Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2020:331

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
04-02-2020
Datum publicatie
05-02-2020
Zaaknummer
200.224.073_01
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBOBR:2017:3608
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

bestuurdersaansprakelijkheid/ schending publicatieplicht; geen onbelangrijk verzuim/ andere oorzaak faillissement niet komen vast te staan/ privé-uitgaven ten laste van de in zwaar weer verkerende vennootschap levert ook onbehoorlijk bestuur op.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
INS-Updates.nl 2020-0045
OR-Updates.nl 2020-0062
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.224.073/01

arrest van 4 februari 2020

in de zaak van

1 [appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. [de holding]
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. C.A.M.H. Vink te ’s-Hertogenbosch,

tegen

mr. Robbert Gerard Roeffen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [vestigingsnaam] Innovatie B.V.,

kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. M.A.C. Geurts te ’s-Hertogenbosch,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 15 januari 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/296986 / HA ZA 15-550 gewezen vonnis van 21 juni 2017.

Appellanten worden hierna [appellanten] dan wel afzonderlijk [appellant] en [de holding] genoemd. Geïntimeerde wordt hierna Roeffen q.q. of de curator genoemd.

5 Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het tussenarrest van 15 januari 2019 waarbij het hof een comparitie van partijen heeft gelast;

  • -

    de akte houdende overlegging producties van de curator van 12 september 2019 met producties 94 tot en met 98;

  • -

    de brief van mr. Vink van 13 september 2019 met zes producties;

  • -

    het proces-verbaal van de comparitie van 27 september 2019.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

6 De beoordeling

6.1.

In dit hoger beroep gaat het hof uit van de volgende feiten.

6.1.1.

In 1988 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EDC B.V. opgericht. Bij statutenwijziging van 10 oktober 2013 is de naam gewijzigd in [vestigingsnaam] Innovatie B.V. (hierna: [Innovatie] ).

6.1.2.

De aandelen van [Innovatie] zijn voor 20% in handen van Interphaseholding B.V., een vennootschap van [directeur van Interphaseholding] (hierna: [directeur van Interphaseholding] ), en voor 40% in handen van [aandeelhouder] (hierna: [aandeelhouder] ). [de holding] is eveneens voor 40% aandeelhouder en was sinds 1 juni 2005 bestuurder van [Innovatie] . [appellant] is sinds 31 oktober 2000 enig aandeelhouder en enig bestuurder van [de holding] .

6.1.3.

In dezelfde aandelenverhouding hebben de genoemde aandeelhouders naast [Innovatie] een belang in onder meer EDC Gaming & Simulation B.V., Medsim B.V. en Play2Learn B.V. [de holding] is ook bestuurder van deze andere vennootschappen.

6.1.4.

De administratie van [Innovatie] en andere vennootschappen van [de holding] is van mei 2005 tot eind 2012 gevoerd door administratiekantoor [administratiekantoor 1] (hierna: [administratiekantoor 1] ). [Register Accountant 1] RA (hierna: [Register Accountant 1] ) was verantwoordelijk voor de samenstelling van de jaarrekeningen. Vanaf 2013 is de administratie gevoerd door het kantoor [administratiekantoor 2] (hierna: [administratiekantoor 2] ).

6.1.5.

[Innovatie] hield zich bezig met design en technologie, en was samen met diverse projectpartners onder meer betrokken bij projecten met betrekking tot de ontwikkeling van diverse modellen softwarepakketten, waarbij [Innovatie] optrad als projectcoördinator. Een belangrijk deel van de financiering voor de bedrijfsvoering bestond uit subsidiegelden, voornamelijk afkomstig van de Europese Commissie (verder: EC).

6.1.6.

Ten behoeve van in totaal 10 projectpartners heeft [Innovatie] op 12 februari 2009 een subsidieaanvraag ingediend bij de EC voor het project BCREATIVE. De subsidieaanvraag is tot een bedrag van € 1.861.405,- toegekend. De rechten en plichten voor deze subsidie zijn op 1 september 2009 neergelegd in een Consortium Agreement. Daarbij is [Innovatie] aangewezen als projectcoördinator. In een Grant Agreement van december 2009 zijn aansluitend specifiek de rechten en plichten van [Innovatie] en de EC met betrekking tot het project BCREATIVE vastgelegd. Als projectcoördinator is [Innovatie] de tussenpersoon voor alle communicatie met de EC en onder meer verantwoordelijk voor het tijdig en in juiste verhouding doorbetalen van de ontvangen subsidiebedragen aan de verschillende projectpartners. De overeenkomst is aangegaan voor een periode van 36 maanden, van 1 september 2009 tot en met 31 augustus 2012.

6.1.7.

Op 31 januari 2011 heeft [Innovatie] voor het project “Crowd Management Modeling and Simulation” (Commands) een subsidieaanvraag ingediend bij Agentschap NL. De subsidie is tot een bedrag van maximaal € 1.009.225,- toegekend. [Innovatie] was als penvoerder verantwoordelijk voor de rapportage over de voortgang van het project en de doorbetaling van de verstrekte voorschotbedragen aan de partners Universiteit van Utrecht en het Nederlands Forensisch Instituut. De looptijd van het project is van 1 juni 2011 tot en met 31 mei 2013.

6.1.8.

In een Grant Agreement van december 2011 is [Innovatie] aangewezen als coördinator van het door de EC gesubsidieerde project CI Factor waarin [Innovatie] met drie andere projectpartners betrokken is. De overeenkomst is aangegaan voor de duur van 36 maanden vanaf 1 december 2011. In artikel I.12.4 van het Grant Agreement is een Mid-term review overeengekomen na verloop van de eerste helft van de looptijd van het project, waarbij de EC zich het recht voorbehoudt om de financiering van het project te beëindigen.

6.1.9.

Met een brief van 20 juni 2012 aan [Innovatie] heeft de EC naar aanleiding van een uitgevoerde audit van het project Admire aanbevelingen gegeven voor het inrichten en verbeteren van de projectadministratie.

6.1.10.

Op 24 september 2013 heeft de EC een auditrapport uitgebracht over het BCREATIVE project waarvan [Innovatie] projectcoördinator was. Daarbij zijn opmerkingen gemaakt over grote verschillen in gedeclareerde en geregistreerde uren van de personele inzet van [Innovatie] , over door [Innovatie] geclaimde directe kosten die geen betrekking hebben op het project, en over het, in strijd met de rapportages daaromtrent, deels niet tijdig en deels niet doorbetalen van ontvangen subsidiegelden aan de projectpartners door [Innovatie] . Geconcludeerd wordt dat het door [Innovatie] gevoerde financieel management van het project tekort geschoten is en niet in overeenstemming is met de voorwaarden van het Grant Agreement. Ook wordt geconcludeerd dat [Innovatie] eerdere aanbevelingen ter zake van onder meer kostenclaims en urenregistratie naar aanleiding van audits van andere projecten onvoldoende heeft opgevolgd.

6.1.11.

Met een brief van 4 oktober 2013 heeft de EC aan [Innovatie] meegedeeld dat het project CI Factor wordt beëindigd, na beoordeling van de rapportage en overige informatie over de eerste periode van het project. Naar aanleiding van die beoordeling is geconcludeerd dat de gestelde doelen niet worden gerealiseerd.

6.1.12.

Op basis van de bevindingen bij de audit van het project BCREATIVE en op grond van artikel II.20 van het Grant Agreement heeft de EC bij brief van 9 oktober 2013 het voornemen kenbaar gemaakt een bedrag van € 716.935,- terug te vorderen van [Innovatie] .

6.1.13.

Op 15 oktober 2013 is het faillissement van [Innovatie] uitgesproken met benoeming van Roeffen q.q. tot curator. Diverse crediteuren, onder wie de EC en verschillende projectpartners, hebben een openstaande vordering op [Innovatie] bij de curator ingediend. Het tekort in de boedel heeft de curator voorlopig vastgesteld op € 3.994.228,-.

6.1.14.

In verband met de auditbevindingen van het project BCREATIVE heeft het Europees bureau voor fraudebestrijding OLAF een onderzoek uitgevoerd naar verdachte financiële onregelmatigheden. Met een brief van 15 januari 2015 heeft OLAF het eindrapport en de aanbeveling overgedragen aan het Functioneel Parket in Den Bosch. OLAF concludeert dat het vergaarde bewijs suggereert dat [appellant] , handelend als algemeen directeur van [Innovatie] , feiten heeft gepleegd die aanleiding geven tot een mogelijk strafrechtelijk onderzoek (valse declaraties en verduistering EU middelen).

6.1.15.

Na daartoe verkregen verlof is op 21 en 29 april 2015 conservatoir beslag gelegd op banksaldi, aandelen, roerende zaken en registergoederen van [appellanten]

6.1.16.

Op verzoek van Roeffen q.q. heeft [management consultant] van [Management consultancy] Management Consultancy bv (hierna: [Management consultancy] ) een boekenonderzoek van [Innovatie] uitgevoerd, waarin de administratie over de jaren 2010 tot en met 2013 en de jaarrekeningen 2010, 2011 en 2012 zijn betrokken. De bevindingen zijn neergelegd in een onderzoeksrapport van 13 juli 2015.

6.1.17.

Bij vonnis van 1 oktober 2018 heeft de rechtbank Oost-Brabant [appellant] veroordeeld ter zake van feitelijk leiding geven aan valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd en feitelijk leiding geven aan gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, terwijl uit dat gebruik enig nadeel kan ontstaan, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd. De veroordeling betreft het valselijk opmaken van zogenaamde distributierapporten waarin in strijd met de waarheid zou zijn vermeld dat van de EC voor het project BCREATIVE ontvangen subsidiegelden volledig waren doorbetaald aan de medebegunstigden van het project en het gebruik maken van dergelijke valselijk opgemaakte distributierapporten. De rechtbank heeft [appellant] hiervoor een voorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd voor de duur van 4 maanden en een taakstraf opgelegd voor de duur van 240 uren subsidiair 120 dagen hechtenis.

6.2.1.

Roeffen q.q. vordert - kort weergegeven - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair 1) een verklaring voor recht dat [appellanten] op grond van art. 2:248 BW en/of 2:9 BW en/of 6:162 BW hoofdelijk aansprakelijk is voor het boedeldeficit, althans voor de schade, 2) hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot betaling van het gehele boedeldeficit, althans tot vergoeding van de gehele schade, zo nodig nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede 3) hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot betaling van een bedrag van € 2.000.000,- bij wijze van voorschot op de betaling van het boedeldeficit dan wel de schade, en subsidiair veroordeling van [appellant] tot betaling van een rekening-courantschuld ten bedrage van € 312.139,- vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 25 oktober 2013 dan wel de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening. Primair en subsidiair vordert Roeffen q.q. voorts hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot betaling van de door de curator gemaakte kosten, waaronder de advocaatkosten en de kosten voor conservatoir beslag, en hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.

6.2.2.

Roeffen q.q. legt allereerst aan de vorderingen ten grondslag dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [de holding] als bestuurder van [Innovatie] (en via 2:11 BW van [appellant] ). Hij beroept zich in dit verband tevens op de bewijsvermoedens van lid 2 van artikel 2:248 BW. In de visie van de curator heeft het bestuur van [Innovatie] in strijd gehandeld met zowel de administratieplicht van art. 2:10 BW als de publicatieplicht van art. 2:394 lid 3 BW. Daarmee staat op grond van art. 2:248 lid 2 BW de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur vast. De onbehoorlijke taakvervulling heeft plaatsgevonden binnen drie jaar voorafgaande aan het faillissement van [Innovatie] zodat wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Voorts stelt Roeffen q.q. dat [appellant] zich schuldig heeft gemaakt aan zelfverrijking. [appellanten] is als bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden van [Innovatie] voor zover deze niet door vereffening van baten kunnen worden voldaan, aldus Roeffen q.q.

6.2.3.

Met betrekking tot de publicatieplicht stelt Roeffen q.q. dat de jaarrekeningen 2010 (bijna 10 maanden) en 2011 (bijna twee maanden) te laat zijn gedeponeerd.

6.2.4.

Daarnaast stelt Roeffen q.q. dat diverse andere gedragingen tot de conclusie leiden dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. In dit kader voert Roeffen q.q. aan dat de jaarrekeningen 2010, 2011 en 2012 geen getrouw beeld geven van de financiële situatie. Dit onjuiste beeld heeft [Innovatie] bewust gecreëerd. [Innovatie] heeft door manipulatie van de cijfers en de te late publicatie de diverse projectpartners bewust op het verkeerde been gezet.

6.2.5.

Roeffen q.q. is van mening dat de verwijten ter zake van het niet tijdig deponeren en het bewust manipuleren van de jaarrekening, maar ook andere verwijten zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien, tot de conclusie leiden dat [appellanten] de taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld. Deze verwijten leveren ieder voor zich en in onderlinge samenhang onbehoorlijk bestuur als bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW op. Het is volgens hem aannemelijk dat deze onbehoorlijke taakuitoefening een belangrijke oorzaak van het faillissement van [Innovatie] is.

6.2.6.

Met betrekking tot de gestelde zelfverrijking van [appellant] en de verrijking van de gelieerde vennootschappen verwijst Roeffen q.q. naar het auditrapport waaruit blijkt dat privé-uitgaven van [appellant] door [Innovatie] zijn betaald en als declaraties van het project BCREATIVE werden opgevoerd. Roeffen q.q. stelt dat al deze posten ten onrechte niet in de rekening-courant tussen [Innovatie] en [appellant] privé dan wel in de rekening-courant met de betreffende gelieerde vennootschap dan wel aandeelhouders zijn geboekt. Door [Innovatie] te laten betalen en een en ander niet te boeken ten laste van een rekening-courant maar als lasten dan wel kosten van [Innovatie] is naar de mening van Roeffen q.q. sprake van onbehoorlijk bestuur. De zelfverrijking van [appellant] beloopt in de periode van 2009 tot en met 2013 een totaalbedrag van € 312.139,- . Roeffen q.q. baseert zich daarbij op het onderzoeksrapport van [Management consultancy] Management Consultancy B.V. van 13 juli 2015 (productie 10 inleidende dagvaarding). Voorts heeft [appellant] meegewerkt aan althans niets ondernomen tegen de zelfverrijking van de andere aandeelhouders en van gelieerde vennootschappen.

6.3.1.

[appellanten] voert verweer. [appellanten] stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van onbehoorlijke taakvervulling en dat dit geen belangrijke oorzaak van het faillissement van [Innovatie] is.

6.3.2.

[appellanten] heeft door [Register Accountant 2] RA RV (hierna: [Register Accountant 2] ) een eigen onderzoek laten uitvoeren naar de gevoerde administratie. De conclusie van dat onderzoek is dat de boekhouding van [Innovatie] voldoet aan de daaraan te stellen eisen.

6.3.3.

Ten aanzien van de te late deponering van de jaarrekeningen 2010 en 2011 erkent [appellanten] die feitelijke vaststelling. [appellanten] is echter van mening dat hier sprake is van een onbelangrijk verzuim.

6.3.4.

[appellanten] stelt dat er ook overigens geen sprake is van onbehoorlijk taakvervulling. Naar de mening van [appellanten] is onbehoorlijke taakvervulling niet aan te wijzen als belangrijke oorzaak van het faillissement. De oorzaak van het faillissement is volgens [appellanten] gelegen in een combinatie van externe oorzaken.

6.3.5.

Ook overigens voert [appellanten] verweer. Ten slotte voert [appellanten] verweer tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring. Gelet op het saldo van de boedelrekening en de preferente boedelkosten is er volgens [appellanten] een reëel restitutierisico.

6.4.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [appellant] en [de holding] op grond van artikel 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort. De rechtbank heeft verder [appellant] en [de holding] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de curator van het boedeltekort, nader op te maken bij staat. De rechtbank heeft hen hoofdelijk veroordeeld om bij wijze van voorschot op het te betalen boedeltekort een bedrag van € 2.000.000,00 en aan beslagkosten een bedrag van € 7.002,89 te betalen aan de curator, met veroordeling in de proceskosten en de nakosten. Daarbij heeft de rechtbank de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard onder de voorwaarde dat de curator de betalingen van [appellant] en [de holding] uit hoofde van het vonnis op een geblokkeerde rekening houdt totdat de uitspraak onherroepelijk is geworden.

6.5.

[appellanten] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellanten] heeft primair geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog niet ontvankelijk verklaren van de curator in zijn vorderingen dan wel tot het afwijzen van die vorderingen. Subsidiair vordert [appellanten] dat het hof het voorschotbedrag, tot betaling waarvan [appellanten] is veroordeeld door de rechtbank, matigt tot nihil althans tot een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag. Primair en subsidiair vordert [appellanten] dat het hof de curator veroordeelt tot terugbetaling van hetgeen [appellanten] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de curator heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van de terugbetaling. [appellanten] vordert tot slot dat het hof de curator veroordeelt in de kosten van de procedure in beide instanties, vermeerderd met de nakosten en de wettelijke rente over de (na)kosten als die kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen arrest worden voldaan, alles bij arrest, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad.

6.6.

De curator heeft verweer gevoerd. Op dit verweer zal het hof, voor zover van belang, hierna ingaan.

Volgorde van behandeling van de verschillende geschilpunten

6.7.

Anders dan door de curator in de memorie van antwoord nr. 17 wordt bepleit zal het hof niet primair het beroep van de curator op het bepaalde in artikel 2:248 lid 1 BW beoordelen, maar, net als de rechtbank, als eerste ingaan op de vragen of er sprake is van schending van de publicatieplicht door [appellanten] (en van het vermoeden als bedoeld in artikel 2:248 lid 2 BW) en of, als dat het geval is, hier sprake is van een onbelangrijk verzuim als vermeld in de laatste volzin van artikel 2:248 lid 2 BW. Daarna zal het hof ingaan op de vraag of [appellanten] er in geslaagd is aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van [Innovatie] zijn geweest. Vervolgens zal het hof beoordelen of er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur van [appellanten] als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW vanwege het doen betalen door [Innovatie] voor de drie aandeelhouders van een grote hoeveelheid privé-uitgaven, zonder dat boeking in rekening-courant plaatsvond. Als laatste zal het hof beoordelen of er grond is voor matiging van het bedrag waarvoor [appellanten] aansprakelijk is.

Of (daarnaast) ook sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur doordat [appellanten] onverantwoord en onbezonnen als bestuurder heeft gehandeld door telkens projecten te blijven aangaan terwijl [Innovatie] niet beschikte over voldoende middelen om de 1/3e eigen financiering van het te starten project te dragen en dus te voorzien was dat dit tot grote financiële problemen zou leiden (die [Innovatie] vervolgens op projectpartners zou hebben afgewenteld), zal het hof, in het licht van de inhoud van het vonnis van de rechtbank, de inhoud van de daartegen door [appellanten] aangevoerde grieven en de door de curator ingestelde (en in hoger beroep niet gewijzigde) vorderingen, in het midden laten.

6.8.

Voordat het hof in zal gaan op de in overweging 6.7. weergegeven onderwerpen bespreekt het hof allereerst grief 1 van [appellanten] . Deze grief houdt in dat de rechtbank, volgens [appellanten] , ten onrechte de feiten onjuist dan wel onvoldoende heeft vastgesteld, waardoor het vonnis een onjuiste weergave van de gebeurtenissen weergeeft.

Het hof verwerpt deze grief. [appellanten] geeft in de grief niet duidelijk aan welke feiten de rechtbank onjuist dan wel onvolledig zou hebben weergegeven en [appellanten] heeft in die zin de grief onvoldoende onderbouwd. In de toelichting op de grief lijkt [appellanten] zich te richten tegen het standpunt van Roeffen q.q. en niet tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten. Bovendien betreffen de feiten en omstandigheden die [appellanten] in de toelichting op de grief heeft aangevoerd, voor het overgrote deel stellingen over feiten of omstandigheden waarover het debat tussen partijen nu juist wordt gevoerd en waarover het hof nog moet oordelen en die daarom ook niet als vaststaand kunnen worden beschouwd.

Schending van de publicatieplicht; onbelangrijk verzuim, andere oorzaak faillissement,

6.9.

Het hof is van oordeel dat [appellanten] als bestuurder niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:394 BW en daarmee zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Het hof is verder van oordeel dat hier geen sprake is van een onbelangrijk verzuim. [appellanten] is er naar het oordeel van het hof niet in geslaagd om aannemelijk te maken dat andere feiten en/of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Het hof overweegt daartoe het volgende.

Schending van de publicatieplicht? Onbelangrijk verzuim?

6.9.1.

Vast staat dat de jaarrekening 2010 op 28 november 2012 is gedeponeerd, ongeveer 10 maanden te laat. De jaarrekening 2011 is op 29 maart 2013 en daarmee bijna twee maanden te laat gedeponeerd. Daarmee heeft [appellanten] niet voldaan aan de publicatieverplichting van artikel 2:394 BW. Dat levert in beginsel kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur op, omdat het niet voldoen aan deze verplichting erop wijst dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk vervult.

6.9.1.1. [appellanten] heeft aangevoerd dat deze overschrijdingen van de termijn voor publicatie van de jaarrekeningen 2010 en 2011 moeten worden gezien als een onbelangrijk verzuim, terwijl de curator heeft betoogd dat dat niet het geval is.

6.9.1.2. Van een onbelangrijk verzuim is sprake als het niet voldoen aan de verplichtingen als bedoeld in artikel 2:248 lid 2 BW in de omstandigheden van het geval er niet op wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Als het, zoals in deze zaak, gaat om een overschrijding van de termijn van artikel 2:294 lid 3 BW voor openbaarmaking van de jaarrekening, heeft te gelden dat het afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, of die overschrijding als een onbelangrijk verzuim moet worden aangemerkt. Naarmate de termijnoverschrijding langer is moeten hogere eisen worden gesteld aan de door de bestuurder te stellen (en zo nodig te bewijzen) redenen die aan de termijnoverschrijding ten grondslag hebben gelegen.

6.9.1.3. [appellanten] heeft voor wat betreft de reden voor de termijnoverschrijdingen voornamelijk gesteld dat het aan het verzuim van [administratiekantoor 1] heeft gelegen dat de jaarrekeningen 2010 en 2011, die tijdig gereed waren, niet tijdig gedeponeerd zijn. Volgens [appellanten] heeft [administratiekantoor 1] doelbewust en uit rancune vanwege het besluit van [Innovatie] om de jarenlange relatie met [administratiekantoor 1] te beëindigen, nagelaten die jaarrekeningen tijdig te deponeren.

De curator heeft de stellingen van [appellanten] betwist. Het behoorde volgens hem niet tot de taak van [administratiekantoor 1] om de jaarrekeningen te deponeren. Verder blijkt volgens de curator uit niets dat de jaarrekeningen in kwestie tijdig gereed waren.

Het hof is van oordeel dat [appellanten] geen aannemelijke verklaring heeft gegeven voor de forse termijnoverschrijdingen bij het deponeren van de jaarrekeningen 2010 en 2011. Gelet op de gemotiveerde betwisting door Roeffen q.q. van de stelling dat het aan [administratiekantoor 1] was om tijdig voor die deponering zorg te dragen staat in rechte niet vast dat er sprake was van een verzuim van [administratiekantoor 1] ,. [appellanten] heeft onvoldoende feiten aangevoerd waaruit kan volgen dat tijdige deponering tot de taak van [administratiekantoor 1] behoorde. Voor zover dit oordeel al anders zou moeten luiden overweegt het hof dat [appellanten] geen op deze specifieke stelling betrekking hebbend bewijsaanbod heeft gedaan en het hof geen grond ziet voor het ambtshalve opdragen van bewijs op dit punt. In dit verband overweegt het hof verder dat het uit de inhoud van de door [appellanten] bij memorie van grieven overgelegde producties 7A, 7B, 8A en 8B, mede gezien de inhoud van het als bijlage 12 bij productie 51 bij conclusie van repliek door de curator over gelegde e-mailbericht van de externe accountant van [Innovatie] (de heer [Register Accountant 1] ), zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet kan afleiden dat deponeren van de jaarstukken tot de taken van [administratiekantoor 1] zou hebben behoord. Dat [administratiekantoor 1] , als deponeren van de jaarstukken al tot hun taken zou hebben behoord, doelbewust en uit rancune tijdige deponering achterwege zou hebben gelaten, zoals [appellanten] voor het eerst in hoger beroep naar voren heeft gebracht, blijkt uit niets.

Bovendien, zo heeft de rechtbank terecht overwogen in r.o. 4.6. van het bestreden vonnis, was het allereerst de verantwoordelijkheid van [de holding] om zorg te (doen) dragen voor tijdige publicatie en behoorde daartoe ook dat zij er op toezag dat die publicatie ook daadwerkelijk tijdig plaats vond. Daarbij komt dat [de holding] na het ontdekken van de te late deponering van de jaarrekening 2010 extra alert en zorgvuldig had moeten zijn ten aanzien van de tijdige deponering van de jaarrekening 2011 en dat is zij kennelijk niet geweest, want opnieuw was er sprake van een wezenlijke termijnoverschrijding.

[appellanten] heeft nog aangevoerd dat de jaarstukken wel tijdig gereed waren, dat de resultaten positief waren en dat er geen sprake is geweest van benadeling van crediteuren. Het hof is van oordeel dat deze omstandigheden, zo al juist, geen rechtvaardiging opleveren voor de termijnoverschrijdingen en niet leiden tot de conclusie dat er sprake was van een onbelangrijk verzuim. Bij de nakoming van het publicatievoorschrift is, zoals ook door de rechtbank overwogen, niet in de eerste plaats van belang wat de staat van de onderneming is. Het gaat erom dat door derden tijdig vastgesteld kan worden wat die staat is.

Voor wat betreft het argument van [appellanten] dat de jaarrekeningen tijdig gereed waren overweegt het hof tot slot dat de juistheid van die stelling niet vaststaat. Bovendien is het hof van oordeel dat als al vast zou staan dat de jaarstukken tijdig gereed waren, dit niet afdoet aan het oordeel dat geen sprake is van een onbelangrijk verzuim.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat grief 2 faalt en dat de onbehoorlijke taakvervulling als hiervoor omschreven wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn geweest

Andere feiten en omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement?

6.9.2.1. Het is vervolgens aan [appellanten] om het wettelijke bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW te weerleggen door aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden als een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn aan te wijzen.

6.9.2.2. [appellanten] heeft hierover als eerste aangevoerd dat de rechtbank, door zich verder niet uit te laten over de administratie van [Innovatie] en niet te toetsen of [Innovatie] aan de administratieplicht heeft voldaan en haar oordeel slechts te gronden op de schending van de publicatieplicht, haar oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

Verder heeft [appellanten] (met name) aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat de liquiditeitsproblemen die uiteindelijk tot het faillissement hebben geleid zijn oorsprong vonden in de structureel te late betalingen door de EC. [appellanten] verwijst hierbij onder andere naar de producties 16 tot en met 19 bij de conclusie van antwoord, productie 47 bij conclusie van dupliek en producties 17, 18 en 19 bij de memorie van grieven. Als de EC tijdig zou hebben betaald, was er een extra liquiditeit beschikbaar geweest van

€ 1.746.062,00, aldus [appellanten] . Daarmee zou volgens [appellanten] [Innovatie] in staat zijn geweest al haar schuldeisers te voldoen. Uit de verklaring van de heer [getuige] van [Accountants/Adviseurs] Accountants/Adviseurs van 19 februari 2018 (productie 17 mvg; hierna te noemen: de [Accountants/Adviseurs] -verklaring) blijkt volgens hem dat [Innovatie] uit lopende en nieuwe projecten nog een bedrag van € 3.122.875,00 van de EC te vorderen had of zou krijgen. Volgens [appellanten] heeft de EC ook op onjuiste wijze besloten tot opschorting van de betalingen aan [Innovatie] . [appellanten] wijst er ook op dat hij alles heeft geprobeerd om het liquiditeitsprobleem te verhelpen, zoals het aantrekken van aanvullende financiering en het aangaan van diverse acquisitietrajecten, waaronder het Project Ferrostaal. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat de rol van [Innovatie] bij dat project beperkt was tot een garantstelling voor verplichtingen van STI Portugal. Die rol was namelijk veel uitgebreider. Zo zou [Innovatie] alle kennis en IE-rechten in licentie aan STI Portugal geven voor een eenmalig bedrag van € 2,7 miljoen euro en zou [Innovatie] voor haar ondersteuning van het project jaarlijks € 200.000,00 ontvangen. [appellanten] verwijzen hierbij onder meer naar producties 24 en 25 bij memorie van grieven.

6.9.2.3. De curator heeft aangevoerd dat er geen rechtsregel bestaat die de rechtbank verplicht om, als zij van oordeel is dat niet voldaan is aan de publicatieplicht en de bestuurder geen andere oorzaak aannemelijk kan maken, ook nog te toetsen of voldaan is aan de administratieplicht.

Volgens de curator heeft [appellanten] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat de EC daadwerkelijk te laat betaalde en zo ja, voor welke bedragen en in welke projecten. Onderliggende verificatoire bescheiden ontbreken ten enenmale en de curator betwist dan ook de juistheid van de door [appellanten] vermelde bedragen. De genoemde bedragen zijn op geen enkele manier te controleren. Uit niets blijkt dan ook dat de EC te laat aan [Innovatie] betaalde. De curator tekent daarbij aan dat vast staat dat vanuit [Innovatie] pas vanaf september/oktober 2013 voor het eerst geklaagd is over te late betalingen en dan nog alleen over de betalingen in het project CI-factor en het voor de hand had gelegen, als de stellingen van [appellanten] op dit punt juist zouden zijn, dat [Innovatie] eerder bij de EC had gereclameerd.

Bovendien, aldus de curator, blijkt uit de audit door de EC van de projecten Admire en BCREATIVE dat [Innovatie] haar bedrijfsvoering niet op orde had en daarin de oorzaak van de eventuele te late betalingen door de EC is gelegen. Ook was [Innovatie] zelf regelmatig te laat met het indienen van de kostendeclaraties.

De curator betwist dat [Innovatie] uit hoofde van lopende projecten nog een bedrag van de EC te vorderen had van € 1.746.062,00 en dat er nog een bedrag in de pijplijn zat van € 1.376.813,00, zoals [appellanten] aan de hand van onder andere de [Accountants/Adviseurs] -verklaring heeft gesteld. De curator merkt op dat wederom de onderliggende bescheiden bij de financiële overzichten ontbreken, zodat de juistheid van de door [appellanten] genoemde bedragen alleen daarom al niet kan worden vastgesteld en ook om die reden wordt betwist. Het door [appellanten] berekende bedrag aan openstaande crediteuren correspondeert bovendien niet met het bedrag dat door preferente en concurrente crediteuren in het faillissement van [Innovatie] is ingediend (respectievelijk € 435.128,81 en € 3.494.348,17). Zelfs al zou het kloppen dat [Innovatie] nog € 1.736.577,00 van de EC te vorderen had, dan nog konden bij lange na niet alle crediteuren uiteindelijk worden betaald. Ook miskent [appellanten] volgens de curator dat tegenover de ontvangsten minimaal evenzoveel kosten moeten staan.

Over de [Accountants/Adviseurs] -verklaring merkt de curator op dat de opsteller van die verklaring, de heer [getuige] (hierna [getuige] ), alleen de beschikking heeft gehad over het contract met betrekking tot het project CI-factor. Desondanks neemt [getuige] standpunten in over de andere projecten/overeenkomsten en de nog van de EC te ontvangen betalingen en de te verwachten inkomsten uit andere projecten, waarbij een verificatoire cijfermatige onderbouwing ontbreekt. Volgens de curator kloppen onder andere de in het [Accountants/Adviseurs] -rapport vermelde bedragen per project niet, waarbij de curator verwijst naar de inhoud van de als productie 73 bij memorie van antwoord overgelegde verklaring met bijlagen van de heer [management consultant] van [Management consultancy] Management Consultancy B.V. van 25 april 2018 (hierna: [Management consultancy] ). Meer in het algemeen merkt de curator over het rapport van [getuige] op dat als de door [getuige] genoemde bedragen al zouden vast staan die niet ineens ten volle beschikbaar zouden komen, laat staan enkel alleen aan [Innovatie] . Ook geldt volgens de curator dat tegenover de ontvangen bedragen minimaal evenveel te maken kosten dienen te komen. Ten aanzien van een aantal projecten is de EC bovendien tot terugvordering overgegaan en had [Innovatie] daarom helemaal geen recht meer op betaling.

De slotsom, aldus de curator, moet dus luiden dat niet te late betalingen door de EC oorzaak van het faillissement zijn geweest, maar het kennelijk onbehoorlijke bestuur door [appellanten] Daarbij wijst de curator in dit verband erop dat:

  • -

    de eigen 1/3 kostenfinanciering voor te starten subsidietrajecten niet beschikbaar was, waardoor het ene subsidiepotje werd gebruikt om het tekort bij een ander project te dichten;

  • -

    de daadwerkelijke kosten van [Innovatie] per project hoger waren dan de vergoeding van de door de EC geaccordeerde kosten;

  • -

    [Innovatie] in verschillende gesubsidieerde projecten in weerwil van de gemaakte afspraken niet overging tot doorbetaling van verkregen subsidiegelden aan de projectpartners;

  • -

    de projectadministratie van [Innovatie] niet op orde was, waardoor zij een audit van de EC niet kon doorstaan, met als gevolg een aanzienlijke restitutieverplichting aan de EC.

[Innovatie] ging telkens nieuwe (in beginsel verliesgevende) projecten aan, zonder dat zij daartoe voldoende financiële middelen had en de kredietruimte bij de banken bijna geheel was verbruikt. Geen redelijk handelend en denkend bestuurder zou de onderneming en de verlieslatende activiteiten zo lang hebben doorgezet en de schulden zo hebben laten oplopen. Daarbij heeft [Innovatie] / [appellanten] de verliezen gefinancierd door in weerwil van de met de EC gemaakte afspraken en met misleiding van de EC door het verschaffen van onjuiste gegevens de door de EC verrichte betalingen grotendeels niet door te betalen aan de projectpartners.

Van de door [appellanten] (en [getuige] ) gestelde grote commerciële omzet naast de gesubsidieerde niet-commerciële activiteiten, was geen sprake volgens de curator. [appellanten] hebben ook geen deugdelijke onderbouwing van die commerciële omzet gegeven. Die commerciële omzet bedroeg hooguit 11,58% van de totale omzet van [Innovatie] in plaats van de door [appellanten] aangevoerde 35,79%. Daar komt bij dat [Innovatie] zelf geen commerciële projecten deed. Die projecten werden door de zustervennootschappen van [Innovatie] uitgevoerd.

In dit verband voert de curator aan dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de rol van [Innovatie] bij Ferrostaal zich beperkte tot het garant staan voor de terugbetaling. Dat blijkt ook uit de inhoud van de door [appellanten] zelf in het geding gebracht overeenkomst van 23 april 2012 (productie 26 cva). De inhoud van het door [appellanten] in hoger beroep overgelegde Memorandum of Understanding en het businessplan (producties 24 en 25 mvg) doet hier niet aan af, nu die stukken dateren van een eerdere datum dan de hiervoor genoemde overeenkomst. Uit niets blijkt daarom dat [Innovatie] inkomsten uit dit project zou genereren, aldus de curator.

6.9.2.4. Het hof is van oordeel dat [appellanten] er niet in geslaagd is aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden dan onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. [appellanten] heeft zijn daartoe strekkende stellingen, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door de curator, onvoldoende onderbouwd. Voor nader/aanvullend onderzoek acht het hof geen gronden aanwezig. Het hof overweegt daarover het volgende:

  1. Aan de hand van de door [appellanten] overgelegde producties, waaronder de financiële overzichten en de [Accountants/Adviseurs] -verklaring, kan niet worden vastgesteld welke bedragen de EC op welke tijdstippen per project diende te betalen en op welke datum voor welk project daadwerkelijk is betaald door de EC. Daardoor kan niet worden vastgesteld dat en hoeveel er te laat zou zijn betaald door de EC en wat dit op die momenten voor de liquiditeitspositie van [Innovatie] betekende. Daarmee valt de belangrijkste pijler onder de stellingen van [appellanten] weg en gaat het hof aan die stellingen als onvoldoende onderbouwd dan ook voorbij.

  2. Met de curator is het hof van oordeel dat nu de verificatoire bescheiden bij de door [appellanten] in het geding gebrachte financiële overzichten ontbreken, op geen enkele wijze kan worden nagegaan of de in die overzichten en in het [Accountants/Adviseurs] -rapport genoemde bedragen juist zijn, terwijl de curator die juistheid ten aanzien van de op diverse projecten betrekking hebbende gegevens inhoudelijk en gemotiveerd heeft betwist. In het bijzonder ontbreekt een onderbouwing van de gestelde omvang van de crediteuren van (slechts) € 1.736.577, in het licht van de door de crediteuren in het faillissement van [Innovatie] ingediende – en door [appellanten] niet weersproken – vorderingen van in totaal ruim € 3,9 miljoen. Evenmin heeft [appellanten] onderbouwd op grond waarvan [Innovatie] nog een vordering op de EC zou hebben van € 3.122.875.

  3. [appellanten] heeft verder niet (voldoende) toegelicht waarom de beweerdelijk te late betalingen door de EC, ondanks de door [appellanten] gestelde hoge omzet uit commerciële projecten, tot liquiditeitsproblemen hebben geleid. Met name heeft [appellanten] niet of niet afdoende toegelicht waarom met die commerciële omzet niet het deel van de projectkosten dat niet door de EC-betalingen werd gedekt kon worden betaald.

  4. In dit verband is verder van belang dat [appellanten] niet hebben bestreden (zoals ook de rechtbank in r.o. 4.7.4. heeft geoordeeld en waartegen niet is gegriefd) dat de daadwerkelijke projectkosten regelmatig hoger uitvielen dan de bij de projectaanvraag begrote kosten, maar waarom dit zo was en wat dit betekende voor de liquiditeitspositie van EDC/ [Innovatie] is ook in hoger beroep onduidelijk gebleven.

  5. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het door [appellanten] als productie 16 bij conclusie van antwoord overgelegde overzicht van de subsidieprojecten alleen iets zegt over een eventuele vertraging in de betalingen aan EDC (de voorgangster van [Innovatie] ) in relatie tot de al uitgevoerde gesubsidieerde werkzaamheden, maar niets over de feitelijke liquiditeitspositie op enig moment. Hierdoor kan het hof aan de hand van dat overzicht niet vaststellen dat die beweerdelijk te late betalingen door de EC op enig moment feitelijk hebben geleid tot de problematische liquiditeitspositie en vervolgens een belangrijke oorzaak hebben gevormd van het faillissement.

  6. [appellanten] heeft erkend dat medio 2012, toen de laatste betalingen door de EC voor het project BCREATIVE hebben plaats gevonden, een bedrag van € 405.593,00 niet was doorbetaald aan de projectpartners in dat project (welk bedrag volgens de curator overigens veel hoger was). Het door de EC voor dit project nog te betalen bedrag lag beduidend lager dan het inmiddels door EDC ontvangen maar niet doorbetaalde bedrag. Er was in die zin toen voor dit project sprake van een liquiditeitsoverschot. Dat en waarom de gestelde te late betalingen desondanks een belangrijke oorzaak waren van het faillissement (dat eerst ruim een jaar later werd uitgesproken) heeft [appellanten] niet althans onvoldoende onderbouwd. Het hof neemt hierbij net als de rechtbank in aanmerking dat het faillissement niet in de eerste plaats is gevolgd omdat de projectpartners niet tijdig of onvolledig werden betaald, maar omdat aan essentiële verplichtingen als de betaling van huur en het salaris van werknemers niet meer werd voldaan. Al aangenomen dat de EC te laat betaalde, gegeven het feit dat die late betalingen in belangrijke mate op de projectpartners werden afgewenteld kan dit het niet betalen van andere schuldeisers (zoals de werknemers, die ook het faillissement hebben aangevraagd) niet of niet afdoende verklaren.

  7. Dat het project Ferrostaal voor [Innovatie] daadwerkelijk (substantiële) inkomsten zou gaan opleveren en dat de rol van [Innovatie] bij dit project verder ging dan een garantstelling voor verplichtingen van STI Portugal ten opzichte van Ferrostaal heeft [appellanten] ook in hoger beroep en ondanks de inhoud van de bij memorie van grieven ingebrachte producties 24 en 25 onvoldoende onderbouwd. Daarbij is van belang dat het (als productie 24 mvg) overgelegde Memorandum of Understanding dateert van december 2010 en dat daarin over de waardering van de inbreng van de licenties door [Innovatie] niet wordt gesproken, net zo min als daarover in de conceptovereenkomst van 23 april 2012 in artikel 8, dat gaat over “Intellectual Property”, wordt gesproken. Weliswaar vermeldt het businessplan van april 2012 (productie 25 mvg) op pagina 12, laatste alinea dat Ferrostaal € 2,7 miljoen aan [Innovatie] zou betalen, maar zonder andere toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk of deze bepaling daadwerkelijk zou worden opgenomen in de uiteindelijke/definitieve projectovereenkomst.

Alle onderdelen van grief 3 falen op grond van het voorgaande.

Onttrekking van gelden aan [Innovatie] door [appellant] voor privédoeleinden

6.10.1.

Met grief 5 richt [appellanten] zich tegen het oordeel van de rechtbank, zoals weergegeven in overweging 4.11. van het bestreden vonnis. Volgens hem heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat hij zichzelf zou hebben verrijkt ten nadele van [Innovatie] , dat aangenomen moet worden dat dit minstens mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, zodat, aldus de rechtbank, sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:248 lid 1 BW.

Hij voert daartoe aan dat de bestuurders per saldo ruim € 360.000,00 hebben gestort in [Innovatie] en dat zij geruime tijd geen aanspraak hebben gemaakt op enige bezoldiging, zodat er geen sprake is geweest van zelfverrijking. [appellanten] voert verder aan dat uit de [Accountants/Adviseurs] -verklaring blijkt dat het merendeel van de door de rechtbank besproken posten een zakelijk karakter hebben en dus geen privé-uitgaven betreffen. In dit verband stelt [appellanten] dat [administratiekantoor 1] de verschillende uitgaven verkeerd hebben geboekt in de administratie. De rechtbank heeft, aldus [appellanten] , bovendien te ver in de tijd teruggekeken en had alleen uitgaven van in de periode 15 oktober 2010 tot 15 oktober 2013 in zijn beoordeling mogen betrekken.

Al met al kan volgens [appellanten] niet geoordeeld worden dat bedoelde onttrekkingen/uitgaven een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

6.10.2.

De curator heeft verweer gevoerd en daarbij, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd:

  • -

    [appellanten] verwijst slechts naar de [Accountants/Adviseurs] -verklaring zonder concreet in te gaan op de diverse door de rechtbank als privéuitgaven beoordeelde uitgaven. Daarmee voldoet hij niet aan zijn stelplicht en motiveringsplicht en staan de rechtsoverwegingen van de rechtbank over de posten met betrekking tot het huwelijk, de vakanties, de verbouwing van het woonhuis, de aanschaf van een horloge, overige zelfverrijking en creditcarduitgaven vast.

  • -

    De [Accountants/Adviseurs] -verklaring geeft louter de mening weer van de heer [getuige] , zonder dat die meningen adequaat worden onderbouwd. Dat bepaalde uitgaven fiscaal aftrekbaar waren betwist de curator, gelet op de aard van de uitgaven. Ook de berekening in de verklaring van het bedrag van € 66.707,00 dat abusievelijk niet in rekening-courant zou zijn verwerkt is niet onderbouwd en wordt betwist.

  • -

    De uitgaven ter zake van ILO, [een bekende van appellant] en Villa Travel vallen inderdaad buiten de periode als bedoeld in art. 2:248 lid 6 BW. Deze privéuitgaven vallen wel onder het bereik van art. 2:9 en 6:162 BW.

  • -

    De curator betoogt aan de hand van de verklaring van [Management consultancy] (productie 73 mva) dat [appellant] in totaal een bedrag van € 108.920,00 minder heeft gestort dan dat door [appellanten] / [getuige] wordt beweerd. Bovendien heeft [appellant] meer terugbetaald gekregen dan hij heeft aangevoerd.

  • -

    Door het ontbreken van een overzicht van betalingen aan zustermaatschappijen verliest het overzicht in productie 18C van de memorie van grieven zijn waarde omdat hierdoor geen compleet beeld van alle stortingen en terugbetalingen kan worden gevormd.

  • -

    De curator concludeert dat [appellant] in de periode 2010-2012 maximaal een bedrag heeft “gestort” in [Innovatie] van € 165.860,00, waarvan € 86.015,00 aan niet genoten managementfees en dat hij in die jaren een hoger bedrag aan [Innovatie] heeft onttrokken. Van belang is volgens de curator dat een storting door een aandeelhouder niet een onttrekking door diezelfde aandeelhouder rechtvaardigt. Er was immers geen sprake van geldleningen. Bovendien tastte de veelvuldige onttrekkingen van [appellant] de noodzakelijke liquiditeit van [Innovatie] aan.

6.10.3.

Daargelaten dat deze grief zich richt tegen een door de rechtbank ten overvloede gegeven oordeel (nu immers aansprakelijkheid van [appellanten] reeds werd aangenomen op grond van lid 2 van artikel 2:248 BW) is het hof van oordeel dat ook grief 5 faalt en overweegt het daarover het volgende:

  1. Ook op het punt van het boeken van privéuitgaven stelt [appellanten] zich op het standpunt dat het de fout van [administratiekantoor 1] is geweest dat bepaalde uitgaven verkeerd zijn geboekt. Na degemotiveerde betwisting door de curator (waarbij wordt verwezen naar productie 51 cvr) van de stelling dat het de fout van [administratiekantoor 1] was dat bepaalde privéuitgaven ten onrechte als zakelijke uitgaven/projectkosten werden geboekt en niet in rekening-courant werden verrekend heeft [appellanten] onvoldoende feiten aangevoerd waaruit volgt dat er sprake was van een verzuim van [administratiekantoor 1] . Bovendien heeft [appellanten] geen op deze specifieke stelling betrekking hebbend bewijsaanbod gedaan en ziet het hof geen grond voor het ambtshalve opdragen van bewijs op dit punt. Daar komt bij dat het hof niet kan inzien welk belang [administratiekantoor 1] erbij gehad zou hebben om bepaalde uitgaven onder overduidelijk onjuiste benamingen te boeken (bijvoorbeeld kosten die verband hielden met het verbouwen van het woonhuis van [appellant] onder de post “projectkosten”). Bovendien was het de verantwoordelijkheid van [appellanten] zelf om erop toe te zien dat privéuitgaven niet ten laste van [Innovatie] werden geboekt. Dergelijke privéuitgaven dienden niet via [Innovatie] te lopen en voor zover [Innovatie] die uitgaven van [appellant] betaalde of voorschoot, dan had [de holding] erop toe moeten zien dat de betreffende post werd terugbetaald of in rekening-courant werd geboekt.

  2. [appellanten] heeft onvoldoende onderbouwd waarom de door de rechtbank als privéuitgaven gekwalificeerde posten als zakelijke uitgaven dienen te worden beschouwd. De enkele verwijzing naar wat in de [Accountants/Adviseurs] -verklaring hierover is vermeld, kan, in het licht van de gedetailleerde en gemotiveerde betwisting op dit punt door de curator, niet gelden als een deugdelijk onderbouwing. Daartoe is de [Accountants/Adviseurs] -verklaring te oppervlakkig en te weinig specifiek. Bovendien verklaart de [Accountants/Adviseurs] -verklaring/ [appellanten] niet waarom talloze posten (bijvoorbeeld het inhuren van een fotograaf bij het huwelijk) onder verhullende of onjuiste kwalificaties werden geboekt, zoals reiskosten, salaris derden, projectkosten, terwijl die uitgaven volgens [getuige] gewoon als zakelijk hadden te gelden. Het hof gaat daarom uit van de juistheid van de oordelen van de rechtbank, zoals weergegeven in r.o. 4.10.1. tot en met 4.10.22, zodat vaststaat dat dat [appellant] in de periode 2009-2013 ten onrechte grote bedragen ten gunste van zich zelf en ten nadele van de vennootschap heeft geboekt en hij zichzelf daarom heeft verrijkt.

  3. Juist is dat de betaling aan ILO (een onderneming van de zus van [appellant] ) van € 35.000,00 op 1 juli 2009, de betaling aan [een bekende van appellant] (een bekende van [appellant] ) van € 15.000,00 op 1 september 2009 en de betaling aan Villa Travel van € 10.000,00 op 1 juli 2009, welke betalingen ten laste van [Innovatie] zijn verricht, buiten de periode 15 oktober 2010-15 oktober 2013 en dus buiten de periode als bedoeld in artikel 2:248 lid 6 BW vallen. Echter, ook als deze uitgaven niet bij de beoordeling worden betrokken, resteert nog steeds een aanzienlijk bedrag (€ 141.454,00 ) aan ten onrechte ten laste van [Innovatie] gebrachte privéuitgaven.

  4. De verwijzing naar eventuele stortingen door [appellanten] kan hem niet baten. Nog los van het feit dat de curator de omvang van de stortingen en de door [appellanten] terug ontvangen betalingen in detail en gemotiveerd heeft betwist en die omvang daarmee niet vaststaat, rechtvaardigt het enkele feit dat een bestuurder stortingen doet ten gunste van de vennootschap nog niet dat de bestuurder tal van privéuitgaven (en dan ook nog onder evident onjuiste benamingen) ten laste van die vennootschap brengt.

  5. De conclusie luidt dan ook dat [de holding] heeft toegelaten dat [appellant] in de loop van de tijd zodanig forse bedragen aan [Innovatie] heeft onttrokken, dat dit het voor het faillissement zeer belangrijke liquiditeitstekort in wezenlijke mate moet hebben bepaald. Geen redelijk denkend bestuurder zou hebben toegestaan dat een dergelijk groot bedrag aan privéuitgaven van [appellant] door de vennootschap werd betaald. Dit klemt te meer in de situatie dat [Innovatie] de liquide middelen dringend nodig had voor haar bedrijfsvoering. Het hof neemt daarom aan dat dit mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, zodat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:248 lid 1 BW.

Matiging ex art. 2:248 lid 4 BW

6.11.1.

[appellanten] doet een beroep op matiging als bedoeld in artikel 2:248 lid 4 BW. Hij voert daarbij aan dat de jaarrekeningen op tijd klaar waren voor publicatie en al gedeeld waren met relevante derden als de EC en de banken en dat het aan de fout van [administratiekantoor 1] te wijten is geweest dat tijdige publicatie niet heeft plaats gevonden. Toen [appellanten] kennis had genomen van het feit dat de jaarrekening niet gedeponeerd was, heeft hij hiervoor alsnog gezorgd. [appellanten] heeft er gerechtvaardigd op vertrouwd dat met name [administratiekantoor 1] tijdig voor publicatie zouden zorgen. Hij wijst er verder op dat de boekhouding van [Innovatie] op orde was. Dat het faillissementstekort is opgelopen is mede het gevolg van het handelen van de curator. Ten slotte is er geen ander onbehoorlijk bestuur vastgesteld dan schending van de publicatieplicht, aldus [appellanten] verzoekt op grond van het voorgaande het bedrag waarvoor hij als bestuurder aansprakelijk is alsmede het voorschotbedrag te matigen tot nihil althans tot een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag.

6.11.2.

Het hof is van oordeel dat er geen gronden voor matiging als bedoeld in artikel 2:248 lid 4 BW zijn. Evenmin is er grond om het bedrag dat aan voorschot moet worden betaald te matigen. Voor wat betreft de door [appellanten] aangevoerde argumenten voor matiging die zien op de niet tijdige publicatie van de jaarrekeningen 2010 en 2011 verwijst het hof naar wat het daarover heeft overwogen in rechtsoverweging 6.9.1.3. en verwerpt het hof die argumenten.

Dat [Innovatie] de boekhouding op orde zou hebben gehad, wat de curator uitvoerig heeft betwist in eerste aanleg en in hoger beroep, staat niet alleen niet vast maar is ook niet van doorslaggevend belang en het hof verwerpt ook dat argument voor matiging. Het hof is ten slotte van oordeel dat [appellanten] het argument dat het mede aan de handelswijze van de curator is te wijten dat het boedeltekort is opgelopen niet dan wel onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. Het hof gaat daarom ook aan dat argument voorbij. Ten slotte is onjuist, gelet op de vastgestelde zelfverrijking, dat geen ander onbehoorlijk bestuur is vastgesteld dan schending van de publicatieplicht. Bovendien is niet komen vast te staan dat het faillissement mede een andere oorzaak heeft gehad dan onbehoorlijk bestuur van [appellanten]

Dit betekent dat er geen gronden zijn voor matiging van het bedrag waarvoor [appellanten] aansprakelijk zijn en evenmin voor matiging van het voorschotbedrag.

Slotsom

6.12.

De slotsom luidt op grond van wat hiervoor is overwogen dat alle grieven falen, de vorderingen van [appellanten] in hoger beroep worden afgewezen en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van de procedure in hoger beroep. De gevorderde nakosten en wettelijke rente zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald.

7 De uitspraak

Het hof:

wijst de vorderingen van [appellanten] in hoger beroep af;

bekrachtigt het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/296986 / HA ZA 15-550 tussen partijen gewezen vonnis van 21 juni 2017;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 1.628,00 aan griffierecht en € 11.002,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, S.C.H. Molin en C.W.T. Vriezen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 februari 2020.

griffier rolraadsheer