Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2020:2576

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
13-08-2020
Datum publicatie
19-08-2020
Zaaknummer
200.268.608_01
Rechtsgebieden
Arbeidsrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht WWZ. Onregelmatige opzegging waardoor de arbeidsovereenkomst net geen 10 jaar heeft geduurd. Er bestaat niettemin - ook in het geval van een statutair bestuurder - recht op de hogere transitievergoeding voor oudere werknemers van artikel 7:673a (oud) BW, vgl. ECLI:NL:HR:2020:1286.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2020-1003
RAR 2020/158
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 13 augustus 2020

Zaaknummer : 200.268.608/01

Zaaknummer eerste aanleg : 02/355741 HA RK 19-47

in de zaak in hoger beroep van:

[de vennootschap] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

verweerster in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. J.J. Trap te Amsterdam,

tegen

[verweerder] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [verweerder] ,

advocaat: mr. J.C. Broekman te Breda.

1 Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 1 augustus 2019.

2 Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 31 oktober 2019;

  • -

    een V6-formulier van [appellante] met een afschrift van de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 15 november 2019;

  • -

    het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep houdende wijziging van eis, met producties, ingekomen ter griffie op 16 december 2019;

  • -

    het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 10 januari 2020;

  • -

    een brief van [appellante] met productie 4, ingekomen ter griffie op 1 juli 2020;

- de op 23 juli 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- mrs. Trap en Görgün namens [appellante] ;

- [verweerder] , bijgestaan door mr. Broekman.

Beide partijen hebben hun (deels voorgedragen) pleitaantekeningen overgelegd.

Namens [appellante] is de heer [directeur HR] (directeur HR) aanwezig.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3 De beoordeling

In het principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende, door de rechtbank vastgestelde feiten.

  1. [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1957, was laatstelijk tot 19 januari 2019 als statutair bestuurder in dienst van [appellante] . Zijn salaris bedroeg € 16.455,91 bruto per maand, exclusief 8% vakantiebijslag en overige emolumenten.

  2. De arbeidsovereenkomst is laatstelijk op schrift gesteld en ondertekend in juni 2014. In artikel 2 van die arbeidsovereenkomst is opgenomen dat [appellante] bij opzegging van het contract een termijn van zes maanden in acht moet nemen.

  3. Op 3 januari 2019 heeft mw. [president] , president van het bedrijfsonderdeel [bedrijfsonderdeel] in Amerika, [verweerder] in een gesprek medegedeeld dat zijn functie als gevolg van een reorganisatie komt te vervallen. Bij brief van dezelfde datum is hem dit bevestigd en [verweerder] is uitgenodigd voor een vergadering van de AVA (Algemene Vergadering van Aandeelhouders) van [appellante] , gehouden op 18 januari 2019.

  4. De AVA heeft op 18 januari 2019 besloten om [verweerder] met onmiddellijke ingang te ontslaan.

  5. In de ontslagbrief van 18 januari 2019 is [verweerder] medegedeeld hoe het dienstverband financieel wordt afgewikkeld.

  6. Op 18 februari 2019 heeft [verweerder] een bedrag van € 67.500,-- bruto ten titel van transitievergoeding ontvangen.

  7. [appellante] heeft voorts een bedrag van € 131.500,-- bruto ten titel van de gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:672 lid 10 BW aan [verweerder] betaald.

3.2.1.

In de onderhavige procedure heeft [verweerder] , na vermindering van eis, de rechtbank verzocht om [appellante] te veroordelen tot betaling aan hem van de volgende bedragen:

  1. primair € 165.527,-- bruto uit hoofde van schadevergoeding te vermeerderen met de wettelijke rente, subsidiair € 154.431,-- bruto uit hoofde van transitievergoeding te vermeerderen met wettelijke rente,

  2. voorwaardelijk: € 165.527,-- bruto ten titel van billijke vergoeding te vermeerderen met wettelijke rente en onvoorwaardelijk € 116.514,-- bruto,

  3. € 7.105,-- ten titel van resterende gefixeerde schadevergoeding te vermeerderen met de wettelijke rente en

  4. de proceskosten.

3.2.2.

Aan zijn verzoek onder 1 heeft [verweerder] , kort samengevat, primair misbruik van de bevoegdheid om de arbeidsovereenkomst onregelmatig te beëindigen ten grondslag gelegd. Subsidiair voert hij als grondslag het handelen in strijd met goed werkgeverschap aan dan wel het handelen in strijd met artikel 6:2 BW of artikel 6:248 BW, meer subsidiair een wanprestatie of een onrechtmatige daad. Uiterst subsidiair heeft [verweerder] gesteld dat zijn arbeidsovereenkomst eerder is aangevangen dan 1 februari 2009.

Aan zijn verzoek onder 2 heeft [verweerder] artikel 7:682 lid 3 sub a en b BW ten grondslag gelegd en aan het verzoek onder 3 artikel 7:672 lid 10 BW.

3.2.3.

[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4.

In de bestreden beschikking van 1 augustus 2019 heeft de rechtbank het verzoek onder 1 toegewezen tot een bedrag van € 161.539,44 te vermeerderen met rente en [appellante] veroordeeld in de proceskosten. De overige verzoeken onder 2 en 3 heeft de rechtbank afgewezen.

3.3.

[appellante] heeft in principaal hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en tot het alsnog afwijzen van de verzoeken van [verweerder] . Voorts heeft zij verzocht voor recht te verklaren dat [verweerder] geen aanspraak heeft op de hogere transitievergoeding en dat [appellante] de gefixeerde schadevergoeding correct heeft berekend. Naast een veroordeling van [verweerder] in de proceskosten in beide instanties heeft zij verzocht om [verweerder] te veroordelen tot terugbetaling van € 163.433,66 bruto en van € 1.767,-- netto proceskosten.

3.4.

[verweerder] heeft in incidenteel hoger beroep vier grieven aangevoerd. Hij heeft verzocht om de bestreden beschikking te bekrachtigen voor zover daartegen principaal appel is ingesteld en deze beschikking te vernietigen voor zover daartegen incidenteel appel is ingesteld. In zoverre heeft hij, met een vermindering van eis, verzocht om betaling aan [verweerder] van de volgende bedragen, vermeerderd met wettelijke rente:

a. een bedrag van € 165.091,70 bruto ten titel van primair schadevergoeding, subsidiair transitievergoeding,

b. voorwaardelijk € 165.091,70 en onvoorwaardelijk € 116.295,85 bruto ten titel van billijke vergoeding,

c. een bedrag van € 4.751,59 bruto op grond van artikel 7:672 lid 10 BW en

d. een vergoeding van de proceskosten.

3.5.

Het hof zal de grieven I, II en IV in het principaal hoger beroep gezamenlijk behandelen. Deze grieven zijn alle gericht tegen r.o. 5.8 van de bestreden beschikking. Op grond van hetgeen in deze overweging is opgenomen, heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] gehouden is om aan [verweerder] de schade te vergoeden die hij als gevolg van de onregelmatige opzegging heeft geleden en die bestaat uit de daardoor gemiste hogere transitievergoeding op grond van artikel 7:673a (oud) BW. Kort samengevat, oordeelt de rechtbank dat het niet in acht nemen van de opzegtermijn een toerekenbare tekortkoming is en in strijd is met goed werkgeverschap. Voorts oordeelt de rechtbank dat het besluit van de AVA om [verweerder] met onmiddellijke ingang als statutair bestuurder te ontslaan [appellante] niet had behoeven te beletten om het dienstverband met inachtneming van de opzegtermijn op te zeggen en [verweerder] daarbij vrij te stellen van werk.

3.6.

Artikel 7:673a (oud) BW luidde als volgt:

1. Indien de werknemer bij het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst 50 jaar of ouder is en de arbeidsovereenkomst ten minste 120 maanden heeft geduurd, is, in afwijking van artikel 673, lid 2, eerste zin, de transitievergoeding over elke periode van zes maanden dat de werknemer na het bereiken van de leeftijd van 50 jaar bij de werkgever in dienst is geweest, gelijk aan de helft van het loon per maand, bedoeld in artikel 673, lid 2.

2. (…)

5. Dit artikel vervalt met ingang van 1 januari 2020.

[appellante] stelt dat [verweerder] met ingang van 1 februari 2009 bij haar in dienst is getreden en dat hij, gelet op de einddatum van het dienstverband (18 januari 2019), niet voldoet aan voormelde voorwaarde van een ten minste 120 maanden durend dienstverband. [appellante] heeft hem een “standaard” transitievergoeding uitbetaald, gebaseerd op artikel 7:673 (oud) BW.

3.7.

Op 17 juli 2020 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in de zaak Nayak/werknemer (ECLI:NL:HR:2020:1286) en in deze beschikking als volgt overwogen:

“(…)3.3.6

Blijkens de parlementaire geschiedenis is de transitievergoeding enerzijds bedoeld als compensatie voor het ontslag en anderzijds om de werknemer met behulp van de hiermee gemoeide financiële middelen in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken. De verhoogde transitievergoeding voor de oudere werknemer is erop gericht zijn slechtere arbeidsmarktpositie te verbeteren.

3.3.7

Uit de letterlijke tekst van art. 7:673 lid 2 (oud) BW en art. 7:673a lid 1 (oud) BW volgt dat het recht op en de hoogte van de transitievergoeding moeten worden bepaald aan de hand van de daadwerkelijke duur van de arbeidsovereenkomst. Daarvan uitgaand is de feitelijke beëindigingsdatum van de arbeidsovereenkomst de peildatum voor de berekening van de transitievergoeding.

Omdat de wet aan een onregelmatige opzegging door de werkgever niet de sanctie verbindt dat de aangezegde einddatum van de arbeidsovereenkomst wijzigt, kan zo’n opzegging ertoe leiden dat de werknemer zijn recht op de wettelijke transitievergoeding geheel of gedeeltelijk misloopt, hoewel hij daarop bij een regelmatige opzegging, waarbij de werkgever de juiste opzegtermijn in acht zou hebben genomen, wel aanspraak had kunnen maken. Het – al dan niet bewust – onregelmatig opzeggen van de arbeidsovereenkomst kan de werkgever dus een financieel voordeel opleveren als dit tot gevolg heeft dat hij daardoor niet de (gehele) wettelijke transitievergoeding aan de werknemer verschuldigd is.

Uit de parlementaire geschiedenis van de Wwz blijkt niet dat de wetgever bij de regeling van de transitievergoeding de hiervoor in 3.3.8 genoemde gevolgen van een onregelmatige opzegging door de werkgever onder ogen heeft gezien. Gelet op het doel van de dwingendrechtelijke wettelijke transitievergoeding (zie hiervoor in 3.3.6), kan niet worden aangenomen dat de wetgever heeft bedoeld dat de werkgever door een onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst, de werknemer zijn aanspraak op de wettelijke transitievergoeding geheel of gedeeltelijk kan onthouden. Een redelijke wetsuitleg brengt daarom mee dat bij onregelmatige opzegging van een arbeidsovereenkomst door de werkgever, het recht op en de hoogte van de wettelijke transitievergoeding moeten worden bepaald aan de hand van het tijdstip waarop die arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd als de werkgever deze regelmatig zou hebben opgezegd. Niet van belang is daarbij of de werkgever heeft beoogd met de onregelmatige opzegging de rechten van de werknemer op de wettelijke transitievergoeding aan te tasten.

De gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging blijft onverminderd aan de werknemer verschuldigd als compensatie voor de overige nadelige gevolgen van de onregelmatige opzegging.(…)”

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [verweerder] een beroep gedaan op dit arrest. De grondslag voor de gevorderde hogere transitievergoeding is gelegen in de door de Hoge Raad aangehaalde redelijke wetsuitleg. Het hof zal beoordelen of dit de grondslag kan bieden voor toewijzing van de hier in het geding zijnde vordering. Als dit het geval is, behoeven de door de rechtbank in r.o. 5.8. opgenomen grondslagen geen bespreking meer.

3.8.

[appellante] heeft betwist dat de aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad een grondslag kan bieden voor het toewijzen van de hogere transitievergoeding. [verweerder] was statutair bestuurder en geen “normale werknemer”. Hoofdregel is dan, aldus [appellante] , dat de arbeidsovereenkomst gelijktijdig eindigt op het moment dat de bestuurder vennootschapsrechtelijk wordt ontslagen. [appellante] heeft het ontslagbesluit van 18 januari 2019 onmiddellijke werking gegeven en daarbij geen onderscheid gemaakt tussen de vennootschapsrechtelijke en de arbeidsrechtelijke opzegging. Het hof begrijpt dit betoog aldus dat van een “onregelmatige opzegging” in de zin zoals in bovenstaand arrest van de Hoge Raad bedoeld, in dit geval geen sprake is.

3.9.

Het hof verwerpt dit verweer. Tussen partijen is niet in discussie dat de tussen hen gesloten arbeidsovereenkomst als gevolg van het AVA-besluit onmiddellijk is geëindigd. Dit heeft evenwel arbeidsrechtelijk tot gevolg dat de opzegging onregelmatig is volgens artikel 7:677 (oud) BW. Daarmee maakt [appellante] zich jegens [verweerder] schadeplichtig, zodat zij verplicht wordt de gefixeerde schadevergoeding (loon over de opzegtermijn) te betalen op grond van artikel 672 lid 10 (oud) BW. [appellante] heeft het loon over de opzegtermijn van zes maanden aan [verweerder] uitgekeerd. Naast het recht op voormeld bedrag heeft een werknemer op grond van de artikelen 7:673 ev. (oud) BW recht op een transitievergoeding. [appellante] heeft dit ook in rechte erkend: onder punt 3 van haar verweerschrift in eerste aanleg stelt zij:

“ [appellante] heeft [verweerder] de aan hem rechtens en contractueel toekomende vergoedingen uitbetaald, zoals de transitievergoeding en het loon over de opzegtermijn”.

Het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad ziet op de wijze waarop de hoogte van de transitievergoeding moet worden berekend in het geval sprake is van een onregelmatige opzegging. In dat geval brengt een redelijke wetsuitleg mee dat de “daadwerkelijke duur van de arbeidsovereenkomst” uit artikel 7:673 lid 2 (oud) BW en 7:673a lid 1 (oud) BW moet worden bepaald aan de hand van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd als de werkgever deze regelmatig zou hebben opgezegd. De aan [verweerder] rechtens toekomende transitievergoeding moet dus met inachtneming van deze maatstaf worden berekend.

3.10.

Het hof wijst de vordering uit hoofde van de transitievergoeding op bovenstaande grond toe. Dit deel van de bestreden beschikking wordt met verbetering van de grond bekrachtigd en de grieven I, II en IV behoeven geen verdere bespreking.

3.11.

Grief III richt zich tegen een overweging van de rechtbank, genomen in het kader van een afwijzing van de gevorderde billijke vergoeding. Het hof beschouwt dit niet als een grief omdat deze niet is bedoeld om het dictum, namelijk een afwijzing van dit deel van de vordering, te wijzigen.

3.12.

Grief V (gericht tegen de proceskostenveroordeling) heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief geen afzonderlijke bespreking behoeft.

3.13.

Nu het hof de beschikking van de rechtbank met betrekking tot de transitievergoeding zal bekrachtigen, behoeft grief I in het incidenteel hoger beroep geen bespreking. Deze grief betreft een subsidiair standpunt van [verweerder] , waaraan het belang is komen te vervallen.

3.14.

Grief II in incidenteel hoger beroep richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat bij de berekening van het gemiddelde maandsalaris op basis van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding geen bonus over 2016 is meegenomen.

[appellante] heeft gesteld dat zij de bonusregeling in 2016 heeft vervangen door een commissie-regeling. Vanaf 2016 is er geen bonus meer uitgekeerd.

De rechtbank heeft bij de berekening van het maandloon over de jaren 2016, 2017 en 2018 de commissiebedragen meegenomen, hetgeen gemiddeld per maand een bedrag omvatte van € 4.040,90 bruto. Het bedrag over 2016 was in verhouding tot de andere bedragen het hoogste bedrag. Volgens de stelling van [verweerder] zou in dit jaar ook nog een bonus zijn uitgekeerd ter hoogte van € 12.179,--.

Naar het oordeel van het hof lag het, gezien de betwisting van [appellante] , op de weg van [verweerder] om bewijsstukken van deze stelling in het geding te brengen. Nu hij dit niet heeft gedaan, heeft hij dit deel van zijn verzoek onvoldoende onderbouwd. Het hof bekrachtigt dit deel van de bestreden beschikking.

In deze grief betoogt [verweerder] voorts dat de vakantiebijslag onjuist zou zijn berekend, namelijk € 0,07 te weinig. Weliswaar heeft de rechtbank dit te lage bedrag in haar overweging opgenomen maar in haar berekening, waarop het dictum is gebaseerd, heeft de rechtbank wel het juiste bedrag meegenomen. [verweerder] heeft dan ook geen belang bij dit deel van de grief.

De grief slaagt niet.

3.15.

Grief III in het incidenteel hoger beroep richt zich tegen de overwegingen van de rechtbank op grond waarvan het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding is afgewezen.

Het verzoek is enerzijds gebaseerd op de stelling dat [appellante] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en anderzijds op de stelling dat een redelijke grond voor de opzegging ontbreekt.

De rechtbank heeft overwogen dat de opzegging als zodanig niet is veroorzaakt door ernstig verwijtbaar handelen van [appellante] . In hoger beroep heeft [verweerder] zijn grief hiertegen onderbouwd met de stelling dat hij voor het eerst op 3 januari 2019 werd geconfronteerd met de op handen zijnde reorganisatie en het laten vervallen van zijn functie. Voorts geeft hij aan dat de daartoe gehouden vergadering van aandeelhouders slechts een formaliteit was; het besluit tot zijn ontslag was al genomen.

Het hof oordeelt dat hetgeen [verweerder] heeft aangevoerd niet leidt tot de vaststelling dat [appellante] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst daarvan het gevolg is geweest. In zoverre slaagt de grief niet.

3.16.

De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellante] voldoende heeft aangevoerd om een redelijke grond voor ontslag aanwezig te achten. [appellante] heeft zich voldoende ingespannen om [verweerder] te herplaatsen, aldus de rechtbank.

Krachtens artikel 7:669 lid 1 (oud) BW kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Lid 3 van voormeld artikel luidt:

“Onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 wordt verstaan:

a.

het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering

(…)”.

Bij verweerschrift in eerste aanleg heeft [appellante] haar besluit tot reorganisatie van het kantoor in [plaats] toegelicht. Dit kantoor is hoofdzakelijk een faciliterend kantoor voor de groep met een focus op verkoop- en technische activiteiten. Vanwege fors tegenvallende resultaten van Sales in [plaats] , waarbij voor 2019 al een winstwaarschuwing (een bijstelling met 2,5 miljoen Eur) voor EMEA (Europe, Middle-East and Africa) is afgegeven, geplaatst tegenover hoge bedrijfskosten die gemoeid waren met het in stand houden van het kantoor in [plaats] , heeft het hoofdkantoor van de groep in Amerika besloten tot de reorganisatie, waarbij twee EMEA Sales posities werden opgeheven en hun managementtaken werden ondergebracht bij de bestaande Global-managers. Het management van Asia Sales is gecentreerd door een afzonderlijke Asia Sales positie met als gevolg dat de tussenlaag (onderdeel van het functiepakket van [verweerder] ) daarmee is komen te vervallen. De Inside Sales/order-managementactiviteiten zijn overgeplaatst van [plaats] naar het Shared Service Centrum in Duitsland. Daardoor zijn ook twee posities/functies in [plaats] komen te vervallen.

Als gevolg van deze maatregelen zijn er nog 5 van de 10 werknemers voor de onderneming in [plaats] behouden en zijn deze verhuisd naar een kleiner kantoor in [plaats] . Dit heeft eveneens geleid tot een forse kostenbesparing.

Het hof is van oordeel dat [appellante] aldus voldoende heeft onderbouwd dat zij maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering heeft genomen met als gevolg dat er noodzakelijkerwijs arbeidsplaatsen zijn komen te vervallen. De niet door [verweerder] betwiste winstwaarschuwing voor 2019, de bedrijfslocatie die te groot was voor het aantal werknemers en de mogelijkheid om taken onder te brengen bij andere werknemers (in Duitsland en Azië) zijn de niet weersproken basis voor een kostenreductie die in het kader van de reorganisatie wordt bewerkstelligd. Daaraan doet niet af dat, zoals [verweerder] tijdens de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht, er problemen zijn bij de uitvoering van het plan omdat managers op andere posten zijn vertrokken of ontslagen. Ook de stellingen dat de bedrijfskosten voor [plaats] in 2018 lager waren dan in 2017 en dat er zowel in 2017 als 2018 een aanmerkelijke winst is behaald, leiden niet tot een ander oordeel. [appellante] heeft de redelijke grond voor de opzegging voldoende aannemelijk gemaakt.

Ook ten aanzien van dit onderdeel kan de grief niet slagen.

3.17.

Met deze grief III in het incidenteel hoger beroep betoogt [verweerder] tot slot dat [appellante] zich onvoldoende heeft ingespannen om hem binnen de organisatie te herplaatsen. [appellante] betwist dit, stellende dat er geen andere passende functie voor [verweerder] beschikbaar was en ook niet werd verwacht.

[verweerder] stelt dat [appellante] geen inzicht heeft gegeven in de aanwezige vacatures terwijl het een enorm concern is met heel veel interne vacatures.

Het hof stelt voorop dat de herplaatsingsverplichting ziet op bestaande of in de nabije toekomst verwachte vacatures binnen de groep die aansluiten bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van [verweerder] . [appellante] heeft als productie 1 bij haar verweerschrift in eerste aanleg een schema van de EMEA commerciële organisatie structuur vóór en na de reorganisatie overgelegd. Hieruit blijkt dat [verweerder] één van de twee “directors” in [plaats] was, werkend onder een “VP US Based”. [verweerder] gaf leiding aan 7 medewerkers, gevestigd in Duitsland, [plaats] en China. In de nieuwe organisatie zijn er onder de Amerikaanse VP vier mensen werkzaam, in [plaats] , Duitsland, USA en China. Deze posities zijn alle ingevuld. Gegeven de functie van [verweerder] is aannemelijk dat binnen de groep maar weinig passende functies voorhanden zijn en dat [appellante] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [verweerder] niet te herplaatsen was, ook niet na eventuele scholing, mede gelet op de strenge arbeidsmigratieregels in de USA die een ‘foreign local hire’ verbieden als er een geschikte lokale kandidaat beschikbaar is en gelet op het feit dat [verweerder] niet vloeiend Chinees spreekt, hetgeen vereist is voor een positie in China.

3.18.

Grief III in het incidenteel hoger beroep slaagt niet. De bestreden beschikking van de rechtbank wordt ten aanzien van dit deel eveneens bekrachtigd.

3.19.

Met Grief IV in het incidenteel hoger beroep betoogt [verweerder] dat de rechtbank ten onrechte zijn verzoek om een aanvulling op de te weinig uitbetaalde gefixeerde schadevergoeding heeft afgewezen. Hij berekent het tekort op een bedrag van € 4.751,59 vermeerderd met rente.

[appellante] stelt dat zij de gefixeerde schadevergoeding op een voor [verweerder] gunstige wijze (inclusief de commissie) heeft berekend en uitgekeerd. De onderhavige vordering dient te worden afgewezen.

Het hof stelt vast dat [appellante] de gefixeerde schadevergoeding heeft berekend aan de hand van het loon, inclusief commissie, over een periode van zes maanden. Uitgaande van het door de rechtbank berekende maandloon, inclusief commissie, gaat het hier dan om 6 x
€ 21.813,28 = € 130.879,68. Deze berekening is onjuist omdat de periode waarover vergoeding verschuldigd is, langer is dan voormelde zes maanden. De arbeidsovereenkomst moet worden opgezegd tegen het einde van een kalendermaand, in dit geval tegen 31 juli 2019. De periode waarover het loon moet worden berekend, is dus vanaf 19 januari 2019 tot en met 31 juli 2019. [appellante] heeft aan [verweerder] het salaris over de hele maand januari 2019 uitbetaald en geen splitsing gemaakt tussen loon en vergoeding. [verweerder] heeft vervolgens een saldo berekening gemaakt, inhoudende dat hij vanaf 2019 recht heeft op een deel salaris en de gefixeerde vergoeding, zijnde 7 x € 21.813,28 ( [verweerder] neemt ten onrechte in zijn berekening € 0,01 teveel op) = € 152.692,96. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [verweerder] aangegeven dat in zijn loonspecificatie over de maand januari 2019 een commissie is opgenomen die zag op het kwartaal voorafgaande aan die maand. Dit is door [appellante] niet weersproken. Dit betekent dat per saldo een bedrag van € 4.751,52
(€ 152.692,96 minus salaris januari 2019 ad € 16.441,44 en minus betaalde vergoeding
€ 131.500,--) te weinig is betaald. Nu het salaris over de maand januari 2019 als eerste betaald had moeten worden, is voormeld bedrag te weinig betaald op de verschuldigde gefixeerde schadevergoeding. Dit bedrag kan dus worden toegewezen. Tegen de daarover verzochte wettelijke rente is geen gericht verweer gevoerd. Dit deel kan eveneens worden toegewezen.

De grief slaagt en de vordering kan grotendeels worden toegewezen.

3.20.

Het hof zal de proceskostenveroordeling in eerste aanleg bekrachtigen. In het principaal hoger beroep zal [appellante] in de proceskosten worden veroordeeld als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. In het incidenteel hoger beroep zal [verweerder] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld.

4 De beslissing

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt de bestreden beschikking doch uitsluitend voor zover de rechtbank het verzoek met betrekking tot de aanvulling op de gefixeerde schadevergoeding heeft afgewezen;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellante] tot betaling van een bedrag van € 4.751,52 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 januari 2019;

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerder] , op € 324,00 aan griffierecht en op € 6.322,00 aan salaris advocaat;

veroordeelt [verweerder] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 3.161,00 aan salaris advocaat;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.H. Schoenmakers, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2020.