klagen in grief 6 in principaal appel dat de rechtbank ten onrechte de betalingen door de Stichting Beheer Derdengelden aan [belanghebbende 1] als verschuldigd heeft aangemerkt nu de overeenkomst-2001 grondslag voor die betalingen was.

In hun toelichting voeren [B.V.] c.s. aan dat de Stichting Beheer Derdengelden en [belanghebbende 1] nooit rekening en verantwoording hebben afgelegd over de verrichte werkzaamheden door en betalingen aan [belanghebbende 1] . Tegelijkertijd ontving [belanghebbende 1] bovendien van [Stichting] Stichting ook aanzienlijke bedragen, en wel in totaal € 915.749,-- over de periode 2004 tot en met 2011 (prod. 8 bij beroepschrift).

3.5.2.

Het hof overweegt dat de rechtbank op zich met juistheid heeft overwogen dat de overeenkomst-2001 de grondslag vormde voor betalingen door de Stichting Beheer Derdengelden aan [belanghebbende 1] , doch slechts voor zover daarin overeengekomen. Op grond van de tekst van die overeenkomst (zie r.o. 3.1.1) zou [belanghebbende 1] zich één dag per week voor werkzaamheden beschikbaar houden tegen een beloning van hfl 96,90 in 2004. Bij een werkdag van acht uur en 45 werkweken per jaar levert dat maximaal 360 uur tegen hfl 96,90 is (afgerond en in euro’s) € 15.830,-- op.

[de Stichting Beheer] c.s. hebben op geen enkele manier ook maar enige poging gedaan om een begin van (rekenkundige) verantwoording af te leggen inzake de omvang van de door de Stichting Beheer Derdengelden aan [belanghebbende 1] gedane betalingen, noch hoe dit zich verhoudt met het door [Stichting] Stichting aan [belanghebbende 1] betaalde totaalbedrag. Zij hebben nagelaten (voldoende) toe te lichten in hoeverre er overlap tussen betalingen bestaat,of alle betalingen, zoals de rechtbank aannam, inderdaad wel terug te voeren zijn op de overeenkomst-2001, en/of waarom van hen niet meer verwacht mag worden deze informatie te verschaffen. Evenmin hebben zij uitgelegd hoe uitvoering is gegeven aan de bepaling in de overeenkomst-2001: ‘Jaarlijks zullen [betrokkene 1] en [belanghebbende 1] in een gesprek de werkzaamheden evalueren, waarna de door [belanghebbende 1] ingediende factuur over het afgelopen boekjaar zal worden ingehouden op de ontvangen of te ontvangen gelden via de derdenrekening’.

Nu [de Stichting Beheer] c.s. zich op deze concrete punten dermate in vaagheid hebben gehuld, kan het hof vooralsnog niet anders oordelen dan dat voldoende aannemelijk is dat de Stichting Beheer Derdengelden onverschuldigde betalingen aan [belanghebbende 1] heeft voldaan. Daarmee is ook deze baat voldoende aannemelijk en kan de vereffening ook hiervoor heropend worden.

Uit niets blijkt dat deze baat reeds vóór de ontbinding aan [B.V.] c.s. bekend was.

3.5.3.

Aan het einde van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [belanghebbende 1] nog aangeboden stukken over zijn Inkomstenbelasting in het geding te brengen. Het hof verwerpt dit aanbod als zijnde tardief. De stukken hadden op vele eerdere momenten in het geding gebracht kunnen en moeten worden.

Ook het beroep van [B.V.] c.s. dat [de zus van betrokkene 1] bij brief van 12 maart 2005 (zie r.o. 3.1.1.) akkoord ging met de overeenkomst-2001 wil nog niets zeggen over de uitvoering daarvan, noch over de verschuldigdheid van alle gedane betalingen.

3.5.4.

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [belanghebbende 1] zich nog op een, overigens niet onderbouwde, tegenvordering van € 843.344,43 op [B.V.] c.s. beroepen. Los van de vraag of dit verweer niet eerder gevoerd had kunnen en moeten worden, verwerpt het hof het verweer nu zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat enige vordering van [belanghebbende 1] op [B.V.] c.s. verrekend zou kunnen worden met een vordering van de Stichting Beheer Derdengelden op [belanghebbende 1] .

3.5.5.

Het hof komt daarmee tot het oordeel dat voldoende aannemelijk is dat de ontbonden Stichting Beheer Derdengelden nog over een baat beschikt in de vorm van een vordering op [belanghebbende 1] in verband met door de Stichting Beheer Derdengelden aan [belanghebbende 1] gedane betalingen.

Daarmee slaagt grief 6 in principaal appel.

c) een vordering op alle bestuursleden op grond van bestuurdersaansprakelijkheid wegens onbehoorlijk bestuur.

3.6.1.

Het hof overweegt dat uit de processtukken op zich geen enkele betrokkenheid van [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] bij de onrechtmatige onttrekkingen door [betrokkene 2] is gebleken. Dat neemt echter niet weg dat zij in beginsel verantwoordelijk gehouden kunnen worden voor de door het bestuur van de Stichting Beheer Derdengelden, waartoe zij beiden behoorden, genomen besluiten, waaronder het besluit tot ontbinding van de stichting en de vaststelling dat er ten tijde van de ontbinding geen bekende baten waren en de opgave daarvan aan de Kamer van Koophandel. Vast staat dat er ten tijde van de ontbinding nog wel een baat bestond in de vorm van de meermaals genoemde vordering op [betrokkene 2] . Mogelijk dat [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] daarvan niet op de hoogte waren, maar door raadpleging van de boeken en de bankafschriften, of door globaal de jaarafrekening te controleren hadden zij, naar het voorlopig oordeel van het hof, mede gezien de hoogte van het bedrag, daarvan op de hoogte kunnen en moeten zijn. Of er hierbij belang toekomt aan de stelling van [belanghebbende 2] dat hij weliswaar penningmeester was, maar dat [betrokkene 2] de boeken deed, en de stelling van [belanghebbende 1] dat hij uitsluitend het beheer van de gronden deed en niet het beheer van de rekening, kan na heropening worden onderzocht.

3.6.2.

Voor zover [de Stichting Beheer] c.s. zich ook hier op décharge beroepen verwijst het hof naar r.o. 3.4.9. hiervoor.

Voor de verjaring verwijst het hof naar r.o. 3.4.3. hiervoor.

Nu de beide eerdere baten zelf niet gebleken waren ten tijde van de ontbinding van de Stichting Beheer Derdengelden, geldt hetzelfde voor de baat die uit de bestuurdersaansprakelijkheid kan voortvloeien.

3.6.3.

Het hof komt daarmee tot het oordeel dat voldoende aannemelijk is dat de ontbonden Stichting Beheer Derdengelden nog over een baat beschikt in de vorm van een vordering op [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] in verband met bestuurdersaansprakelijkheid.

Daarmee slagen grief 10 en 11 in principaal appel.

Het zelfstandig tegenverzoek

3.7.1.

Met hun incidentele grief 4 komen [de Stichting Beheer] c.s. op tegen de door de rechtbank uitgesproken niet-ontvankelijkverklaring van de Stichting Beheer Derdengelden in haar in eerste aanleg ingestelde zelfstandige tegenverzoek.

3.7.2.

Het hof overweegt dat [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] niet-ontvankelijk zijn in dit incidenteel appel omdat zij in eerste aanleg geen formele partij waren in de procedure van het zelfstandig tegenverzoek.

3.7.3.

Het hof verwerpt het incidenteel appel van de Stichting Beheer Derdengelden en zal het dictum van de rechtbank bekrachtigen, om verschillende redenen.

- Ingevolge art. 282 lid 4 Rv mag het verweerschrift een zelfstandig tegenverzoek bevatten. Het door de Stichting Beheer Derdengelden op 21 november 2019 ingediende verweerschrift bevatte evenwel geen zelfstandig tegenverzoek. Pas bij op 22 november 2019 ingediende akte is het zelfstandig tegenverzoek ingediend en dat is in een processtuk na het verweerschrift en daarmee te laat. Het in hoger beroep door de Stichting Beheer Derdengelden nog gedane beroep op ‘effective acces to court’ verwerpt het hof nu de Stichting Beheer Derdengelden die ‘acces’ terdege heeft gehad.

- Ingevolge art. 282 lid 4 Rv moet het zelfstandig tegenverzoek betrekking hebben op het onderwerp van het oorspronkelijk verzoek. Het verzoekschrift betreft een verzoek tot heropening van een ontbonden stichting terwijl het zelfstandig tegenverzoek een veronderstelde onrechtmatige daad wegens smaad en/of laster begaan in het inleidend verzoekschrift betreft. Daarmee ontbreekt de vereiste connexiteit tussen beide verzoeken.

- Een rechtsvordering kan alleen ingesteld worden door een bestaand rechtssubject. Daartoe behoort een ontbonden stichting niet.

- de Stichting Beheer Derdengelden voert aan dat zij, als ontbonden rechtspersoon, op grond van een lastgevingsovereenkomst gesloten met [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] namens hen de vordering heeft ingesteld. [B.V.] c.s. hebben het bestaan van deze lastgevingsovereenkomst betwist. Nu de Stichting Beheer Derdengelden stelselmatig heeft geweigerd om op ook maar enige wijze deze pretense lastgevingsovereenkomst te onderbouwen en/of aannemelijk te maken, moet het hof ervan uitgaan dat er geen rechtsgeldig gesloten lastgevingsovereenkomst bestaat, althans dat het bestaan ervan geenszins aannemelijk is gemaakt, laat staan dat daarvan bewijs is geleverd.

- Een op onrechtmatige daad gebaseerde procedure start met een dagvaarding en niet met een zelfstandig tegenverzoek.

- Ten overvloede overweegt het hof het volgende. [B.V.] c.s. hebben onmiddellijk na het bezwaar van [de Stichting Beheer] c.s. het door [B.V.] c.s. in het verzoekschrift gestelde (randnummer 93) ingetrokken. De advocaten van [B.V.] c.s. hebben daarbij tevens aan [de Stichting Beheer] c.s. excuses aangeboden. Daarmee is voldoende en adequaat aan [de Stichting Beheer] c.s. genoegdoening verschaft. Een verdergaande vordering zou voor afwijzing gereed liggen.

De beslissing en de proceskosten

3.8.1.

Al hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd en te bewijzen hebben aangeboden laat het hof buiten beschouwing nu dat niet tot een andere beslissing kan leiden.

3.8.2.

Het hof overweegt dat het principaal appel slaagt. Op grond daarvan zal het hof de bestreden beschikking vernietigen en alsnog de heropening van de vereffening gelasten en een vereffenaar benoemen. De beschikking zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

De voormalige bestuurders [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] komen niet in aanmerking voor benoeming als vereffenaar omdat zij en de Stichting Beheer Derdengelden bij de nagekomen baten tegenstrijdige belangen hebben.

3.8.3.

[Stichting] Stichting heeft aangeboden de kosten van de heropende vereffening te dragen.

Het hof zal de door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling van [B.V.] c.s. vernietigen. Het hof ziet geen aanleiding een proceskostenveroordeling uit te spreken.

3.8.4.

Met grief 3 in incidenteel appel klagen [de Stichting Beheer] c.s. dat [B.V.] c.s. in eerste aanleg niet zijn veroordeeld om de volledige kosten van [de Stichting Beheer] c.s. te betalen, althans een hoger bedrag dan is toegewezen.

Deze grief faalt reeds omdat [de Stichting Beheer] c.s. niet als de in eerste aanleg in het gelijk gestelde partij hebben te gelden. Voor het overige verwijst het hof naar r.o. 3.8.3, tweede zin, hiervoor.

4 De beslissing

Het hof:

4.1.

vernietigt de beschikking waarvan beroep met uitzondering van de beslissing inzake het zelfstandig tegenverzoek;

en opnieuw rechtdoende:

4.2.

heropent de vereffening van de Stichting Beheer Derdengelden [Stichting Beheer Derdengelden] te [plaats] ;

4.3.

benoemt mr. [vereffenaar] , kantoorhoudende te [postcode] [kantoorplaats]

, aan [adres] tot vereffenaar;

4.4.

verklaart deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad;

4.5.

wijst af het anders of meer verzochte;

4.6.

bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover Stichting Beheer Derdengelden niet-ontvankelijk is verklaard in haar zelfstandig tegenverzoek.

Deze beschikking is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, A.P. Zweers-van Vollenhoven en A.L. Bervoets en is in het openbaar uitgesproken op 26 november 2020.

1 (HR 11 oktober 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0366 en HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2727, alsook GHARL 8 juni 2017 ECLI:NL:GHARL:2017:5015 en GHSHE 19 juni 2014, ECLI:NL:GSHE:2014:1875)

2 Verzoekschrift eerste aanleg p. 14 no 63

3 Uit T&C art. 2:23c: a. Niet alleen na vereffening De strekking van lid 1 brengt mee dat ook van ‘heropening’ sprake kan zijn als er nog niet eerder vereffend is doordat bij de ontbinding geen bekende baten aanwezig waren. Dit kan het geval zijn bij ontbinding door opheffing van een faillissement wegens gebrek aan baten, zoals in HR 11 oktober 1991, LJN ZC0366, NJ 1992/132 (Bouwbedrijf Vianen) of indien de rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan omdat hij op het moment van ontbinding geen baten meer heeft (art. 19 lid 4).