Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2020:2537

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
06-08-2020
Datum publicatie
19-08-2020
Zaaknummer
200.265.410_01
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBOBR:2019:3107
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Schending verschoningsrecht advocaten bij strafrechtelijk onderzoek/ diverse verzoeken in kader voorgenomen civiele zaak tegen de Staat/ samenhang met ECLI:NL:GHSHE:2019:1808/ advocaten hebben eigen belang bij geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht/ voorlopig getuigenverhoor niet bedoeld voor volledig waarheidsonderzoek/ strafrechtelijk kader rond gegevensvertrekking, met o.m. wet justitiële en strafvorderlijke gegevens/ onderzoek naar mogelijkheid van vooronderzoek ten behoeve van deskundigenonderzoek naar verspreiding geprivilegieerde gegevens binnen opsporingsapparaat/ aanhouding overige verzoeken.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 6 augustus 2020

Zaaknummer : 200.265.410/01

Zaaknummer eerste aanleg : C/01/342354 / EX RK 19-6

in de zaak in hoger beroep van:

1 mr [appellant 1] ,

2. mr [appellant 2] ,

3. mr [appellant 3] ,

4. mr [appellant 4] ,

allen advocaat en kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

appellanten in principaal appel,

geïntimeerden in incidenteel appel,

hierna afzonderlijk te noemen: respectievelijk [appellant 1] , [appellant 2] , [appellant 3] en [appellant 4] ,

hierna gezamenlijk te noemen: de Advocaten,

advocaat: mr. T.R.B. de Greve te Amsterdam,

tegen

de Staat der Nederlanden (het Openbaar Ministerie, de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst en de Belastingdienst),

zetelende te Den Haag,

geïntimeerden in principaal appel,

appellanten in incidenteel appel,

hierna afzonderlijk te noemen: respectievelijk het OM, de FIOD of de Belastingdienst,

hierna gezamenlijk te noemen: de Staat,

advocaat: mr. I.C. Engels te Den Haag.

1 Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats

‘s-Hertogenbosch, van 5 juni 2019.

2 Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 3 september 2019, hebben de Advocaten verzocht, zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voormelde beschikking te vernietigen en:

Verzoek 1: voorlopig getuigenverhoor

i. ter zake van de zowel in eerste aanleg als in hoger beroep genoemde feiten en omstandigheden een voorlopig getuigenverhoor te bevelen;

ii. met bepaling van de dag, het uur en de plaats waar de verhoren zullen plaatsvinden, en met bepaling van de dag waarop de Advocaten uiterlijk afschrift van dit verzoekschrift en de daarop te geven beschikking aan de Staat zullen moeten doen toekomen;

Verzoek 2: exhibitie ex art. 843a Rv e.a.

iii. de Staat te veroordelen tot afgifte binnen twee dagen na betekening van de ten deze te geven beschikking aan de Advocaten (ten kantore van hun advocaat mr. T.R.B. de Greve, Stibbe N.V., [adres] te [postcode] [kantoorplaats] ) van volledige en toegankelijke afschriften van:

a. alle Geprivilegieerde Gegevens;

a. alle fysieke en voorts alle digitale bescheiden - waaronder e-mails, sms, WhatsApp en overige digitale berichten - over de Geprivilegieerde Gegevens;

b. alle fysieke en voorts alle digitale bescheiden waarin een of meer van de Geprivilegieerde Gegevens geheel of gedeeltelijk zijn weergegeven of geheel of gedeeltelijk zijn bijgevoegd;

c. alle fysieke en voorts alle digitale bescheiden waarin één of meer van de Geprivilegieerde Gegevens geheel of gedeeltelijk geparafraseerd zijn weergegeven;

d. alle fysieke en voorts alle digitale bescheiden waaruit blijkt aan wie intern Geprivilegieerde Gegevens geheel of gedeeltelijk zijn verstrekt en/of doorgezonden en/of anderszins verspreid;

e. alle fysieke en voorts alle digitale bescheiden waarin naar Geprivilegieerde Gegevens wordt verwezen of waarin Geprivilegieerde Gegevens zijn gebruikt;

f. alle fysieke en voorts alle digitale bescheiden waaruit blijkt aan wie extern Geprivilegieerde Gegevens geheel of gedeeltelijk zijn verstrekt;

g. alle fysieke en voorts alle digitale bescheiden waaruit blijkt wie wetenschap had of heeft van de (delen van de) Geprivilegieerde Gegevens;

h. alle FIOD-journaals welke betrekking hebben op [onderneming] c.s. (in ieder geval het onderzoek “ [codenaam] ”);

i. de gegevens van een ieder die enige (vorm van) betrokkenheid heeft gehad bij het onderzoek naar de Geprivilegieerde Gegevens dan wel daar (op enigerlei wijze) kennis van heeft dan wel zou kunnen hebben genomen;

j. de bestanden waarin de logins zijn geregistreerd ten aanzien van de systemen die zijn gebruikt bij de Schendingen,

op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 50.000,-- en voorts een

periodieke dwangsom van € 25.000,-- per dag of gedeelte daarvan dat niet, niet geheel of niet tijdig aan dit bevel wordt voldaan;

subsidiair de Staat te veroordelen tot het geven van inzage op straffe van verbeurte van voornoemde dwangsommen;

iv. de Staat te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van de ten deze te geven beschikking:

k. schriftelijk, onvoorwaardelijk en ondubbelzinnig aan de in het verlof van 4 januari 2019 (productie 36) aangestelde gerechtelijk bewaarder ( [gerechtelijk bewaarder] ) instructie te verstrekken tot onmiddellijke afgifte (subsidiair: inzage) van al hetgeen op grond van voornoemd verlof in bewaring is genomen, aan de Advocaten;

l. van voornoemde instructie deugdelijk en volledig afschrift aan de advocaat van de Advocaten (mr. T.R.B. de Greve, Stibbe N.V., [adres] te [postcode] [kantoorplaats] ) te verstrekken;

op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 50.000,-- en voorts een

periodieke dwangsom van € 25.000,-- per dag of gedeelte daarvan als niet, niet geheel of niet tijdig aan dit bevel wordt voldaan;

Verzoek 3: voorlopig deskundigenbericht

v. één of meer deskundigen te benoemen;

vi. de deskundige(n) op te dragen onderzoek te doen naar:

a. de wijze waarop, hoe en waar het OM de Geprivilegieerde Gegevens heeft opgeslagen;

b. de wijze waarop, hoe en waar de FIOD de Geprivilegieerde Gegevens heeft opgeslagen;

c. de wijze waarop, hoe en waar de Staat de Geprivilegieerde Gegevens heeft opgeslagen;

d. de wijze waarop en de mate waarin de Geprivilegieerde Gegevens toegankelijk waren (en zijn), wanneer, gedurende welke periode en voor wie;

e. de wijze waarop en de mate waarin de Geprivilegieerde Gegevens zijn verspreid, wanneer, gedurende welke periode, door wie en aan wie;

f. wie (zowel binnen als buiten het OM en/of de FIOD) op welk moment kennis heeft genomen of heeft kunnen nemen van (delen van) de Geprivilegieerde Gegevens;

g. de vraag of de door de Staat op grond van het verlof van 4 januari 2019 afgegeven kopieën van de Bescheiden volledig en exact overeenkomen met de originele Bescheiden;

h. de vraag of ná dinsdag 8 januari 2019 te 10.00 uur (het moment waarop de Bescheiden in bewijsbeslag zijn genomen op grond van het verlof d.d.

4 januari 2019, productie 36) de Bescheiden op enige wijze gewijzigd zijn en, zo ja, welke wijzigingen dat dan betreft;

i. al hetgeen overigens blijkt uit de metadata ten aanzien van hetgeen met de Bescheiden en/of de Geprivilegieerde Gegevens is gebeurd;

en daaromtrent een schriftelijk verslag uit te brengen, met zo veel als mogelijk bijvoeging van de gegevens en bescheiden waarop de bevindingen zijn gebaseerd;

vii. de Staat te bevelen volledige en onmiddellijke medewerking te verlenen en te blijven verlenen aan het onderzoek door de deskundige(n), op straffe van verbeurte van eenmalige dwangsom van € 50.000,-- en voorts een periodieke dwangsom van € 25.000,-- per dag of gedeelte daarvan als niet, niet geheel of niet tijdig aan dit bevel wordt voldaan;

viii. de te benoemen deskundige(n) te vragen de kosten te begroten en te bepalen dat de Staat (subsidiair: de Advocaten) binnen een door het gerechtshof te bepalen termijn ter zake een voorschot voldoet op een door het hof te bepalen wijze;

ix. met bepaling van de dag waarop de Advocaten uiterlijk afschrift van het inleidende verzoekschrift, dit beroepschrift en de daarop te geven beschikking aan de Staat zullen moeten doen toekomen;

Proces- en beslagkosten

x. de Staat ten aanzien van ieder van de verzoeken zowel in eerste aanleg als ook in hoger beroep te veroordelen in de proceskosten inclusief de gebruikelijke nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente over beide voornoemde bedragen vanaf 2 weken na de ten deze te wijzen beschikking tot de dag van algehele voldoening;

xi. de Staat te veroordelen tot vergoeding van alle kosten ex artikel 706 Rv, vermeerderd met de wettelijke rente over voornoemde kosten vanaf 1 september 2019 tot de dag van algehele voldoening.

2.2.

Bij verweerschrift tevens houdende incidenteel appel en met producties, ingekomen ter griffie op 21 oktober 2019, heeft de Staat verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

In incidenteel appel

- het op de voet van artikel 28 Rv uitgesproken mededelingsverbod te vernietigen en alsnog af te wijzen;

In principaal appel

- de bestreden beschikking voor het overige te bekrachtigen;


In incidenteel en principaal appel

- de Advocaten te veroordelen in alle kosten van het hoger beroep, met bepaling dat daarover wettelijke rente is verschuldigd vanaf de vijftiende dag na de datum van de te wijzen beschikking en om de nakosten te begroten op € 157,--, te verhogen met

€ 82,-- in geval van betekening.

2.3.

Bij verweerschrift in het incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 7 november 2019, hebben de Advocaten verzocht bij beschikking, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

i. de Staat niet- ontvankelijk te verklaren althans het incidenteel beroep van de Staat te verwerpen;

ii het door de Staat bestreden deel van de beschikking d.d. 5 juni 2019 te bekrachtigen;

iii de Staat te veroordelen in de proceskosten inclusief de gebruikelijke nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente over beide voornoemde bedragen vanaf twee weken na de ten deze te wijzen beschikking tot de dag der algehele voldoening

2.4.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 november 2019. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

  • -

    Namens de Advocaten [appellant 2] en [appellant 3] , begeleid door mrs. De Greve en Winkels;

  • -

    Namens de Staat mevrouw [opsporingsambtenaar/rechercheur 1] en de heren [recherche-officier van justitie] , [vertegenwoordiger van de Staat] , en [officier van justitie 1] , begeleid door mrs. Engels, S.M. Kingma en R.W. Veldhuis.

In de zaal was naast publiek en pers verder nog aanwezig mr. [kantoorgenoot] , een kantoorgenoot van mr. Engels .

2.5.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

- de ter zitting van dit hof respectievelijk overgelegde en voorgedragen pleitnotities van mr. De Greve en de pleitnota van mrs. Veldhuis en Engels.

2.6.

Deze uitspraak is ernstig vertraagd door diverse van buiten komende omstandigheden, hetgeen het hof uitdrukkelijk betreurt.

3 De beoordeling

3.1.

Het gaat om het volgende, waarbij het hof de feiten als door de rechtbank in de bestreden beschikking weergegeven hieronder nagenoeg één op één overneemt en aanvult met feiten die zich hebben afgespeeld of zijn gebleken na de datum van de beschikking waarvan beroep.

Strafrechtelijk onderzoek ‘ [codenaam] ’

3.1.1.

Het Functioneel Parket (hierna: FP) is een specialistisch, landelijk opererend onderdeel van het OM dat zich onder meer bezig houdt met de bestrijding en het afwikkelen van complexe fraude, milieucriminaliteit en ontnemingszaken. Het FP is onder andere gevestigd in [vestigingsplaats 1] . Bij het uitvoeren van voornoemde taken is het FP verantwoordelijk voor de opsporing en vervolging in strafzaken, waarin een bijzondere opsporingsdienst het opsporingsonderzoek doet. Een voorbeeld van een dergelijke bijzondere opsporingsdienst is de opsporingsdienst van de Belastingdienst, de FIOD.

3.1.2.

[de vennootschap 1] is een onafhankelijke vermogensbeheerder en beleggingsonderneming. [de vennootschap 2] is een dochtervennootschap van [de vennootschap 1] De heer [middellijk aandeelhouder] is sinds 2011 middellijk aandeelhouder van [de vennootschap 1] en houdt zijn aandelen onder meer via zijn vennootschap [de vennootschap 3] . De heer [(mede)bestuurder] is (mede)bestuurder van [de vennootschap 1] Deze (rechts)personen worden hierna gezamenlijk “ [onderneming] ” genoemd. De heer [medewerker financiële administratie] (hierna: [medewerker financiële administratie] ) is vanaf 12 augustus 2002 bij [de vennootschap 1] in dienst geweest in de functie van medewerker financiële administratie.

3.1.3.

Op 30 juli 2009 heeft [medewerker financiële administratie] een valselijk door hem opgestelde brief gestuurd aan de Belastingdienst/FIOD. Deze brief heeft hij opgesteld en verzonden alsof deze door de Amerikaanse federale belastingdienst, de “IRS”, was opgesteld en verzonden. De brief bevatte verdachtmakingen met betrekking tot witwassen door [onderneming] .

3.1.4.

Op 23 maart 2011 is de Belastingdienst een boekenonderzoek gestart bij [onderneming] . Dit boekenonderzoek is verricht door de heren [belastingambtenaar 1] (hierna: [belastingambtenaar 1] ) en [belastingambtenaar 2] (hierna: [belastingambtenaar 2] ), beiden belastingambtenaar bij de Belastingdienst/FIOD.

3.1.5.

Op 9 mei 2012, kort nadat [medewerker financiële administratie] zijn dienstverband bij [de vennootschap 1] had opgezegd, heeft hij zich gemeld bij de Belastingdienst en (meer) beschuldigingen geuit aan het adres van [onderneming] .

3.1.6.

Vanaf 4 juli 2013 is onder leiding van het FP te [vestigingsplaats 1] , meer specifiek de officieren van justitie [officier van justitie 1] (hierna ook: [officier van justitie 1] ) en de heer mr. [officier van justitie 2] (hierna: [officier van justitie 2] ), door de FIOD te [vestigingsplaats 2] (Team Bijzondere Zaken) onder de codenaam “ [codenaam] ” een strafrechtelijk onderzoek uitgevoerd naar het vermoedelijk plegen van valsheid in geschrift en (gewoonte)witwassen door [onderneming] . Bij dit onderzoek zijn (onder meer) ook mevrouw [officier van justitie 3] als officier van justitie en de heer [parketsecretaris] als parketsecretaris betrokken (geweest).

3.1.7.

Op 17 maart 2015 heeft in het kader van het strafrechtelijk onderzoek een doorzoeking ter inbeslagname plaatsgevonden bij [onderneming] . Op die dag is [onderneming] bekend geworden met het (dan al bijna 2 jaar lopende) strafrechtelijk onderzoek. Bij (stel)brief van 17 maart 2015 hebben [appellant 1] en [appellant 2] aan het OM bericht dat zij beiden in de strafzaak als raadslieden optreden voor [onderneming] . Bij brief van 30 juli 2015 heeft ook mevrouw mr. [advocaat] zich gesteld als advocaat. Zij is thans niet meer werkzaam bij [advocatenkantoor] en heeft haar rechten en bevoegdheden overgedragen aan [appellant 1] .

[hostingbedrijf] -gegevens

3.1.8.

Op 24 augustus 2015 heeft de FIOD, meer specifiek opsporingsambtenaar/rechercheur mevrouw [opsporingsambtenaar/rechercheur 1] (hierna: [opsporingsambtenaar/rechercheur 1] ), een aanvraagproces-verbaal opgemaakt ter verkrijging van digitale gegevens van het hostingbedrijf [hostingbedrijf] (hierna: [hostingbedrijf] ), waar [onderneming] haar e-mailverkeer had ondergebracht. De aanvraag betrof de digitale gegevens in relatie tot [onderneming] in de periode van 11 maart 2015 tot en met 24 augustus 2015. Officier van justitie [officier van justitie 1] , althans [officier van justitie 2] , heeft op 31 augustus 2015 een vordering tot het verkrijgen van de benodigde machtigingen ingediend bij de rechter-commissaris, die de machtigingen op 1 september 2015 heeft verleend.

3.1.9.

Op 4 september 2015 zijn de vorderingen tot afgifte en geheimhouding opgemaakt door officier van justitie [officier van justitie 1] , althans mr. [officier van justitie 4] , en op 10 september 2015 door de FIOD, namelijk door opsporingsambtenaar de heer [opsporingsambtenaar 1] (hierna: [opsporingsambtenaar 1] ) uitgereikt aan de heer [medewerker hostingbedrijf] van [hostingbedrijf] . Hij heeft voldaan aan de bevelen en alle gevraagde gegevens aan de FIOD verstrekt. De data zijn daarvoor in eerste instantie door [hostingbedrijf] naar een lokale computer gekopieerd, waarna de data naar een externe harddisk van de FIOD zijn gekopieerd. Blijkens het betreffende proces-verbaal van 17 september 2015 heeft [opsporingsambtenaar 1] het volgende verklaard:

“De gekopieerde bestanden betreffen de directory’s:

-D-Disk en E-Disk. Dit betreft de bij [onderneming] in gebruikte data op de server van [hostingbedrijf] .

-Exchange. Dit betreft de bij [onderneming] in gebruik zijnde mailbox.

-IISLogs website. Dit betreffende de logbestanden betreffende de website [website] .

Deze bestanden zijn voor nader onderzoek ter beschikking gesteld aan het onderzoeksteam.”

3.1.10.

In totaal zijn op 10 september 2015 circa 2.000.000 items uitgeleverd door [hostingbedrijf] (hierna: de [hostingbedrijf] -gegevens). Een document of e-mail bestaat in de regel uit meerdere items. Van de zich op de harddisk bevindende data (items) is door forensisch IT-specialisten van de FIOD een imagekopie (een exacte kopie) gemaakt. De harddisk is hierna ‘gewiped’ (dit is een techniek waarbij de data op een harde schijf geheel wordt overgeschreven met data en is grondiger dan formatteren). Vervolgens is door forensisch IT-specialisten van de imagekopie een (eerste) werkkopie gemaakt, die in een softwareprogramma is ingeladen. Met behulp van dat programma werd het voor het onderzoeksteam mogelijk om de data te indexeren en te doorzoeken.

3.1.11.

Uit de werkkopie zijn medio september 2015 door een opsporingsambtenaar van het onderzoeksteam aan de hand van op de strafzaak toegesneden zoektermen (zoals “ [zoekterm 1] ”) gegevens geselecteerd die relevant werden geacht voor het strafrechtelijk onderzoek. Hierbij is de ambtenaar gestuit op mogelijk geprivilegieerde items. Hij/zij heeft daarna met behulp van andere zoektermen (zoals“ [zoekterm 2] ”) een automatische selectie gemaakt van circa 3.000 items. Deze items zijn vervolgens “uitgegrijsd”, zodat ze niet meer konden worden gevonden via zoektermen en de inhoud niet meer zichtbaar was voor bij het onderzoek betrokken opsporingsambtenaren. Een forensisch IT-specialist heeft de “uitgegrijsde” items hierna verwijderd uit de dataset en daarmee ontoegankelijk gemaakt voor het onderzoeksteam.

3.1.12.

In verband met technische problemen is de eerste werkkopie van de [hostingbedrijf] -gegevens onbruikbaar geraakt. Daarom heeft een forensisch IT-specialist op 14 december 2015 een nieuwe werkkopie gemaakt van de originele imagekopie. Omdat reeds bekend was dat geprivilegieerde e-mails onderdeel uitmaakten van de gegevens, is besloten forensisch IT-specialisten de werkkopie te laten schonen door bestanden te selecteren met bijvoorbeeld de zoektermen “ [zoekterm 3] ” en “ [zoekterm 4] ”. De nieuwe, geschoonde werkkopie is daarna ingeladen in het door het onderzoeksteam gebruikte softwareprogramma. Het onderzoeksteam heeft het onderzoek van deze gegevens vervolgens medio januari 2016 hervat.

3.1.13.

De circa 3.000 “uitgegrijsde” items zijn op 22 januari 2016 digitaal ter beschikking gesteld aan een medewerker geheimhouder van de FIOD, de heer [medewerker geheimhouder] (hierna: [medewerker geheimhouder] ), die (onder meer) als taak heeft de items digitaal ter beoordeling voor te leggen aan een geheimhouder officier van justitie. [medewerker geheimhouder] heeft de circa 3.000 items vanaf 25 januari 2016 middels een globale kop-staartbeoordeling bekeken en een voorlopig onderscheid gemaakt tussen al dan niet onder het verschoningsrecht vallende items. [medewerker geheimhouder] heeft 879 items (na uitfiltering van duplicaten 403 unieke items) aangemerkt als zeer waarschijnlijk niet geprivilegieerd. De geheimhouder officier van justitie, de heer [geheimhouder officier van justitie] (hierna: [geheimhouder officier van justitie] ) heeft alle circa 3.000 items op 10 maart 2016 marginaal beoordeeld en alle items aangemerkt als geheimhouderstukken.

3.1.14.

Op 6, 7 en 11 april 2016 heeft [medewerker geheimhouder] vervolgens 155 e-mails (die alle onderdeel uitmaakten van de circa 3.000 items) geselecteerd om deze voor een nadere inhoudelijke beoordeling aan de geheimhouder officier van justitie voor te leggen. [medewerker geheimhouder] heeft deze

e-mails op 21 april 2016 uitgeprint en op 3 mei 2016 aan geheimhouder officier van justitie [geheimhouder officier van justitie] overhandigd. Op 24 mei 2016 heeft [geheimhouder officier van justitie] zijn bevindingen, opgesomd in een overzicht, per e-mail aan [medewerker geheimhouder] verstrekt. 105 e-mails zijn door [geheimhouder officier van justitie] aangemerkt als niet geprivilegieerd en 50 e-mails als geprivilegieerd.

3.1.15.

Op 9 juni 2016 heeft [medewerker geheimhouder] de 105 door [geheimhouder officier van justitie] als niet geprivilegieerd aangemerkte e-mails in geprinte vorm aan het onderzoeksteam ter beschikking gesteld. Het gaat onder meer om de e-mailberichten die zijn aangeduid als respectievelijk [e-mailbericht 1] tot en met [e-mailbericht 2] (in het strafdossier) en [nummer 1] , [nummer 2] , [nummer 3] en [nummer 4] (in het overzicht van [geheimhouder officier van justitie] ).

3.1.16.

Toen [medewerker geheimhouder] de 105 e-mails op 26 september 2016 ook digitaal aan het onderzoeksteam wilde vrijgeven, heeft [medewerker geheimhouder] in plaats daarvan zijn eerdere voorselectie van 879 items (403 unieke items) vrijgegeven (hierna ook de abusievelijke vrijgave). [medewerker geheimhouder] heeft deze vergissing ontdekt op 23 april 2019 en daarvan proces-verbaal opgemaakt. Geen van de 155 nader geselecteerde e-mails waren in de voorselectie van 879 items begrepen.

3.1.17.

[recherche-officier van justitie] heeft op 23 april 2019 (in het kader van deze procedure) als recherche-officier van justitie een inhoudelijke beoordeling uitgevoerd van de voorselectie van 879 items. [recherche-officier van justitie] heeft hiervan tevens proces-verbaal opgemaakt.

3.1.18.

Van alle 2.000.000 door [hostingbedrijf] uitgeleverde items zijn uiteindelijk 100 documenten (waaronder e-mailberichten) in het (eind)proces-verbaal opgenomen ten behoeve van de strafzaak tegen [onderneming] . Vier van deze documenten ( [e-mailbericht 1] tot en met [e-mailbericht 2] ) zijn afkomstig uit de 105 e-mails die door de geheimhouder officier van justitie [geheimhouder officier van justitie] in mei 2016 zijn aangemerkt als niet geprivilegieerd. Een deel van het (eind)proces-verbaal is door de FIOD gedeeld met de Belastingdienst in het kader van de uitvoering van de belastingwetgeving.

3.1.19.

Van geen van de door [hostingbedrijf] uitgeleverde items is een proces-verbaal van vernietiging opgemaakt als bedoeld in artikel 126aa Sv jo. artikel 4 Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken. Er heeft ook geen feitelijke vernietiging plaatsgevonden.

Doorzoeking en inbeslagname bij [bedrijf]

3.1.20.

Op 1 november 2016 heeft de FIOD, meer specifiek (hebben de) opsporingsambtenaren/rechercheurs [opsporingsambtenaar/rechercheur 1] en de heer [opsporingsambtenaar/rechercheur 2] (hierna: [opsporingsambtenaar/rechercheur 2] ), bij proces-verbaal een doorzoeking ter inbeslagname bij [de vennootschap 4] en/of [de vennootschap 5] te [vestigingsplaats 3] en [vestigingsplaats 2] (hierna: [bedrijf] ) aangevraagd. In het aanvraagproces-verbaal is een aantal e-mails dat door [hostingbedrijf] is uitgeleverd, en waarbij [onderneming] en de advocaten zijn betrokken - namelijk [e-mailbericht 1] tot en met [e-mailbericht 2] - beschreven. Deze e-mails zien op de opdracht die aan [bedrijf] is gegeven voor het verrichten van specifieke werkzaamheden met betrekking tot financiële informatie van [de vennootschap 2] De e-mails zijn tevens aan het aanvraagproces-verbaal van 1 november 2016 gehecht. Voor de gewenste doorzoeking is machtiging verleend.

3.1.21.

Op 1 december 2016 heeft de voorgenomen doorzoeking ter inbeslagneming (op grond van art. 96c Sv) bij [bedrijf] plaatsgevonden, eerst in [vestigingsplaats 3] en vervolgens in [vestigingsplaats 2] . In [vestigingsplaats 3] zijn geen voorwerpen in beslag genomen. Bij de doorzoeking in [vestigingsplaats 2] waren aanwezig: [officier van justitie 1] , [officier van justitie 2] , [opsporingsambtenaar/rechercheur 2] (als hulpofficier van justitie) en [verbalisant] (verbalisant; hierna [verbalisant] ), en namen tevens deel: mevrouw [IT-auditor] (IT-auditor; hierna: [IT-auditor] ) en [Forensisch IT Team] (Forensisch IT Team; hierna: [Forensisch IT Team] ). Van de doorzoeking is door de FIOD, meer specifiek door [verbalisant] , [opsporingsambtenaar/rechercheur 2] , [Forensisch IT Team] en [IT-auditor] , proces-verbaal d.d. 5 december 2016 opgemaakt. Hierin is, voor zover relevant, het volgende vermeld:

“(..) Tijdens de doorzoeking werd het volgende in beslag genomen en in twee gesloten enveloppen gevoegd:

- (concept)rapportages [de vennootschap 2] en opdrachtbevestigingen, afkomstig van de kamer van [accountant] toevoeging hof: partner bij [bedrijf] ];

- een forensische kopie (een zogenaamde image) van digitale bestanden, benaderbaar via de laptop van [accountant] , die op een harde schijf van de FIOD is opgeslagen.

(..)

Verbalisanten [Forensisch IT Team] en [IT-auditor] hebben bijstand verleend die bestond uit het veilig stellen van de digitale gegevens met betrekking tot het bedrijf ‘ [de vennootschap 2] ’. Tijdens de doorzoeking kwam naar voren dat de digitale gegevens met betrekking tot [de vennootschap 2] zijn opgeslagen op het netwerk van [de vennootschap 4] en/of [de vennootschap 5] te [vestigingsplaats 3] en [vestigingsplaats 2] (hierna [bedrijf] ) in de map met de naam [onderneming] . De systeembeheerder van [bedrijf] heeft hen vervolgens digitale toegang gegeven tot deze map. Hierna zagen zij op de netwerklocatie [netwerklocatie] de map [onderneming] staan. In de map [onderneming] zagen zij documenten en e-mailberichten staan.

De data in de map [onderneming] en de onderliggende mappen hebben zij vervolgens veiliggesteld door er een forensische kopie van te maken die zij hebben opgeslagen op een eigen harde schijf. Deze harde schijf hebben zij hierna aan de officier van justitie mr. [officier van justitie 2] overhandigd.

(..)

Na overleg met mr. [appellant 2] deelde mr. [advocaat van bedrijf] [toevoeging hof: advocaat van [bedrijf] ] mee dat [advocatenkantoor] zich voor het rapport en alle onderliggende (digitale) documenten beriep op het (afgeleid) verschoningsrecht, nu het rapport betreffende [onderneming] door [bedrijf] in opdracht van [advocatenkantoor] was opgemaakt. Om die reden zijn de aangetroffen documenten en de harde schijf met de forensische kopie in twee gesloten enveloppen meegenomen ter overhandiging aan de rechter-commissaris strafzaken te [vestigingsplaats 1] conform artikel 98 van het Wetboek van Strafvordering. (..)”

3.1.22.

De Staat heeft de rechter-commissaris verzocht om te beoordelen of de bij [bedrijf] in beslag genomen stukken onder het verschoningsrecht vallen en of het OM er al dan niet kennis van mag nemen.

De rechter-commissaris heeft in dit verband (digitale) ondersteuning van de FIOD verzocht.

Op 14 februari 2017 zijn opsporingsambtenaren [IT-auditor] en de heer [opsporingsambtenaar 2] (hierna: [opsporingsambtenaar 2] ) voor de rechter-commissaris verschenen en hebben zij de belofte tot geheimhouding afgelegd. De rechter-commissaris heeft de hiervoor onder 3.1.21. genoemde harde schijf aan hen overhandigd. [IT-auditor] en [opsporingsambtenaar 2] hebben vervolgens met behulp van forensische software een writeblocker toegepast, een image gemaakt en de bestanden van de harde schijf leesbaar gemaakt. De image hebben zij geplaatst op een laptop (van het merk [merk] ) en van de bestanden op de laptop een kopie gemaakt en deze vervolgens geplaatst op een usb-stick voorzien van een wachtwoord. De harde schijf, de laptop en de usb-stick hebben zij daarna op 15 februari 2017 aan de rechter-commissaris overhandigd. De rechter-commissaris heeft hiervan proces-verbaal opgemaakt op 28 september 2017.

Op 5 september 2017 is opsporingsambtenaar mevrouw [opsporingsambtenaar 3] (hierna: [opsporingsambtenaar 3] ) voor de rechter-commissaris verschenen en heeft zij de belofte tot geheimhouding afgelegd. De rechter-commissaris heeft aan [opsporingsambtenaar 3] de laptop overhandigd met het verzoek om ter plaatse van deze bestanden een schriftelijk overzicht te maken. De rechter-commissaris heeft hiervan direct proces-verbaal opgemaakt.

Op 7 november 2017 zijn [opsporingsambtenaar 3] en [opsporingsambtenaar 2] opnieuw voor de rechter-commissaris verschenen voor een nader overleg over de inventarisatie van de geheimhouderstukken. Er hadden zich namelijk enkele problemen voorgedaan met de (volgorde van de) bestanden. Om de problemen te kunnen oplossen heeft de rechter-commissaris [opsporingsambtenaar 3] en [opsporingsambtenaar 2] toestemming gegeven om een kopie te maken van de image op de laptop, deze op een usb-stick te plaatsen en onder hun geheimhoudingsverplichting mee te nemen naar het kantoor van de FIOD in [vestigingsplaats 2] en daar met behulp van forensische software binnen een beveiligde omgeving te gebruiken. [opsporingsambtenaar 3] heeft voorts een aangepast overzicht van de bestanden gemaakt en [opsporingsambtenaar 2] heeft 2 cd’s met bestanden uit het forensische softwareprogramma, onder vermelding van nummering overeenkomstig het overzicht van [opsporingsambtenaar 3] , aan de rechter-commissaris overhandigd, die van dit alles proces-verbaal heeft opgemaakt op 8 januari 2018. De usb-stick met de kopie van de image is kapot gegaan bij de FIOD en daardoor ontoegankelijk geworden. De zich op de usb-stick bevindende forensische kopie was reeds (op last van de rechter-commissaris) succesvol ingeladen in een forensisch software programma binnen een strikt beveiligde (digitale) omgeving, zodat met het kapot gaan van de usb-stick geen gegevens verloren zijn gegaan.

3.1.23.

De Advocaten zijn, onder toezending van afschriften en een gegevensdrager met een kopie van de inbeslaggenomen data, door de rechter-commissaris bij brief van 17 februari 2017 in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of de in beslag genomen stukken onder hun verschoningsrecht vallen en zo ja, of de stukken voorwerp van een strafbaar feit zijn of tot het begaan daarvan hebben gediend. De Advocaten hebben gesteld dat het verschoningsrecht zich uitstrekt tot alle bij [bedrijf] in beslag genomen stukken en verzocht om het beslag te doen eindigen met teruggave van al die stukken.

3.1.24.

Bij beschikking van 10 januari 2018 heeft de rechter-commissaris het bezwaar van de Advocaten ongegrond verklaard en bepaald dat het OM kennis mag nemen van alle stukken, zoals die vermeld worden in de twee bijgevoegde overzichten.

3.1.25.

Op 6 februari 2018 hebben de advocaten een klaagschrift ex artikel 98 juncto artikel 552a Sv ingediend tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 10 januari 2018. De Advocaten hebben (onder meer) verzocht dat de last wordt gegeven dat het beslag moet worden opgeheven, dat het OM de inbeslaggenomen bescheiden en gegevensdrager dient terug te geven aan de beslagene dan wel de Advocaten, en dat alle schriftelijke vastleggingen en kopieën van de gegevens die intussen zijn gemaakt, worden vernietigd.

3.1.26.

Bij beschikking van 13 september 2018 heeft de rechtbank het beklag van de Advocaten gegrond verklaard en de teruggave gelast van alle communicatie over het onderzoek dat de Advocaten hebben opgedragen aan [bedrijf] en alle informatie die de door de Advocaten ingeschakelde onderzoeker, de accountant [accountant] RA, onder zich had, aan

mr. [appellant 1] en mr. [appellant 2] . De rechtbank heeft, voor zover relevant, het volgende overwogen:

“(...) De rechtbank stelt vast dat de door klagers geschetste gang van zaken haar in het licht van de e-mails en verslagen niet onaannemelijk voorkomt en overigens ook niet door de officier van justitie wordt weersproken. Uit die gang van zaken blijkt dat de advocaten in een zeer vroeg stadium bij de opdracht aan [bedrijf] betrokken waren en dat van een feitelijke opdracht door de Raad van Commissarissen toen nog geen sprake was. Voorts stelt de rechtbank vast dat het inschakelen van [bedrijf] verband hield met de door [onderneming] aan de advocaten toevertrouwde kwestie omtrent de verdenking van valsheid in geschrifte en witwassen. De rechtbank komt op grond van dit alles tot de conclusie dat [bedrijf] door de advocaten in het licht van een behoorlijke vervulling van hun taak als deskundige werd ingeschakeld.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat bovengenoemde stukken van overtuiging als geheimhouderstukken dienen te worden aangemerkt. Voorts is niet gebleken dat deze documenten en digitale bestanden voorwerp van het strafbare feit uitmaken dan wel tot het begaan daarvan hebben gediend en evenmin dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden waarbij het belang van de waarheidsvinding moet prevaleren boven het belang dat met het verschoningsrecht wordt gediend. De rechtbank zal het klaagschrift dan ook gegrond verklaren en tevens de teruggave van het beslag gelasten aan klagers.

De rechtbank stelt voorop dat het onderzoek in raadkamer naar aanleiding van een klaagschrift als bedoeld in artikel 98 jo. 552a Sv een summier karakter draagt. Dit heeft tot gevolg dat de rechtbank zich niet zal uitlaten over de navolgende onderdelen van onderhavig klaagschrift:

de rechtmatigheid met betrekking tot het gebruik van geprivilegieerde communicatie door FIOD en OM;

de rechtmatigheid van de doorzoeking en inbeslagneming van de informatie bij de [bedrijf] -onderzoeker [accountant] RA;

de rechtmatigheid van de kennisneming en het gebruik van de [hostingbedrijf] -gegevens;

het niet consulteren van de Deken van de Orde van Advocaten door de rechter-commissaris over de vraag of en in hoeverre het verschoningsrecht van de Advocaten van [advocatenkantoor] van toepassing was;

de door de rechter-commissaris toegepaste procedure met betrekking tot het verlenen van digitale ondersteuning bij de analyse en de nadere vastlegging van de digitale datagegevens op de inbeslaggenomen gegevensdrager door medewerkers van de FIOD.

Deze onderdelen van het klaagschrift kunnen ter beoordeling worden voorgelegd aan de meervoudige strafkamer van deze rechtbank die de strafzaak later inhoudelijk zal gaan beoordelen.”

De beschikking van 13 september 2018 is, na intrekking van een cassatieberoep door het OM, op 23 oktober 2018 onherroepelijk geworden.

3.1.27.

In de beschikking van 13 september 2018 heeft het OM aanleiding gezien te besluiten de documenten bekend als [e-mailbericht 1] tot en met [e-mailbericht 2] te verwijderen uit het (eind)proces-verbaal dat aan de strafkamer van de rechtbank zal worden aangeboden. Aan dit besluit is tot op heden nog geen uitvoering gegeven vanwege het door de Advocaten onder de Staat gelegde (conservatoir) bewijsbeslag (zie hierna onder 3.1.33.).

Klacht bij Accountantskamer

3.1.28.

Op 13 april 2017 is door officier van justitie [officier van justitie 2] een klacht ingediend bij de Accountantskamer tegen een drietal accountants van [bedrijf] . De klacht is onder meer gebaseerd op door [hostingbedrijf] uitgeleverde e-mails ( [e-mailbericht 1] tot en met [e-mailbericht 2] ). Op basis hiervan is gesteld dat de advocaten hun verschoningsrecht hebben misbruikt en dat de accountants hieraan hebben meegewerkt. Uit het klaagschrift volgt dat ten tijde van het indienen ervan de Advocaten en de accountants niet op hoogte waren van het feit dat [officier van justitie 2] over dit e-mailverkeer beschikte. [officier van justitie 2] is in de klachtprocedure bijgestaan door de heer mr. drs. [medewerker Belastingdienst/FIOD 1] (hierna: [medewerker Belastingdienst/FIOD 1] ) en mevrouw mr. [medewerker Belastingdienst/FIOD 2] , beiden werkzaam bij de Belastingdienst/FIOD. De Advocaten zijn geen partij in de klachtprocedure en hebben de betrokken accountants ook niet bijgestaan.

3.1.29.

Nadat de advocaten bekend zijn geworden met de klacht is hierover in augustus 2017 door [appellant 1] gecorrespondeerd met [medewerker Belastingdienst/FIOD 1] . In zijn brief van 21 augustus 2017 heeft [medewerker Belastingdienst/FIOD 1] (pagina 10) opgemerkt dat “klager zich echter uitdrukkelijk het recht voorbehoudt om de aan de Accountantskamer overhandigde bescheiden ook in andere procedures te gebruiken”.

3.1.30.

[appellant 1] heeft voorts de hoofdofficier van justitie mevrouw [hoofdofficier van justitie] (hierna: [hoofdofficier van justitie] ) aangeschreven, haar verzocht om de openbare zitting bij de Accountantskamer op

4 september 2017 uit te stellen, en haar twee vragen gesteld. Zij heeft het verzoek om de zitting uit te stellen bij brief van 1 september 2017 afgewezen. De zitting heeft zodoende doorgang gevonden. De vragen van [appellant 1] zijn vervolgens door [hoofdofficier van justitie] beantwoord bij brief van 17 november 2017. In deze brief heeft zij, voor zover relevant, het volgende meegedeeld:

“(..) Ik zal uw vragen dan ook in algemene zin beantwoorden, ook omdat ik mij langs deze weg niet kan uitlaten over de door u genoemde lopende procedures.

(..)

Wat betreft uw tweede vraag neem ik als uitgangspunt dat de door u bedoelde e-mails kwalificeren als strafvorderlijke gegevens als bedoeld in art. 1, sub b van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg). Bedoelde e-mails zullen immers zijn verkregen in een strafvorderlijk onderzoek en door het openbaar ministerie in een strafdossier en/of langs geautomatiseerde weg worden verwerkt. Dit brengt mee dat de vraag of, en zo ja in hoeverre bedoelde e-mails aan derden kunnen worden verstrekt wordt gereguleerd door de betreffende bepalingen in de Wjsg. Uit artikel 126aa, tweede lid, Sv kan niet worden afgeleid dat – ingeval voldaan is aan de voorwaarden voor verstrekking op grond van de Wjsg – voorafgaand aan een dergelijke verstrekking (ook) een machtiging van de rechter-commissaris is vereist. De ratio van deze bepaling is om te voorkomen dat gegevens die onder het verschoningsrecht vallen in het strafproces kunnen worden gebruikt. Evenmin staat artikel 126dd Sv aan bedoelde verstrekking in de weg. Met deze bepaling is evenmin beoogd de verwerking van in een opsporingsonderzoek verkregen gegevens te reguleren. Daartoe strekken de bepalingen van de Wet Politiegegevens en de Wjsg. (..)”

3.1.31.

De Accountantskamer heeft de klacht waar het ging om de inschakeling van [bedrijf] door [advocatenkantoor] en het gestelde misbruik van het verschoningsrecht, op 3 augustus 2018 ongegrond verklaard (ECLI:NL:TACAKN:2018:58). Deze beslissing is inmiddels onherroepelijk.

Civiele procedures tussen [onderneming] en [medewerker financiële administratie]

3.1.32.

[onderneming] , bijgestaan door mr. De Greve, heeft in een civiele procedure tegen [medewerker financiële administratie] verzocht een voorlopig getuigenverhoor te houden. Hierbij zijn niet alleen [medewerker financiële administratie] (en zijn ouders en hun advocaat), maar ook de deurwaarder, 12 opsporingsambtenaren van de Belastingdienst/FIOD en 2 officieren van justitie als te horen getuigen opgegeven. Het verzoek is door de kantonrechter bij beschikking van 15 mei 2017 toegewezen.

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft deze beschikking op 5 oktober 2017 (ECLI:NL:GHSHE:2017:4276) vernietigd en, opnieuw rechtdoende, uitsluitend een voorlopig getuigenverhoor bevolen tot het horen van [medewerker financiële administratie] en de deurwaarder.

Op 18 oktober 2017 heeft het voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. De deurwaarder is verschenen en gehoord. [medewerker financiële administratie] is niet verschenen.

Bij beschikking van 15 november 2017 heeft de kantonrechter op verzoek van [onderneming] - onder meer - het verzoek om een bevel tot medebrenging van [medewerker financiële administratie] toegewezen en bepaald dat het verhoor van [medewerker financiële administratie] zal plaatsvinden. Voorts heeft de kantonrechter bepaald dat het voorlopig getuigenverhoor kan worden voortgezet ten aanzien van de ouders van [medewerker financiële administratie] en diens advocaat. Bij beschikking van 30 augustus 2018 (zaaknummer 200.233.886_01) heeft dit hof de beschikking van de kantonrechter van 15 november 2017 bekrachtigd en - onder meer - het verzoek van [onderneming] om op grond van het bepaalde in artikel 28 lid 1 sub b Rv (29 oud Rv) te bepalen dat [medewerker financiële administratie] , zijn ouders en hun advocaat, al hetgeen in deze procedure aan de orde komt of is gekomen, geheim dienen te houden, toegewezen.

Bij beschikking van 7 september 2018 heeft de Hoge Raad de eerdere beschikking van het gerechtshof ‘s -Hertogenbosch van 5 oktober 2017 vernietigd en de zaak verwezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Dit gerechtshof heeft de beschikking van de kantonrechter van 15 mei 2017 op 30 januari 2019 bekrachtigd (ECLI:NL:GHARL:2019:846).

De getuigenverhoren van de ambtenaren van de Belastingdienst en/of de FIOD, alsmede van de officieren van justitie, hebben in juli 2019 plaatsgevonden. [medewerker financiële administratie] , zijn ouders en de advocaat van [medewerker financiële administratie] zijn vooralsnog niet gehoord. Door een aantal getuigen en de Staat is hoger beroep ingesteld tegen het oordeel van de kantonrechter dat deze getuigen ten aanzien van een aantal vragen geen beroep toekomt op het verschoningsrecht ex art. 67 AWR, art. 7 Wpg en art. 52 Wjsg.
De mondelinge behandeling van die zaken (zaaknummers: 200.267.366, 200.267.368, 200.267.370, 200.267.372, 200.267.374, 200.267.375, 200.267.399 en 200.267.400) heeft bij dit hof inmiddels plaatsgevonden op 11 december 2019.

Het bewijsbeslag en de procedure in kort geding

3.1.33.

De stukken waarvan de rechtbank bij beschikking van 13 september 2018 teruggave heeft gelast (zie hiervoor onder 3.1.26.), zijn niet teruggegeven. Het OM had de rechter-commissaris daarom verzocht op 4 en 21 december 2018, maar die teruggave is niet geëffectueerd. Op 2 januari 2019 hebben de Advocaten namelijk verzocht om verlof te verlenen voor het leggen van conservatoir bewijsbeslag onder de Staat. Dit verzoek is op 4 januari 2019 door de voorzieningenrechter gehonoreerd. De Advocaten hebben het bewijsbeslag op 8 januari 2019 onder de Staat gelegd, waarbij de Staat tevens tot nakoming van haar verplichtingen is gesommeerd.

3.1.34.

De Staat heeft de Advocaten op 13 februari 2019 in kort geding gedagvaard en (onder meer) opheffing van het beslag gevorderd. De Advocaten hebben in conventie hiertegen verweer gevoerd en tevens een eis in reconventie ingesteld, namelijk - kort gezegd - een vordering tot afgifte (subsidiair inzage) van afschriften ex artikel 843a Rv en een bevel tot nakoming van de beschikking van 13 september 2018 (zie 3.1.26.), op straffe van dwangsommen en met veroordeling van de Staat in de proceskosten en de beslagkosten ex artikel 706 Rv.

Na een tussenvonnis van 26 februari 2019 heeft de voorzieningenrechter de vordering van de Staat in conventie bij vonnis van 29 maart 2019 afgewezen. De advocaten zijn in reconventie niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen wegens een gebrek aan spoedeisend belang.

3.1.35.

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft de Staat op diens verzoek toegestaan om met bijzondere spoed appel in te stellen. De behandeling ter zitting heeft plaatsgevonden op woensdag 24 april 2019. Beide partijen hebben hun vorderingen, respectievelijk in conventie en in reconventie, gehandhaafd.

Het gerechtshof heeft beslist op 14 mei 2019 (ECLI:NL:GHSHE:2019:1808) en heeft het vonnis van de voorzieningenrechter van 29 maart 2019 vernietigd en - onder meer en voor zover in de onderhavige zaak relevant - het door de Advocaten gelegde bewijsbeslag opgeheven voor zover het bewijsbeslag is gelegd op méér dan:

A. alle geprivilegieerde gegevens inclusief alle metadata en logbestanden, de audit trails en voorts in enige (al dan niet geautomatiseerde) vorm van vastlegging daarvan, waaronder - doch niet beperkt tot - de bescheiden welke op grond van de vordering verstrekking gegevens aan [hostingbedrijf] in beslag zijn genomen alsmede bij en naar aanleiding van de doorzoeking bij [bedrijf] in beslag zijn genomen (waaronder dus mede de gegevens zoals genoemd in het dictum van de beschikking van de strafraadkamer van de rechtbank Oost-Brabant van 13 september 2018);

B. alle fysieke en alle digitale bescheiden waaruit blijkt aan wie intern of extern de Staat geprivilegieerde gegevens geheel of ten dele heeft verstrekt, hetzij letterlijk, hetzij in geparafraseerde vorm;

C. het FIOD-journaal dat betrekking heeft op [onderneming] c.s. (onderzoek “ [codenaam] ”).

Voorts heeft het hof de Staat veroordeeld om een digitale kopie van het onder C. genoemde FIOD-journaal binnen 30 dagen na betekening van het arrest te verstrekken aan de deurwaarder, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Verder heeft het hof de Staat verboden om mededelingen te doen aan derden omtrent de geprivilegieerde gegevens die in de processtukken in deze kortgedingprocedure zijn opgenomen. De reconventionele vordering van de Advocaten strekkende tot afgifte dan wel inzage van de gegevens waarop zij bewijsbeslag hebben gelegd, is door het hof afgewezen. Het hof heeft de Staat ten slotte veroordeeld om aan de Advocaten een bedrag van € 3.139,85 te voldoen ter zake explootkosten ter zake de gelegde bewijsbeslagen.

3.1.36.

Op 9 juli 2019 heeft de Staat cassatieberoep ingesteld tegen voornoemd arrest van het hof. Uit de aan het eind van dit tussenarrest te bespreken stukken (onder het kopje “Nieuwe ontwikkelingen”) blijkt dat plaatsvervangend procureur-generaal F.F. Langemeijer op 12 juni 2020 een conclusie heeft genomen (ECLI:NL:PHR:2020:594), dat op 10 juli 2020 beide partijen ieder een zogenaamde Borgersbrief hebben ingediend en dat door de Hoge Raad arrest is bepaald op 4 december 2020.

De onderhavige procedure

3.1.37.

De Advocaten hebben op 16 januari 2019 bij de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, een verzoekschrift ingediend tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor ex artikel 186 Rv, tot de verstrekking van bescheiden ex artikel 843a Rv en tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht ex artikel 202 Rv.

Bij beschikking van 5 juni 2019, waarvan onderhavig beroep, heeft de rechtbank de verzoeken afgewezen, met dien verstande dat zij de Staat heeft bevolen om op de voet van artikel 28 Rv al hetgeen in deze procedure aan de orde is gesteld, geheim te houden, met de beperking dat dit niet mededelingen in de strafrechtelijke procedure betreft. Ten slotte heeft de rechtbank de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.

De verzoeken zijn door de rechtbank afgewezen omdat - kort gezegd - volgens de rechtbank de advocaten bij de huidige stand van zaken geen voldoende feitelijk belang hebben bij hun verzoeken. Voor zover de advocaten nog enig belang zouden hebben bij hun verzoeken, heeft de rechtbank geoordeeld dat de advocaten, vanwege de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen van de advocaten enerzijds en van de Staat anderzijds, in redelijkheid niet tot het uitoefenen van hun bevoegdheden hadden kunnen worden toegelaten.

3.2.

In onderhavig beroep hebben de Advocaten in principaal appel dertien grieven aangevoerd - die het hof hieronder in 3.2.2. verkort zal weergeven - en geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en alsnog het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor, het veroordelen van de Staat tot verstrekking van bescheiden en het houden van een voorlopig deskundigenbericht.

3.2.1.

In het kader van het verzoek voorlopig getuigenverhoor wensen de Advocaten onder meer (zij behouden zich het recht voor om nadere getuigen aan te dragen) de volgende getuigen op te roepen:

  1. Mw. [IT-auditor], medewerkster van de Belastingdienst/FIOD [vestigingsplaats 2] . Zij was als FIOD-opsporingsambtenaar in de zaken van [onderneming] betrokken bij vorderingen tot gegevensverstrekking aan [hostingbedrijf] . Zij heeft daarnaast als IT-auditor van de FIOD deelgenomen aan de doorzoeking en inbeslagneming bij [bedrijf] op 1 december 2016, waarbij geprivilegieerde stukken en gegevens in beslag werden genomen. Het proces-verbaal van deze doorzoeking is door haar ondertekend.

  2. Dhr. [medewerker hostingbedrijf], medewerker bij [hostingbedrijf] , p/a bij [hostingbedrijf] . Hij heeft aan [onderneming] gerelateerde databestanden inclusief de Geprivilegieerde Gegevens vanaf de server van [hostingbedrijf] overgeleverd aan de FIOD.

  3. Dhr. [opsporingsambtenaar 1], werkzaam bij de Belastingdienst/FIOD [vestigingsplaats 2] . Hij is IT-specialist bij de Belastingdienst/FIOD [vestigingsplaats 2] en was rechtstreeks betrokken bij de inbeslagname en digitale verwerking van de Geprivilegieerde Gegevens. Hij heeft de Geprivilegieerde Gegevens vermoedelijk ter beschikking gesteld aan het onderzoeksteam. Hij is de opsteller van het proces-verbaal van de vordering aan [hostingbedrijf] .

  4. Dhr. [officier van justitie 1], officier van justitie bij het Functioneel Parket (hierna: FP), was de behandelend officier van justitie (hierna: OvJ) bij de aanvraag vordering verstrekking gegevens aan [hostingbedrijf] . Hij was behandelend OvJ bij de aanvraag van de doorzoeking bij [bedrijf] en in die hoedanigheid ook aanwezig bij de doorzoeking bij [bedrijf] , waarbij Geprivilegieerde Gegevens zijn gebruikt en waarbij Geprivilegieerde Gegevens in beslag zijn genomen. Hij was bovendien rechtstreeks betrokken bij de klacht tegen de accountants van [bedrijf] waarbij Geprivilegieerde Gegevens zijn gebruikt.

  5. Dhr. [officier van justitie 2], voormalig OvJ bij het FP. Hij was de behandelend OvJ bij de aanvraag vordering verstrekking gegevens aan [hostingbedrijf] . Bovendien was hij de behandelend OvJ bij de aanvraag van de doorzoeking bij [bedrijf] en in die hoedanigheid ook aanwezig bij de doorzoeking bij [bedrijf] , waarbij Geprivilegieerde Gegevens zijn gebruikt en waarbij Geprivilegieerde Gegevens in beslag zijn genomen. Hij was bovendien rechtstreeks betrokken bij de klacht tegen de accountants van [bedrijf] waarbij Geprivilegieerde Gegevens zijn gebruikt.

  6. Mw. [officier van justitie 3], OvJ bij het FP. Zij is een van de behandelend officieren van justitie in het strafrechtelijk onderzoek tegen [onderneming] . Het is o.a. de vraag of en zo ja in welke mate zij kennis heeft van de Geprivilegieerde Gegevens, de ‘Schendingen’ en alle gevolgen daarvan. Voorts zal zij o.a. kunnen verklaren over de verspreiding van de Geprivilegieerde Gegevens en wie daarbij betrokken waren.

  7. Dhr. [opsporingsambtenaar/rechercheur 2], werkzaam bij de Belastingdienst/FIOD [vestigingsplaats 2] , tevens hulp- OvJ. Hij was betrokken bij het voorstel tot doorzoeking bij [bedrijf] die gebaseerd was op Geprivilegieerde Gegevens en waarbij Geprivilegieerde Gegevens in beslag zijn genomen. Hij was ook aanwezig bij de doorzoeking bij [bedrijf] die gebaseerd was op Geprivilegieerde Gegevens en waarbij Geprivilegieerde Gegevens in beslag zijn genomen.

  8. Mw. [opsporingsambtenaar/rechercheur 1], werkzaam bij de Belastingdienst/FIOD [vestigingsplaats 2] . Zij was betrokken bij de aanvraag van de vordering vertrekking gegevens aan [hostingbedrijf] en bij het voorstel tot doorzoeking bij [bedrijf] , dat gebaseerd was op Geprivilegieerde Gegevens. Uit dat proces-verbaal blijkt bovendien dat zij kennis heeft genomen van de Geprivilegieerde Gegevens.

  9. Dhr. [medewerker Belastingdienst/FIOD 1], werkzaam bij de Belastingdienst/FIOD [vestigingsplaats 2] , registeraccountant. Hij heeft de klacht bij de Accountantskamer ingediend op basis van Geprivilegieerde Gegevens en ter openbare zitting toegelicht. Hij heeft bovendien het standpunt ingenomen dat hij het recht heeft en zich het recht voorbehoudt om Geprivilegieerde Gegevens in de toekomst nogmaals te gebruiken voor buiten de strafrechtspleging gelegen doeleinden.

  10. Mw. [medewerker Belastingdienst/FIOD 2], werkzaam bij de Belastingdienst/FIOD [vestigingsplaats 2] . Zij heeft mede de klacht bij de Accountantskamer ingediend op basis van Geprivilegieerde Gegevens.

  11. Mw. [hoofdofficier van justitie], ten tijde van de ‘Schendingen’ Hoofd-OvJ van het FP. Zij heeft bij brief van 1 september 2019 aan [appellant 1] laten weten dat zij geen bezwaar zag tegen het voortzetten van het klaagschrift tegen de accountants, terwijl dit klaagschrift gebaseerd was op Geprivilegieerde Gegevens. Zij heeft bij brief van 17 november 2017 aan [appellant 1] laten weten dat e-mails van en aan advocaten die in het kader van het strafrechtelijk onderzoek worden verkregen, op grond van de Wjsg aan derden kunnen worden verstrekt. Volgens haar blijkt uit de wet niet dat daarvoor een machtiging van de rechter-commissaris vereist is.

  12. Dhr. [belastingambtenaar 1], belastingambtenaar bij de Belastingdienst/FIOD [vestigingsplaats 2] . Hij verricht het boekenonderzoek bij [onderneming] en werkt in dat verband samen met het onderzoeksteam van de FIOD dat het strafrechtelijk onderzoek verricht. Hij heeft volgens het fiscale controledossier in dat verband op meerdere momenten na 10 september 2015 inzage gehad in het dossier van de FIOD, waaronder in stukken uit [computerprogramma] . [computerprogramma] is het computerprogramma waarin de Geprivilegieerde Gegevens die bij [hostingbedrijf] in beslag zijn genomen zijn verwerkt. Dit blijkt uit een e-mail en een memorandum uit het fiscaal controledossier.

  13. Dhr. [belastingambtenaar 2], belastingambtenaar bij de Belastingdienst/FIOD [vestigingsplaats 4] . Hij verricht samen met [belastingambtenaar 1] het boekenonderzoek bij [onderneming] en werkt in dat verband samen met het onderzoeksteam van de FIOD dat het strafrechtelijk onderzoek verricht. Hij heeft volgens het fiscale controledossier in dat verband op meerdere momenten na 10 september 2015 inzage gehad in het dossier van de FIOD, waaronder in stukken uit [computerprogramma] . .

  14. De deskundige of deskundigen zoals die zullen worden benoemd in het kader van het verzochte voorlopig deskundigenbericht. Deze deskundigen zullen alsdan kunnen verklaren over al hetgeen zij hebben aangetroffen in de ICT systemen van het OM en de FIOD. Dit verhoor kan samenvallen met het geven van inlichtingen als bedoeld in artikel 194 lid 5 Rv.

  15. [medewerker geheimhouder]

  16. [parketsecretaris]

  17. [geheimhouder officier van justitie]

  18. [opsporingsambtenaar 2]

  19. [betrokkene]

3.2.2.

Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat al voldoende feiten vaststaan en zodoende de Advocaten onvoldoende belang hebben bij de verzochte pre-processuele bewijsverrichtingen. Volgens de Advocaten blijkt uit hun beroepschrift dat er absoluut niet voldoende feiten vaststaan over de omgang met de e-mails van en naar de Advocaten. Ook uit het arrest van dit hof van 14 mei 2019 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken van partijen zou dit blijken.

Grief 2 is gericht tegen de door de rechtbank gehanteerde norm. Volgens de Advocaten hebben zij recht op alle stukken en informatie waarom zij verzoeken, om bewijs te ontzenuwen, tegenbewijs te leveren, om tot een ‘voorshands-bewezen-oordeel’ te komen of tot omkering van de bewijslast, of tot een nauwkeuriger en relevanter bewijsopdracht en/of toepassing van art. 22 Rv te komen en zodoende efficiënter voort te procederen.

Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Advocaten geen feitelijk belang hebben bij hun verzoeken. Volgens de Advocaten zijn er meer inbreuken op het verschoningsrecht gemaakt dan nu bekend is; is er buiten het strafrechtelijk onderzoek meer gebeurd met de Geprivilegieerde Gegevens dan door de Staat naar voren is gebracht, houdt de Staat cruciale informatie en bescheiden achter en hebben er op andere momenten dan de Advocaten bekend herbeoordelingen van deze en andere Geprivilegieerde Gegevens plaatsgevonden. De Advocaten stellen in dit stadium op een enorme informatieachterstand te staan ten opzichte van de Staat.

Grief 4 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Advocaten aan de hand van de bestanden op de USB-stick en/of hun eigen bestanden kunnen beoordelen of het al dan niet gaat om gegevens die onder het verschoningsrecht vallen. Volgens de Advocaten staan op de USB-stick geen geprivilegieerde bestanden, maar enkel de door de Staat zelf opgestelde (oncontroleerbare) bestanden. Deze overzichten zijn onjuist en er blijkt ook niet uit wat er met die bestanden is gedaan en wie daarvan op welk moment kennis van heeft genomen (of heeft kunnen nemen).

Grief 5 is gericht tegen de door de rechtbank in r.o. 4.12 van de bestreden beschikking weergegeven essentie. Deze is volgens de Advocaten te beknopt en onvolledig. Het gaat er volgens hen ook om wat er extern (dus buiten de FIOD/het OM) met al die gegevens is gebeurd. Het is ook niet beperkt tot de vraag hoe vaak het verschoningsrecht is geschonden. Ten aanzien van iedere schending geldt dat de Advocaten recht hebben op volledige bewijslevering. Het gaat er ook om dat de volledige waarheid in een zo vroeg mogelijk stadium geheel boven water komt en veilig wordt gesteld.

Grief 6 is gericht tegen de overweging van de rechtbank (4.13) dat het in de strafzaak van belang kan zijn vast te stellen wat er precies is gebeurd met elk item dat onder het verschoningsrecht valt, maar dat het in deze zaak gaat om een mogelijke, toekomstige civiele vordering. De Advocaten stellen dat de rechtbank met deze overweging buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Het is niet aan de civiele rechter om zich uit te laten over de strafrechtelijke belangen van andere partijen ( [onderneming] c.s.) en een andere procedure. De vraag welke vorderingen in mogelijke procedures na de verzochte pre-processuele bewijsverrichtingen mogelijk zullen volgen, is prematuur. Hetgeen ter beoordeling voorligt staat ook los van (de uitkomst van) een eventuele strafprocedure. De strafrechter laat zich niet uit over de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de Staat. Aldus de Advocaten.

In grief 7 bestrijden de Advocaten het oordeel van de rechtbank dat er sprake is van fishing expedition voor wat betreft een onderzoek naar de vraag of er méér verschoningsgerechtigde gegevens in beslag zijn genomen dan reeds bij de Advocaten bekend is.

Grief 8 is een concluderende grief gericht tegen de conclusie van de rechtbank dat de Advocaten bij de huidige stand van zaken geen voldoende feitelijk belang hebben bij hun verzoeken. Voorts stellen de Advocaten in deze grief dat de norm voor het verkrijgen van afschrift (of inzage) in bescheiden ex art. 843a Rv een andere norm is dan die voor het houden van een voorlopig getuigenverhoor c.q. voorlopig deskundigenbericht.

Grief 9 bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de Advocaten, vanwege onevenredigheid van de betrokken belangen van de Advocaten enerzijds en de Staat anderzijds, in redelijkheid niet tot het uitoefenen van hun bevoegdheden kunnen worden toegelaten. De Advocaten stellen dat hun belangen bij toewijzing van de verzoeken zwaarder wegen dan het belang van de Staat bij afwijzing daarvan. De Advocaten hebben de informatie over wat er met de vertrouwelijke e-mails van en aan hun cliënten is gebeurd nodig om te kunnen bepalen welke vervolgstappen zij kunnen (en moeten) nemen. Die vervolgstappen zullen zowel op het verleden gericht zijn, maar ook op het voorkomen van herhaling in de toekomst. De Advocaten kunnen en hoeven niet op de Staat te vertrouwen, zoals reeds blijkt uit de onvolledige en deels onjuiste informatie die in het kader van de onderhavige procedure naar voren is gebracht. Het belang dat met het verschoningsrecht wordt gediend, is groot en wordt mede door het EVRM beschermd. Het enige belang dat de Staat in dit stadium heeft, is dat zijn verdere onrechtmatig handelen niet bekend wordt. Vaststaat dat het OM al jaren niets doet in de strafzaak tegen [onderneming] c.s. en al meer dan een jaar geleden het eindproces-verbaal heeft afgerond. Indien en voor zover het FIOD-journaal informatie zou bevatten die zich gezien het belang van de Staat tegen kennisneming verzet, dient dat concreet te worden beoordeeld en te worden afgewogen tegen de belangen van de Advocaten. De Advocaten nodigen het hof hiertoe uit, nu de rechtbank dit (ten onrechte) niet heeft gedaan.

Grief 10 bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de Wsjg en de Wpg in de weg staan aan toewijzing van het 843a Rv-verzoek, voor zover dat verzoek ziet op strafvorderlijke gegevens en politiegegevens. Volgens de Advocaten zijn de Wjsg en de Wpg niet van toepassing op gegevens die onder het verschoningsrecht vallen, omdat deze gegevens meteen moeten worden vernietigd en aldus geen deel kunnen uitmaken van het strafdossier. Tevens bestrijdt de grief het oordeel van de rechtbank dat voor zover de verzochte afschriften niet onder de Wsjg en/of de Wpg vallen, gewichtige redenen als bedoeld in artikel 843a lid 4 Rv in de weg staan gelet op de onevenredigheid van de wederzijdse belangen. Met de beperking van art. 843a lid 4 Rv moet volgens de Advocaten terughoudend worden omgegaan en hiervoor is in de onderhavige zaak geen plaats.

Grief 11 klaagt erover dat de rechtbank het verbod van artikel 28 Rv (om al hetgeen in deze procedure aan de orde is gesteld, geheim te houden) heeft beperkt met de bepaling ‘dat dit niet mededelingen in de strafrechtelijke procedure betreft.’ Volgens de Advocaten moet deze beperking eraf en zou de Staat ongeclausuleerd tot geheimhouding moeten worden veroordeeld. De Advocaten verzoeken het hof dan ook om het bevel ex art. 28 Rv uit te breiden tot alle stukken in dit hoger beroep.

Grief 12 betreft de compensatie van de proceskosten. Volgens de Advocaten dient de Staat, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep te worden veroordeeld.

Grief 13 betreft de beslagkosten. Volgens de Advocaten dient de Staat te worden veroordeeld tot vergoeding van de griffierechten en proceskosten in relatie tot het verzoekschrift betreffende het bewijsbeslag en de daarmee samenhangende termijnverlengingen. De Advocaten verzoeken het hof dan ook alle kosten ex art. 706 Rv toe te wijzen en te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 1 september 2019 tot de dag van algehele voldoening.

3.3.

De Staat heeft uitvoerig verweer in principaal appel gevoerd, heeft een incidentele grief opgeworpen en heeft geconcludeerd tot vernietiging (en alsnog afwijzing) van het op de voet van artikel 28 Rv uitgesproken mededelingsverbod en bekrachtiging van de bestreden beschikking voor het overige.

3.3.1.

Het verweer van de Staat in principaal appel komt - kort weergegeven - op het volgende neer.

- De Advocaten hebben geen persoonlijk/individueel belang bij de pre-processuele verzoeken. Een schending van het verschoningsrecht in een concrete strafzaak leidt niet tot het ontstaan van een eigen belang of een recht van de advocaat zelf buiten de desbetreffende strafzaak. Indien het verschoningsrecht in een strafzaak niet is gerespecteerd, brengt dat niet mee dat onrechtmatig is gehandeld jegens de advocaat zelf en dat de advocaat pro se uit dien hoofde civielrechtelijk tegen de Staat kan ageren.

- De Advocaten hebben geen feitelijk belang bij de pre-processuele verzoeken. Volgens hen zijn pre-processuele bewijsverrichtingen bedoeld om bewijs te verzamelen of veilig te stellen, ter voorbereiding van een bepaalde civiele procedure. Ze zijn niet bedoeld om meer duidelijkheid te krijgen over al bekende feiten of om de procespositie te verbeteren. De Advocaten wensen meer informatie dan nodig. Pre-processuele bewijsverrichtingen zijn niet bedoeld om rechtsvragen beantwoord te krijgen. Dat is voorbehouden aan de rechter in hoofdzaak. Speuren op basis van ongefundeerde vermoedens naar informatie waarvan de Advocaten niet eens weten of deze bestaat, is een vorm van fishing expedition en daarvoor is een voorlopige bewijsmaatregel niet bedoeld.

- Het 843a-verzoek stuit af op het gesloten karakter van de verstrekkingsregimes van de Wjsg en de Wpg, welke regimes van toepassing zijn op alle gegevens waarop het 843a-verzoek van de Advocaten betrekking heeft. Die regimes vormen leges speciales die prevaleren boven de lex generalis van artikel 843a rv. In ieder geval behoren die regimes - gezien het gesloten karakter - niet te worden doorkruist door een verzoek ex artikel 843a Rv.

- De Wsjg en Wpg staan ook in de weg aan het verzochte deskundigenonderzoek. De deskundige dient namelijk de beschikking te krijgen over de Geprivilegieerde Gegevens, die niet door de Advocaten verstrekt kunnen worden omdat de gesloten regimes van de Wsjg en Wpg daaraan in de weg staan.

- De pre-processuele verzoeken van de Advocaten voldoen niet aan de vereisten.

Met betrekking tot het 843a-verzoek: er is geen (rechtmatig) belang, de gevraagde

bescheiden zijn niet voldoende bepaald, de Advocaten zijn geen partij bij de rechtsbetrekking waarop de verlangde bescheiden betrekking hebben, geheimhouding en gewichtige redenen verzetten zich tegen inzage/afgifte, een behoorlijke rechtsbedeling is ook zonder verstrekking gewaarborgd.

Met betrekking tot de verzoeken voorlopig getuigenverhoor/deskundigenbericht (algemeen): de gestelde feiten kunnen niet tot beslissing van de zaak leiden, er is geen rechtmatig belang, er is geen feitelijk belang, er is sprake van misbruik van bevoegdheid/strijd met de goede procesorde, er zijn zwaarwichtige bezwaren.

Met betrekking tot het verzoek voorlopig getuigenverhoor: het verzoek is niet concreet, niet efficiënt en het horen van een OvJ/opsporingsambtenaren past niet binnen het Nederlandse strafvorderlijk systeem.

Met betrekking tot het verzoek voorlopig deskundigenbericht: het onderzoek stuit af doordat de systemen van het OM en de FIOD zeer vertrouwelijke en staatsgevoelige informatie bevatten, het beoogde onderzoek is onvoldoende concreet, er is sprake van fishing expedition en het verzochte onderzoek is niet efficiënt.

Voorts heeft de Staat alle dertien grieven uitvoerig gemotiveerd bestreden.

3.3.2.

De incidentele grief is gericht tegen het door de rechtbank uitgesproken mededelingsverbod. De verplichting tot geheimhouding van de Staat vloeit al voort uit de wet. Het bevel is bovendien te ruim geformuleerd, althans niet duidelijk is hoe breed de rechtbank het bevel heeft bedoeld. Ook ziet het bevel op de Staat en niet op de Advocaten, hetgeen de Staat onaanvaardbaar acht. Primair verzoekt de Staat het hof de geheimhouding alsnog af te wijzen, subsidiair verzoekt de Staat het hof om een bredere uitzondering (beperking) op de geheimhoudingsplicht te formuleren, zodanig dat de Staat niet wordt gehinderd in procedures bij de rechter of tuchtrechter, en om heel nauwkeurig te omschrijven welke informatie onder het verbod valt. Voorts verzoekt de Staat het hof om een dergelijk verbod aan beide partijen op te leggen, om de thans aanwezige asymmetrie te voorkomen.

3.4.

De Advocaten hebben uitvoerig verweer gevoerd in incidenteel appel en onder meer het volgende - zakelijk weergegeven- aangevoerd.
Toepassing van artikel 28 lid 1 Rv is geheel in lijn met het regiem dat van toepassing is op het verschoningsrecht, waarbij altijd eerst een voorafgaande rechterlijke toetsing dient plaats te vinden. Tot de dag van vandaag handhaven de Staat en zijn ambtenaren hun onwettige standpunten. De werkwijze van de Staat rond het selecteren van verschoningsgerechtigde gegevens deugt niet en ook de wetgever heeft dit in het kader van de Vastellingswet Boek 2 van het nieuwe wetboek van Strafvordering onderkend. Er is alle reden voor een ruim bevel ex artikel 28 Rv, mede gezien het geheimhoudingsbevel van Hof ’s-Hertogenbosch van 14 mei 2019, aldus de Advocaten.

3.5.

Het hof overweegt het volgende.

In principaal appel

3.5.1.

Algemene opmerkingen ter zake pre processuele verzoeken

3.5.1.1. Het beschikbaar komen dan wel alsnog of opnieuw zichtbaar en beschikbaar maken van Gepriviligeerde Gegevens (hierna ook GG) in het kader van een strafrechtelijk onderzoek, hoezeer ook abusievelijk geschied, is een ernstige zaak.

Het raakt aan de kern van het werk van de advocatuur in brede zin en van het werk van de Advocaten in onderhavige zaak. De geheimhoudingsplicht – inclusief de bescherming van tussen advocaat en cliënt in het kader van de behandeling van de zaak van de cliënt uitgewisselde gegevens en informatie (GG) - en het daarop gebaseerde verschoningsrecht dienen een groot maatschappelijk belang, namelijk:

dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking, om bijstand en advies moet kunnen wenden tot de vertrouwenspersonen die volgens de wet tot geheimhouding zijn verplicht”(AG Hartlief 15 november 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1174 onderdeel 3.35.).

3.5.1.2. Advocaten hebben ook zelf een persoonlijk belang bij naleving van regels rond geheimhoudingsplicht en respectering door de Staat (OM, FIOD) van die regels, omdat de vaststaande schending van de geheimhoudingsplicht/het verschoningsrecht en hetgeen overigens is aangevoerd ook direct raakt aan hun beroepsuitoefening en dus ook hun persoon. In zoverre faalt zonder meer al hetgeen de Staat - in het kader van de devolutieve werking van het appel wederom te wegen en ook vanwege het verweer in hoger beroep - andersluidend op dit punt naar voren heeft gebracht en heeft de rechtbank terecht en op goede gronden aangenomen dat dit belang als zodanig in een civiele procedure als eigen belang kan worden ingeroepen.
Dat er onvermijdelijk ook een relatie is met de strafzaak tegen [onderneming] – de schending als reeds gebleken is immers concreet, zie ook hierna – maakt het voorgaande niet anders.

3.5.1.3. In de conclusie van AG Langemeijer van 10 januari 2020 , ECLI:NL:PHR:2020:42 wordt het algemene kader met betrekking tot verzoeken tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, een voorlopig deskundigenbericht en een voorlopig deskundigenverhoor geschetst aan de hand van rechtspraak en literatuur als ten tijde van de mondelinge behandeling al voorhanden:

2.1.

Art. 202 Rv bepaalt dat op verzoek van een belanghebbende een voorlopig bericht of verhoor van deskundigen of een voorlopige plaatsopneming of bezichtiging kan worden bevolen. Volgens vaste rechtspraak komt aan de rechter die heeft te oordelen over een verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht als bedoeld in art. 202 Rv, geen discretionaire bevoegdheid toe. De rechter dient het verzoek in beginsel toe te wijzen, mits het verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Is aan deze eisen voldaan, dan kan het verzoek slechts worden afgewezen indien de rechter op grond van in zijn beslissing te vermelden feiten en omstandigheden van oordeel is dat

(i) het verzoek in strijd is met een goede procesorde, (ii) van de bevoegdheid tot het doen van het verzoek misbruik wordt gemaakt (in de zin van art. 3:13 BW), bijvoorbeeld omdat verzoeker wegens onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten, dan wel (iii) het verzoek moet afstuiten op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. In het verlengde hiervan heeft de Hoge Raad in de context van het voorlopig getuigenverhoor, waarvoor dezelfde maatstaven gelden, geoordeeld dat het verzoek ook kan worden afgewezen indien (iv) de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (in de zin van art. 3:303 BW). In de vakliteratuur wordt aangenomen dat deze afwijzingsgrond gelijkelijk van toepassing is in de context van het voorlopig deskundigenbericht.

2.2.

Aan voornoemde rechtspraak ligt de gedachte ten grondslag dat een voorlopig

deskundigenonderzoek (evenals een voorlopig getuigenverhoor) dient tot het vergaren en

veiligstellen van bewijs ten behoeve van een partij die een procedure overweegt of al is

begonnen. Zo kan een voorlopig deskundigenonderzoek ertoe dienen een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen of voort te zetten. In dit opzicht verschilt het voorlopig deskundigenonderzoek van het (gewone) deskundigenonderzoek dat door de rechter in een lopende procedure wordt gelast, als bedoeld in art. 194 e.v. Rv. Een regulier deskundigenonderzoek dient primair ter voorlichting van de rechter. Het al of niet gelasten daarvan is in beginsel dan ook aan het beleid van de rechter overgelaten.

2.3.

Of de in alinea 2.1 genoemde maatstaven gelijkelijk van toepassing zijn op verzoeken tot het gelasten van een voorlopig deskundigenverhoor (welke in de praktijk minder vaak voorkomen dan verzoeken om een – schriftelijk uit te brengen − voorlopig deskundigenbericht), is in de rechtspraak van de Hoge Raad nog niet uitgemaakt. Gelet op de in alinea 2.2 genoemde functie van voorlopige bewijsverrichtingen, die ook aan het voorlopig deskundigenverhoor niet kan worden ontzegd, ligt gelijkschakeling van de hierop toepasselijke maatstaven mijns inziens voor de hand. Ook het hof is hiervan uitgegaan in rov. 4.3 van de bestreden beschikking. Daarover wordt in cassatie niet geklaagd.

Bovenstaand kader m.b.t. een voorlopig deskundigenbericht geeft aan dat de criteria ter zake het voorlopig getuigenverhoor mutatis mutandis een rol vervullen.

3.5.1.4. In het kader van verzoeken tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor is voorts overwogen dat een voorlopig getuigenverhoor niet alleen er toe kan strekken om bewijs te verkrijgen, maar (onder meer) ook om belanghebbenden bij een eventueel bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de feiten, teneinde hen in staat te stellen hun positie en kansen beter te beoordelen (vgl. onder meer HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250, NJ 2018/45, rov. 4.2.1).

3.5.1.5. De verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor dient ingevolge art. 187 lid 3, aanhef en onder a en b, Rv in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering te vermelden, alsmede de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Dit dient hij te doen op zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben (vgl. onder meer de genoemde beschikking van 22 december 2017, rov. 4.2.2).

3.5.1.6. Niet is vereist dat de verzoeker al in het verzoekschrift nauwkeurig vermeldt welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen. Een voorlopig getuigenverhoor dient nu juist mede ertoe om de gelegenheid te bieden opheldering te krijgen over de feiten (indien het getuigenverhoor wordt verzocht voor het hiervoor aan het slot van overweging 3.5.1.4. genoemde doel). (Vgl. onder meer de genoemde beschikking van 22 december 2017, rov. 4.2.2).

3.5.1.7. Bij het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor dient wel voldoende duidelijk, en dus ook concreet, te worden vermeld op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Voorts geldt dat, zo nodig, ook duidelijk dient te worden gemaakt waarom de te horen getuigen hierover (mogelijk) kunnen verklaren.

Voor toewijzing van een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor kan niet de eis worden gesteld dat daarbij al feitelijk en concreet is vermeld welke getuigen op welk punt gehoord moeten worden. Dat verdraagt zich immers niet met de hiervoor vermelde, op opheldering van de feiten gerichte strekking van het verhoor, die meebrengt dat op voorhand nu juist niet duidelijk behoeft te zijn wat de getuigen kunnen verklaren over het feitelijk gebeuren waarop het verhoor betrekking zal hebben.

3.5.1.8. Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan - zie ook hiervoor - , als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, en op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar; voorts bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (zie onder meer HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433, alsook HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250).

3.5.1.9. Minimaal noodzakelijk voor het toestaan van een voorlopig getuigenverhoor is derhalve dat een rechtsgrond wordt aangevoerd die aanleiding kan geven tot een civiele procedure, alsmede dat voor de behandeling van een zodanige vordering voldoende concrete feiten en omstandigheden worden gesteld die, mits bewezen of niet betwist, tot toewijzing van die vordering aanleiding zouden kunnen geven. Bij de beoordeling moet de rechter tot uitgangspunt nemen dat het voorlopig getuigenverhoor er onder meer toe strekt om degene die het aanspannen van een geding dan wel de continuatie van een reeds aangespannen geding overweegt de gelegenheid te bieden (vooraf) opheldering te verkrijgen omtrent de (hem wellicht nog niet precies bekende) feiten, zulks teneinde hem in staat te stellen zijn processuele positie en kansen beter te beoordelen.

3.5.1.10. Naar het oordeel van het hof blijkt uit bovenstaand kader dat de Advocaten niet zonder meer kunnen worden gevolgd in hun stellingname dat middels het houden van een voorlopig getuigenverhoor eerst ‘de volledige waarheid’ boven water zou moeten komen (‘per inbreuk recht op volledige bewijslevering’) alvorens door hen een procedure zou kunnen worden gestart.
Met de rechtbank is het hof op zich van oordeel dat ten behoeve van een civiele aansprakelijkheidsprocedure al behoorlijk wat materiaal beschikbaar lijkt. Uit hetgeen reeds bekend is lijken – het is aan de rechter in de hoofdzaak daarover te oordelen - immers diverse inbreuken op het verschoningsrecht van de Advocaten voort te vloeien. De uit de wet voortvloeiende pre processuele mogelijkheden zijn echter niet bedoeld om alle relevante feiten al vóór de daadwerkelijke procedure reeds definitief en compleet vast te (doen) stellen. Het gaat er vooral om de eigen processuele positie beter te beoordelen en inzicht te verkrijgen in aard en omvang van gestelde inbreuken, hetgeen niet hetzelfde is als ‘volledig’ beoordelen, ‘alles boven water’ krijgen. Uit het bovenstaand kader blijkt voorts dat in het kader van pre processuele verzoeken ook immers aspecten als goede procesorde en (on)evenredigheid van betrokken belangen over en weer meegewogen dienen te worden.

3.5.1.11. Anders dan de Advocaten op diverse plaatsen betogen kunnen de onderhavige verzoeken voorts niet (geheel) los worden gezien van het lopende strafrechtelijk onderzoek in de zaak [onderneming] , al was het maar omdat de inbreuk(en) als in deze klaarblijkelijk aan de orde volgens de Advocaten juist, zo niet uitsluitend in het kader van dat strafrechtelijk onderzoek heeft (hebben) plaatsgevonden. Daarnaast leggen de Advocaten ook zelf omstandigheden samenhangend met het strafrechtelijk onderzoek aan hun betoog en vorderingen ten grondslag.

3.5.2.

Strafrechtelijke regelgeving aangaande gegevensverstrekking


3.5.2.1. Ten behoeve van de beoordeling van de diverse verzoeken als betrekking hebbend op verkregen gegevens en gegevensverwerking in het kader van het strafrechtelijk onderzoek in de zaak [onderneming] is het zinvol tevens het algemene kader ter zake de in deze relevante wetgeving op het terrein van strafrechtelijke gegevens in brede zin in kaart te brengen (waarbij het hof in zijn ogen in het bijzonder voor de onderhavige zaak relevante passages steeds vet zal weergeven).

3.5.2.2. Door de Advocaten is primair opgemerkt dat Gepriviligeerde Gegevens (GG) niet mogen zijn opgenomen in gegevensbestanden als bedoeld in de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (hierna ook wjsv).

GG zijn gegevens die nimmer hebben behoord tot het strafrechtelijk domein. (o.m. BS pt 176). Deze GG moeten immers – naar het hof begrijpt zodra zij als zodanig zijn geïdentificeerd - meteen vernietigd worden: art. 126 aa Sv (BS pt. 191), aldus de Advocaten.
Het hof acht deze benadering op zich in algemene zin juist. In het – ten onrechte doch thans aan de orde zijnde – geval dat GG echter wel opgenomen zijn in een wjsvbestand of meer wjsv bestanden zal niettemin toch moeten worden onderscheiden wat in die bestanden GG zijn en niet. Naar het oordeel van het hof ontstaat - ook niet in geval van onterechte opname van GG - geen aanspraak om in een dergelijk geval zonder meer de andere gegevens – niet zijnde GG maar gewone strafvorderlijke gegevens - te mogen inzien. Kortom ook in het geval als thans aan de orde dient het wettelijk kader te worden gerespecteerd, althans zoveel als mogelijk met inachtneming van alle relevante belangen te worden gerespecteerd.
Voor zover de Advocaten hebben betoogd dat de wsjv en wet Politiegegevens hier geen enkele rol te vervullen hebben oordeelt het hof dan ook anders, althans waar het gewone strafvorderlijke gegevens niet zijnde GG betreft.

3.5.2.3. Allereerst dient gekeken te worden naar de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (wjsv), waarin onder meer het volgende is bepaald:

Titel 1. Definities

Artikel 1

In deze wet en de daarop rustende bepalingen wordt verstaan onder:

a. justitiële gegevens: bij algemene maatregel van bestuur te omschrijven persoonsgegevens of gegevens over een rechtspersoon inzake de toepassing van het strafrecht of de strafvordering, die in een gegevensbestand zijn of worden verwerkt;

b. strafvorderlijke gegevens: persoonsgegevens of gegevens over een rechtspersoon die zijn verkregen in het kader van een strafvorderlijk onderzoek en die het openbaar ministerie in een strafdossier of langs geautomatiseerde weg in een gegevensbestand verwerkt;

(…)

Artikel 3

(…)

3 Justitiële gegevens worden slechts verwerkt voor zover dit behoorlijk en rechtmatig is, de gegevens rechtmatig zijn verkregen en de gegevens, gelet op de doeleinden waarvoor zij worden verwerkt, toereikend, ter zake dienend en niet bovenmatig zijn.

4 Justitiële gegevens kunnen worden verwerkt voor een ander doel dan een bij of krachtens deze wet vastgesteld doel waarvoor zij zijn verkregen, voor zover bij wet of in een ieder verbindend besluit van de Europese Unie uitdrukkelijk daarin is voorzien en de verwerking voor dat andere doel noodzakelijk is en in verhouding staat tot dat doel. De verdere verwerking is alleen mogelijk door personen en instanties die bij of krachtens de wet met het oog op een zwaarwegend algemeen belang of in een bindend besluit van de Europese Unie zijn aangewezen.


Afdeling 2. Het verstrekken van justitiële gegevens

Artikel 8

1 Ten behoeve van de rechtspleging worden justitiële gegevens verstrekt aan Nederlandse rechterlijke ambtenaren.

2 Ten behoeve van de strafrechtspleging worden justitiële gegevens verstrekt aan Onze Minister.

3 Aan lichamen of personen aan wie krachtens artikel 257ba van het Wetboek van Strafvordering de bevoegdheid is toegekend een strafbeschikking uit te vaardigen, worden ten behoeve van de uitoefening van die bevoegdheid justitiële gegevens verstrekt met betrekking tot de delicten waarop hun bevoegdheid betrekking heeft.

4 Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over de verstrekking of doorgifte van justitiële gegevens, bedoeld in het eerste, tweede en derde lid, alsmede over de daarbij te stellen voorwaarden aan het gebruik daarvan door ontvangstgerechtigde autoriteiten .

Artikel 9

1 Voorzover dit noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang en voor een goede taakuitoefening van degene aan wie justitiële gegevens worden verstrekt, kunnen bij algemene maatregel van bestuur personen of instanties die met een publieke taak zijn belast, worden aangewezen aan wie justitiële gegevens kunnen worden verstrekt. Daarbij kunnen nadere voorschriften worden gegeven in verband met de verwerking en verdere verwerking.

2 Artikel 3, derde en vierde lid, is van toepassing.

(…)

Artikel 13

1 Voorzover dit noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang en voor een goede taakuitoefening van degene aan wie justitiële gegevens worden verstrekt, kunnen bij algemene maatregel van bestuur personen of instanties als bedoeld in artikel 9 worden aangewezen aan wie meer gegevens kunnen worden verstrekt dan genoemd in de artikelen 10, 11 en 12. Daarbij wordt tevens bepaald welke gegevens worden verstrekt. Tevens kunnen nadere voorschriften worden gegeven in verband met de verwerking en verdere verwerking.

2 Artikel 3, derde en vierde lid, is van toepassing.

(….)

Afdeling 2. Het verstrekken van strafvorderlijke gegevens

Artikel 39f

1 Voorzover dit noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang, kan het College van procureurs-generaal, onverminderd artikel 39e, aan personen of instanties voor de volgende doeleinden strafvorderlijke gegevens verstrekken:

a. het voorkomen en opsporen van strafbare feiten,(…)

f. het verlenen van hulp aan slachtoffers en anderen die bij een strafbaar feit betrokken zijn, of

g. het verrichten van een privaatrechtelijke rechtshandeling door een persoon of instantie die met een publieke taak is belast.

2 Het College van procureurs-generaal kan slechts strafvorderlijke gegevens aan personen of instanties als bedoeld in het eerste lid verstrekken, voorzover die gegevens voor die personen of instanties:

a. noodzakelijk zijn met het oog op een zwaarwegend algemeen belang of de vaststelling, de uitoefening of de verdediging van een recht in rechte , en

b. in zodanige vorm worden verstrekt dat herleiding tot andere personen dan betrokkene, redelijkerwijs wordt voorkomen.
(…)

Artikel 52

1. Een ieder die krachtens deze wet de beschikking krijgt over gegevens met betrekking tot een derde, is verplicht tot geheimhouding daarvan, behoudens voorzover een bij of krachtens deze wet gegeven voorschrift mededelingen toelaat , dan wel de uitvoering van de taak met het oog waarop de gegevens zijn verstrekt tot het ter kennis brengen daarvan noodzaakt.

2 Artikel 272, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht is niet van toepassing”

3.5.2.4. Ter nadere uitvoering van de mogelijkheid tot gegevensverstrekking als bedoeld in de artikel 8 en 9 wjsv geldt de Aanwijzing verstrekking van strafvorderlijke gegevens voor buiten de strafrechtspleging gelegen doeleinden (Aanwijzing wet justitiële en strafvorderlijke gegevens), zoals die geldt vanaf 1 juli 2018, zijnde de inwerkingtredingsdatum (Staatscourant 2018, 36059).
Het hof beseft dat het hier om handelingen en opnames gaat van GG vóór 1 juli 2018, maar vanwege het overgangsrecht (zie hierna) geldt de Aanwijzing voor alle verzoeken om gegevensverstrekking na die datum.

Deze aanwijzing luidt – voor zover in deze relevant – als volgt:

I. Samenvatting

Deze aanwijzing geeft aan in welke gevallen, onder welke voorwaarden en aan wie het Openbaar Ministerie informatie kan verstrekken voor buiten de strafrechtspleging gelegen doeleinden . De aanwijzing is een uitwerking van titel 2A van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg) met uitsluiting van het beheer van strafvorderlijke gegevens zoals bedoeld in artikel 39a lid 2 Wjsg. Voor de verstrekking binnen de strafrechtspleging geldt onverminderd hetgeen hierover is bepaald in onder andere artikel 39e Wjsg en het Wetboek van Strafvordering.

II. Bevoegdheid en mandaatverlening

Het College van procureurs-generaal is de ‘verantwoordelijke’ voor de verwerking van strafvorderlijke gegevens (art. 39a lid 1 Wjsg). Dat betekent dat het College verantwoordelijk en beslissingsbevoegd is voor alle verstrekkingen.

Mandaat hoofden OM-onderdelen

Het College mandateert de bevoegdheden zoals gegeven in titel 2A van de Wjsg tot het verwerken van strafvorderlijke en justitiële gegevens aan de hoofden van de parketten, het hoofd van de afdeling Bestuurlijke en Juridische Zaken van het Parket-Generaal, de directeur van de Dienstverleningsorganisatie Openbaar Ministerie en de directeur van de Centrale Verwerking Openbaar Ministerie. Mandaat voor de beslissing op bezwaarschriften wordt enkel verleend aan het hoofd Bestuurlijke en Juridische Zaken van het Parket-Generaal. Mandaat tot het behandelen van beroepschriften wordt verleend aan de medewerkers van de afdeling Bestuurlijke en Juridische Zaken. Bij de beslissingen die worden genomen op grond van dit mandaat dient de onderhavige Aanwijzing in acht te worden genomen . Met verleend mandaat wordt gelijk gesteld de verlening van volmacht en machtiging. In de ondertekening van besluiten die op grond van bovenstaand mandaat zijn genomen dient steeds tot uitdrukking te worden gebracht dat het betreffende besluit namens het College is genomen. (…)

III. Verstrekking van informatie op grond van artikel 39f Wjsg

Artikel 39f van de Wjsg biedt de mogelijkheid om strafvorderlijke gegevens te verstrekken voor buiten de strafrechtspleging gelegen doelen . De doelen betreffen onder andere het voorkomen en opsporen van strafbare feiten, het handhaven van de openbare orde en veiligheid en het beoordelen van de noodzaak tot het nemen van rechtspositionele of tuchtrechtelijke maatregelen.

Het Openbaar Ministerie heeft de verantwoordelijkheid om een effectieve bijdrage te leveren aan een rechtvaardige en veilige samenleving. Het verstrekken van strafvorderlijke informatie aan anderen – binnen de geldende wettelijke kaders – kan daartoe een belangrijke bijdrage leveren. Zo is informatieoverdracht nodig bij de samenwerking met partners om de handhaving te versterken, alsmede bij het verlenen van hulp aan slachtoffers .

In dit hoofdstuk zal worden aangegeven welke beginselen ten grondslag liggen aan een verstrekking op grond van artikel 39f, in welke gevallen een contra-indicatie bestaat om te verstrekken en aan wie of welke instantie strafvorderlijke gegevens kunnen worden verstrekt.

1 Uitgangspunten

Geen plicht, maar een bevoegdheid

De Wjsg kent geen verplichting om aan derden strafvorderlijke gegevens te verstrekken, maar schept een bevoegdheid . De grenzen van die bevoegdheid zijn uitgewerkt in de Wet en deze aanwijzing. Dit betekent dat een verzoeker geen recht op informatie kan ontlenen aan artikel 39f Wjsg. Er zal altijd een afweging dienen plaats te vinden.

Geen service

Het verstrekken van strafvorderlijke gegevens voor buiten de strafrechtspleging gelegen doeleinden is alleen mogelijk als het past binnen de taakuitoefening van het Openbaar Ministerie en voor zover dit noodzakelijk is wegens een zwaarwegend algemeen belang . Dat betekent dat strafvorderlijke gegevens niet mogen worden verstrekt op grond van het enkele belang dat de derde daarbij heeft.

Passieve en actieve verstrekking

Het Openbaar Ministerie kan zowel actief (op eigen initiatief) als passief (op verzoek) informatie verstrekken voor buiten de strafrechtspleging gelegen doeleinden.

Bij alle vormen van verstrekking van strafvorderlijke gegevens moet rekening gehouden worden met het feit dat het Openbaar Ministerie niet alleen een grondslag moet hebben om te verstrekken, maar dat er tevens een grondslag voor de ontvanger moet zijn om te ontvangen . De beantwoording van de vraag of er een grond is om te ontvangen, is aan het Openbaar Ministerie (art. 39f lid 2 aanhef en sub a Wjsg).

Belangenafweging: subsidiariteit, proportionaliteit, noodzakelijkheid

Alvorens tot verstrekking wordt overgegaan wordt steeds een afweging gemaakt van het belang dat de ontvanger heeft bij het verkrijgen van de informatie ten opzichte van de belangen van opsporing en vervolging en het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene(n). Indien de uitkomst van een strafrechtelijk onderzoek nog onzeker is, dient meer terughoudendheid te worden betracht bij een verstrekking aan derden. Aan de andere kant betekent dit dat bij een bewijsbare zaak eerder de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen gerechtvaardigd is. Bij deze belangenafweging dienen de beginselen van noodzakelijkheid, subsidiariteit en proportionaliteit te worden betrokken .

Indien het doel van de ontvanger op een andere, minder inbreuk op de privacy makende, manier dan via verstrekking van strafvorderlijke gegevens door het Openbaar Ministerie aan verzoeker kan worden bereikt, blijft verstrekking achterwege (subsidiariteit). Als zich bijvoorbeeld in een dossier informatie bevindt van de Kamer van Koophandel (KvK), dan zal door een verzoeker in beginsel eerst moeten worden bezien of deze informatie direct van de KvK kan worden verkregen.

Verstrekking van méér informatie dan nodig voor het nastreven van een van de in art. 39f Wjsg genoemde doeleinden, dient te allen tijde achterwege te blijven (proportionaliteit). Uitgangspunt moet zijn dat niet meer wordt verstrekt dan nodig is voor het doel van de verstrekking. Het is op basis van de Wjsg niet aan de ontvanger om te bepalen welke strafvorderlijke gegevens deze nodig heeft, maar aan het Openbaar Ministerie.

Ook de vorm van verstrekking is van belang . Als door de wijze van verstrekken een onnodige of onevenredige inbreuk op de privacy van een betrokkene wordt veroorzaakt, wordt bekeken of een alternatieve verstrekking mogelijk is, bijvoorbeeld door te anonimiseren, delen weg te laten, een samenvatting te geven of enkel mededeling te doen van de relevante informatie .

Tot slot moet de verstrekking noodzakelijk zijn met het oog op het doel waarvoor deze wordt gevraagd (noodzakelijkheidsvereiste). In geval de informatie interessant is om te weten (nice te know), maar niet noodzakelijk om bijvoorbeeld de beoogde rechtspositionele maatregel te nemen (need to know) kan niet tot verstrekking worden overgegaan.

2 Contra-indicatie

Wanneer een zaak is geëindigd met een sepot of een vrijspraak of wanneer nog geen definitieve vervolgingsbeslissing is genomen, geldt als uitgangspunt dat geen informatie wordt verstrekt tenzij er sprake is van een zwaarwegend belang dat de verstrekking in dat geval rechtvaardigt.

Een dergelijk zwaarwegend belang is in ieder geval aanwezig in de volgende situaties.

– (…)

Het gedrag dat naar voren komt uit het strafrechtelijk onderzoek levert civielrechtelijk aansprakelijkheid op tussen het slachtoffer/de betrokkene en de (gewezen) verdachte.

In het geval dat in een zaak nog geen definitieve vervolgingsbeslissing genomen is, dient tevens sprake te zijn van een spoedeisend belang.

3 De ontvangers

Op basis van art. 39f lid 1 Wjsg kunnen voor de aldaar genoemde doelen in ieder geval aan de volgende personen en instanties strafvorderlijke gegevens worden verstrekt.

(…)

f). het verlenen van hulp aan slachtoffers en anderen die bij een strafbaar feit betrokken zijn

f.1) Voor zover noodzakelijk voor het verlenen van hulp aan slachtoffers en anderen die bij een strafbaar feit betrokken zijn, kunnen daarvoor benodigde strafvorderlijke gegevens worden verstrekt aan:

I. Slachtoffers en anderen die bij een strafbaar feit betrokken zijn;

(…)

f.2) Ten behoeve van de vergoeding aan het slachtoffer van de schade, die is ontstaan als gevolg van een strafbaar feit, kunnen de daarvoor benodigde strafvorderlijke gegevens worden verstrekt aan:

I. Degenen die rechtstreeks schade hebben geleden als gevolg van een strafbaar feit , voor zover geen sprake is van een geval waarop artikel 51b Sv betrekking heeft;

II. (…)

4 Verstrekking aan overige ontvangers

Zoals hierboven is vermeld, kan het Openbaar Ministerie aan de bovengenoemde personen en instanties strafvorderlijke gegevens verstrekken onder de voorwaarden die de Wjsg en deze aanwijzing stellen. Dat wil niet zeggen dat het niet tevens tot de taak van het Openbaar Ministerie kan behoren om, ter nastreving van de doelen die art. 39f stelt, aan andere personen of instanties informatie te verstrekken.

(…)

V. Rechtsbescherming

Verzoek op basis van artikel 39f Wjsg

De beslissing om aan derden op basis van artikel 39f Wjsg strafvorderlijke gegevens te verstrekken is geen besluit in de zin van de Awb. Dat heeft tot gevolg dat zowel voor de verzoeker als de betrokkene géén bezwaar en beroep openstaat op basis van de Awb.

Indien betrokkene meent dat de verstrekking weliswaar rechtmatig is, maar dat om redenen van bijzondere persoonlijke aard tot een andere afweging moet worden gekomen, kan betrokkene op basis van artikel 39q Wjsg verzet aantekenen. De beslissing op verzet, is een beslissing in de zin van de Awb waartegen bezwaar en beroep kan worden aangetekend. Indien de betrokkene van mening is dat er onrechtmatig informatie wordt verwerkt, kan deze de Staat aansprakelijk stellen op basis van art. 6:162 BW (onrechtmatige daad). Geen van bovenstaande procedures schort de beslissing om te verstrekken op.

Verzoek op basis van art. 39i Wjsg

De beslissing op een verzoek op basis van art. 39i Wjsg is een besluit in de zin van de Awb waartegen bezwaar en beroep open staan.

VII. Overgangsrecht

De beleidsregels in deze aanwijzing hebben onmiddellijke gelding vanaf de datum van inwerkingtreding.

3.5.2.5.1. In de Wet Politiegegevens (WPG) is in het bijzonder aangaande het verstrekken van gegevens aan derden onder meer het volgende bepaald:

Artikel 1 WPG
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

a. politiegegeven: elk persoonsgegeven dat wordt verwerkt in het kader van de uitvoering van de politietaak, bedoeld in de artikelen 3 en 4 van de Politiewet 2012, met uitzondering van (…)

Artikel 2 WPG (reikwijdte)

1 Deze wet is van toepassing op de verwerking van politiegegevens door een bevoegde autoriteit die in een bestand zijn opgenomen of die bestemd zijn daarin te worden opgenomen.

(…)

Artikel 7. (geheimhoudingsplicht)

1 De ambtenaar van politie of de persoon aan wie politiegegevens ter beschikking zijn gesteld is verplicht tot geheimhouding daarvan behoudens voor zover een bij of krachtens de wet gegeven voorschrift tot verstrekking verplicht, de bepalingen van paragraaf 3 verstrekking toelaten of de taak, bedoeld in artikel 1, onderdeel a, in bijzondere gevallen tot verstrekking noodzaakt.

2 De persoon aan wie politiegegevens zijn verstrekt is verplicht tot geheimhouding daarvan behoudens voor zover een bij of krachtens de wet gegeven voorschrift tot verstrekking verplicht of zijn taak daartoe noodzaakt.

3 Artikel 272, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht is niet van toepassing.

§ 2. De verwerking van politiegegevens met het oog op de uitvoering van de politietaak

(…)

§ 3. De doorgifte of verstrekking van politiegegevens aan anderen dan politie en Koninklijke marechaussee

Artikel 16 e.v.

Artikel 16. (verstrekking aan gezagsdragers) (…)

Artikel 18. ( verstrekking aan derden structureel )

1 Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen personen en instanties worden aangewezen aan wie of waaraan, met het oog op een zwaarwegend algemeen belang, politiegegevens worden of kunnen worden verstrekt ter uitvoering van de bij of krachtens die algemene maatregel van bestuur aan te geven taak .

(….)

In artikel 4: 2 van het Besluit Politiegegevens (Verstrekking politiegegevens artikelen 8 en 13, eerste lid (artikel 18, eerste lid)) is dat als volgt nader geregeld.

1 Politiegegevens die worden verwerkt overeenkomstig de artikelen 8 en 13, eerste lid, van de wet, kunnen, voor zover zij deze behoeven voor een goede uitvoering van hun taak, worden verstrekt aan:

a. de commissie, bedoeld in artikel 8 van de Wet schadefonds geweldsmisdrijven, ten behoeve van het nemen van een beslissing op een verzoek tot uitkering uit het schadefonds geweldsmisdrijven;

b. de navolgende instanties die hulp aan slachtoffers verlenen:

(…)

n. benadeelden van strafbare feiten , waaronder begrepen de personen die in verband met die feiten in hun rechten zijn getreden of ingevolge enige wettelijke bepaling terzake van die rechten een recht van verhaal hebben gekregen, voor zover zij deze gegevens behoeven om in rechte voor hun belangen op te kunnen komen; (…)

Uit de toelichting bij het Besluit Politiegegevens blijkt onder meer hoe deze verstrekking aan benadeelden kan plaatsvinden:

“Onderdeel n

(p. 62) Dit onderdeel sluit aan bij het huidige artikel 16, tweede lid, van de Wet politieregisters dat voorziet in de mogelijkheid van verstrekking van antecedenten aan benadeelden van strafbare feiten, teneinde hen in de gelegenheid te stellen in rechte voor hun belangen op te kunnen komen.

Later is expliciet de mogelijkheid toegevoegd om dergelijke gegevens te verstrekken aan verzekeraars zodat deze in staat worden gesteld een civielrechtelijke claim in rechte tot geding te brengen (Stb. 2001, 180). De mogelijkheid tot gegevensverstrekking is nu uitgebreid tot politiegegevens

die een benadeelde van een strafbaar feit behoeft om in rechte voor zijn belangen op te kunnen komen, bijvoorbeeld in een civielrechtelijke procedure. Daarvoor kan worden gedacht aan mutaties of processenverbaal, die door de politie of de Koninklijke marechaussee zijn opgemaakt naar aanleiding van een strafbaar feit of schendingen van de openbare orde. Als benadeelde kan worden aangemerkt degene die schade heeft geleden als gevolg van een strafbaar feit of een schending van de openbare orde . Uit de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit vloeit voort dat de informatie wordt geselecteerd zodat niet meer wordt verstrekt dan nodig voor het doel van de verstrekking. Ter voorkoming van een onevenredige inbreuk op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen kunnen personalia worden geanonimiseerd of delen van het proces-verbaal worden weggelaten, een samenvatting gegeven of enkel mededeling worden gedaan van de relevante informatie . De Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (WJSG) biedt de mogelijkheid van verstrekking van justitiële gegevens met het oog op het verlenen van hulp aan slachtoffers en anderen die bij een strafbaar feit betrokken zijn (artikel 39f, eerste lid, onderdeel f, WJSG).

(p. 63)
Ten behoeve van de vergoeding van schade kunnen strafvorderlijke gegevens worden verstrekt aan degenen die rechtstreeks schade hebben geleden als gevolg van een strafbaar feit en aan verzekeraars van direct betrokkenen. De thans voorgestelde tekst is iets ruimer dan die van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens omdat deze de mogelijkheid biedt tot verstrekking van politiegegevens zonder dat vereist is dat de schade rechtstreeks het gevolg is van het plegen van het strafbare feit.

Voor een juiste afweging van belangen en een goede wetstoepassing is het aangewezen dat de officier van justitie betrokken wordt bij de verstrekking van politiegegevens op grond van dit lid .

3.5.2.6. Met betrekking tot de geheimhoudingsplicht bepaalt bovengenoemd besluit:

Artikel 4:8. Geheimhoudingsplicht

Bij de verstrekking van politiegegevens aan derden, op grond van de artikelen 19 en 20 van de wet, wijst de verwerkingsverantwoordelijke de betrokken personen en instanties op de geheimhoudingsplicht, bedoeld in artikel 7, tweede lid, van de wet.

In de Memorie van Toelichting bij de Wet Politiegegevens (WV 30327 (vergaderjaar 2005-2006) p. 37 is met betrekking tot deze geheimhoudingsplicht het volgende opgenomen
(p. 37) (…) Het uitgangspunt van het artikel is dat een ieder is gehouden tot een

geheimhouding wanneer hij de beschikking krijgt over politiegegevens met betrekking tot derden. Dit geldt niet alleen voor personen die zijn belast met de verwerking van politiegegevens of die de gegevens direct van de politie hebben gekregen, maar ook voor eventuele tweede en volgende ontvangers, die de gegevens doorverstrekt hebben gekregen. Ook zij zijn aan de geheimhoudingsplicht gebonden. Dit betekent dat, behoudens de hierna te behandelen uitzonderingen, de uit dit artikel voortvloeiende verplichting tot geheimhouding in de weg staat aan doorverstrekking van de gegevens.

3.5.2.7. Het komt het hof voor dat de werking van de wjsv en de geldende Aanwijzing - in het bijzonder op het punt bepaalde gegevens samen te vatten, geheel of gedeeltelijk te anonimiseren dan wel niet te verschaffen - alsook de werking van de Wet Politiegegevens (WPG) en de weergegeven regeling in het daarbij horende besluit ter zake verstrekking aan benadeelden, ernstig wordt gedevalueerd indien ter ‘ontwijking’ van de daarin opgenomen regels het simpelweg volstaat om de bij enig strafrechtelijk onderzoek betrokken ambtenaren van opsporingsdiensten en het OM op te (doen) roepen in het kader van een voorlopig getuigenverhoor alwaar zij kunnen worden gehoord over de gegevens als door voornoemde regelgeving bestreken.
Een dergelijke ontwijkingsmogelijkheid zou geen recht doen aan de in beide wetten opgenomen geheimhoudingsplicht en evenmin aan de regels ter zake informatieverstrekking aan derden/ benadeelden die in de kern de verstrekker dwingen tot een zorgvuldige afweging tussen alle betrokken belangen.

Anderzijds lijkt het zeker niet de doelstelling van de wjsv en de WPG om onrechtmatig handelen van betreffende ambtenaren – het vergaren van GG, verspreiden daarvan en/of raadplegen daarvan en benutten in andere procedures - af te schermen.

3.5.2.8. Los van het voorgaande brengt het hof in herinnering de beperking die de Hoge Raad heeft aangebracht ten aanzien van verzoeken om het houden van een voorlopig getuigenverhoor en een gelijklopend strafrechtelijk onderzoek althans strafrechtelijke procedure (HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433, r.o. 3.6.7. ), zijnde in voorkomend geval een tijdelijke ‘blokkade’ (zie de door het hof vet gemaakte zinsnede):
“Een beperking in verband met een procedure voor een andere rechter kan echter wel

gerechtvaardigd zijn ingeval aannemelijk is dat de omstandigheid dat in het voorlopig

getuigenverhoor dezelfde vragen aan de orde (kunnen) komen of dezelfde feiten (kunnen)

worden onderzocht als in een procedure bij een andere rechter, zal leiden tot een

daadwerkelijke verstoring van het onderzoek dat plaatsvindt bij die andere rechter. Het

belang dat die verstoring achterwege blijft, kan onder omstandigheden zo zwaarwegend zijn

dat het belang van de verzoeker bij het desbetreffende voorlopige getuigenverhoor

daarvoor moet wijken, zolang dat zwaarwegende belang dat vergt . In dat geval bestaat een

zwaarwichtig bezwaar in de hiervoor in 3.6.4 bedoelde zin en dient het verzoek om een

voorlopig getuigenverhoor om die reden te worden afgewezen. Een en ander vergt een afweging van de betrokken belangen.”


3.5.2.9. Gezien hetgeen de rechtbank heeft overwogen in het kader van het artikel 98 Sv –verzoek zullen in de strafprocedure aan de orde (kunnen) komen:
• de rechtmatigheid met betrekking tot het gebruik van geprivilegieerde communicatie door FIOD en OM;

• de rechtmatigheid van de doorzoeking en inbeslagneming van de informatie bij de [bedrijf] -onderzoeker [accountant] RA;

• de rechtmatigheid van de kennisneming en het gebruik van de [hostingbedrijf] -gegevens;

• het niet consulteren van de Deken van de Orde van Advocaten door de rechter-commissaris over de vraag of en in hoeverre het verschoningsrecht van de Advocaten van [advocatenkantoor] van toepassing was;

• de door de rechter-commissaris toegepaste procedure met betrekking tot het verlenen van digitale ondersteuning bij de analyse en de nadere vastlegging van de digitale datagegevens op de inbeslaggenomen gegevensdrager door medewerkers van de FIOD.

3.5.2.10. In de onderhavige zaak lijkt er sprake van een zekere stapeling van verzoeken, deels overlappend in die zin dat naar verduidelijking van dezelfde aspecten wordt ‘gezocht’, en wel in het bijzonder naar feiten die samenhangen met de inmiddels voorshands aan de orde lijkende inbreuk(en) op het verschoningsrecht van de Advocaten.

3.5.2.11. Naar het oordeel van het Hof is het in de gegeven omstandigheden en rekening houdend met alle relevante regelgeving en de doelstelling van de pre processuele instrumenten als in deze aan de orde, aangewezen en zinvol om te bezien of, rekening houdend met zowel de betrokken belangen van de Advocaten in algemene zin als met de belangen van de Staat bij een ongestoord strafrechtelijk onderzoek, een vooronderzoek mogelijk is ten einde te bezien of een voorlopig deskundigenonderzoek mogelijk is.
Een voorlopig deskundigenonderzoek zoveel mogelijk met behoud van anonimiteit van medewerkers van het OM, de Fiod en andere betrokken opsporingsinstanties. Doel van dat voorlopig deskundigenonderzoek is duidelijkheid te krijgen over de mate waarin de GG zijn verspreid binnen het opsporingsapparaat in brede zin en eventueel daarbuiten.
3.5.2.12. Hierbij denkt het hof allereerst aan een algemeen onderzoek naar het verwerkingssysteem van OM en FIOD, het zogenaamde Fiod journaal in de zaak [onderneming] c.s., in die zin dat eerst wordt bekeken of het mogelijk is in abstracto vast te stellen hoeveel personen kennis hebben gekregen dan wel toegang hebben verkregen tot de GG ( de [bedrijf] bescheiden en [hostingbedrijf] -bescheiden) als opgenomen in de systemen van OM en Fiod als hiervoor onder meer onder 3.1.16 weergegeven.

3.5.2.13. Dit vooronderzoek van een tot geheimhouding gehouden deskundige zal allereerst antwoord op de vraag moeten geven of een dergelijk onderzoek van het Fiod journaal technisch uitvoerbaar is. Voor het geval dat niet mogelijk is, bijvoorbeeld omdat anonimiteit of onherkenbaarheid van gebruikers en/of ontvangers, daadwerkelijk en potentieel, niet realiseerbaar is of niet (meer) kan worden getraceerd wie welke informatie/bestanden heeft geraadpleegd, dan kan vervolgens mogelijk wel worden aangegeven welke onderzoeksresultaten wel realiseerbaar zijn bij een daadwerkelijk vervolgonderzoek. De Staat heeft tijdens de mondelinge behandeling in ieder geval aangegeven dat wel zou kunnen worden vastgesteld hoeveel bestanden zijn ‘geraakt’ en wat de daarbij gebruikte zoektermen zijn geweest.

Uiteraard zal de Staat alsdan bij het vooronderzoek aan de deskundige informatie over het systeem van het Fiod-journaal en de daarbij gebruikte software dienen te verschaffen, en tevens nadere informatie dienen te verschaffen indien de deskundige daarom vraagt. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is van de zijde van de Staat aangevoerd dat met [computerprogramma] is gewerkt, althans met verschillende – het hof begrijpt elkaar opvolgende – versies daarvan.

3.5.2.14. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over het aantal te benoemde deskundigen (één of drie), alsook over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Uiteraard kunnen partijen gezamenlijk een voordracht doen. Het hof is niet blind voor het feit dat partijen al in vele rechtsgedingen de degens met elkander hebben gekruist, maar het bijzonder karakter van het vooronderzoek (en mogelijk daarop volgende deskundigenonderzoek) kan partijen ertoe brengen tot een gezamenlijk voorstel te komen.

3.5.2.15. De vragen aan de deskundige(n) zullen zien op de mogelijkheid om, na kennisname van alle technische gegevens waaronder inrichting van het systeem van het Fiod-journaal en successievelijk gebruikte versies van [computerprogramma] (dan wel andere software), de vragen te beantwoorden als vermeld op pagina 95 van het beroepschrift, maar dan wel mede gericht op anonimiteit of onherkenbaarheid van de daadwerkelijke gebruikers en/of eventuele ontvangers.

Partijen zullen zich over dit voornemen nader mogen uitlaten, en andere vragen mogen voorstellen, op de wijze zoals hierna in het dictum aan te geven.

3.5.3.

Het hof zal de behandeling van de overige verzoeken thans aanhouden, temeer omdat zodra duidelijkheid wordt verkregen uit het vooronderzoek over de mogelijkheden van een daadwerkelijk vervolgonderzoek, beter de proportionaliteit en noodzakelijkheid van hetgeen overigens is verzocht kan worden beoordeeld, hierbij zo nodig nieuwe inzichten en uitspraken betrekkend zoals HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1251. In het bijzonder kan dan meewegen wat uit het vervolgonderzoek aan nadere informatie kan volgen.

Het verbod krachtens artikel 28 Rv
3.5.4.1. Het hof ziet termen aanwezig zich thans reeds uit te laten over de grieven (principaal en incidenteel) aangaande het door de rechtbank opgelegde verbod krachtens artikel 28 Rv

3.5.4.2. Het verbod als door de rechtbank uitgesproken ziet op geheimhouding van al hetgeen in de onderhavige procedure aan de orde is gesteld, met de beperking dat dit niet mededelingen in de strafrechtelijke procedure betreft.

De onderhavige procedure betreft gebruik althans beschikbaar stellen van GG in het kader van het strafrechtelijk onderzoek in relatie tot [onderneming] , en het daarmee schenden van het verschoningsrecht althans het aan de Advocaten toekomende beroepsgeheim. Verder ziet de onderhavige procedure op de vraag hoever deze onmiskenbare schending als zodanig zich heeft doorgezet in bedoeld strafrechtelijk onderzoek dan wel bekend geworden is bij anderen dan degenen van wie al vaststaat dat zij daarvan kennis hebben genomen dan wel konden nemen.

3.5.4.3. Het moet juist in het kader van het strafrechtelijk onderzoek en de strafrechtelijke procedure de Staat vrij staan daar mededelingen over te doen, bijvoorbeeld door ten aanzien van een bepaald onderzoeksgegeven te betogen dat dit juist niet het resultaat is van de gewraakte schending/ kennisname/ mogelijkheid tot kennisname. Dit is dan niet het gebruik van GG als zodanig maar wel een benoemen van het bestaan van GG en wat in dat kader is misgegaan, juist om een onderscheid of verschil te kunnen aangeven. Dus veeleer een passief gebruik van de GG, om daar juist vandaan te blijven. Dat dit laatste uitsluitend zou mogen in een/de strafrechtelijke procedure na toetsing en instemming van de burgerlijke rechter op de voet van artikel 28 lid 3 Rv, acht het hof een inbreuk op bedoelde strafrechtelijke procedure die bovendien tot onwerkbare situaties leidt.

3.5.4.4. Ter voorkoming van misverstanden: het gaat hierboven om mededelingen in het kader van de strafrechtelijke procedure en het daaraan voorafgaand onderzoek aan procespartijen in die procedure, dus niet om mededelingen aan derden. Aldus heeft de betreffende kamer van dit hof ook beslist op 14 mei 2019: mededelingen over de GG, die in de processtukken over schending van het beroepsgeheim en het verschoningsrecht staan vermeld, aan derden zijn uit den boze.
Voor verruiming van de uitzondering op het artikel 28 Rv-verbod naar ook tuchtrechtelijke procedures als door de Staat bepleit ziet het hof thans geen aanleiding. In dat verband lijkt voorshands vooral actief gebruik van de GG althans daaraan gerelateerde stukken aan de orde, en dat kan niet worden toegestaan. In ieder geval heeft de Staat niet duidelijk gemaakt waarom de uitbreiding noodzakelijk is.

3.5.4.5. Bij de eindbeschikking in deze zaak, dan wel een daarvoor in aanmerking komende tussenbeschikking, zal het hof dan ook zowel het incidenteel appel als grief 11 verwerpen.

Geen toestemming tussentijds cassatieberoep

3.5.5.

Het hierboven gegeven tussenoordeel, leidend tot een eerste vooronderzoek door (een) aan te zoeken deskundige(n), is de eerste stap in het kader van een mogelijke (gedeeltelijke of gehele) toewijzing van het gedane verzoek tot bevelen van een voorlopig deskundigenbericht.

Waar tegen een toewijzing als zodanig geen hogere voorziening openstaat (zie artikel 204 lid 2 Rv) ligt het evenmin in de rede om bij deze eerste stap wel tussentijds cassatieberoep toe te staan.

Nieuwste ontwikkelingen

3.6.1.

In het kader van het cassatieberoep tegen het arrest van dit hof van 14 mei 2019 (ECLI:NL:GHSHE:2019:1808) met betrekking tot het ten laste van de Staat gelegde bewijsbeslag heeft plaatsvervangend procureur-generaal F.F. Langemeijer op 12 juni 2020 een conclusie genomen (ECLI:NL:PHR:2020:594).
Vervolgens hebben op 10 juli 2020 beide partijen ieder een zogenaamde Borgersbrief ingediend.

3.6.2.

Bij brief van 3 juli 2020 is namens de Staat aangekondigd dat zowel de conclusie als de beide Borgersbrieven zullen worden opgestuurd aan het hof (zonder nader partijdebat) met daarbij de aantekening dat namens de Advocaten mr. De Greve heeft laten weten geen bezwaar hiertegen te hebben.
Op 14 juli 2020 zijn namens de Staat genoemde stukken aan het hof toegezonden, welke brief en stukken vervolgens op 15 juli 2020 door het hof zijn ontvangen.

3.6.3.

Op 15 juli 2020 heeft Mr. De Greve hierop gereageerd, waarbij hij heeft bevestigd inderdaad tegen toezending geen bezwaar te hebben gemaakt. Mr. De Greve heeft daarbij aangegeven dat in betreffende zaak door de Hoge Raad arrest is bepaald op 4 december 2020. Mr. De Greve heeft tevens aangegeven dat hij niet goed weet wat het Hof met deze stukken thans moet en kan.

3.6.4.

Het hof oordeelt als volgt aangaande de nader overgelegde stukken.
Het hof heeft de stukken kort nader bezien maar zonder nader partijdebat en duiding in dat verband - bijvoorbeeld mede in het licht van nog recentere ontwikkelingen als de uitspraak van de Hoge Raad van 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1251 over artikel 843a Rv - waar vóór deze uitspraak geen gelegenheid toe is geboden noch om is verzocht, zal het hof hier thans geen betekenis aan hechten.

3.6.5.

Dat kan in het vervolg van de procedure, indien en voorzover daarvoor aandacht wordt gevraagd en ruimte bestaat daar aandacht aan te geven, mogelijk veranderen maar het leidt thans niet tot een andere uitspraak dan het hof vóór ontvangst van de in dit onderdeel bedoelde stukken voornemens was uit te spreken.

3.7.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4 De beslissing

Het hof:

in principaal appel

1. stelt de Advocaten en de Staat in de gelegenheid zich uiterlijk vrijdag 4 september 2020 gelijktijdig uit te laten bij akte als bedoeld in overwegingen 3.5.2.12 tot en met 3.5.2.15 over de persoon of personen van de te benoemen deskundigen in het kader van het nog te gelasten vooronderzoek, alsook uit te laten over de aan deze nader voor te leggen vragen;

2. bepaalt dat vervolgens partijen over en weer gelijktijdig op elkaars akte dienen te/kunnen reageren uiterlijk op vrijdag 18 september 2020, althans twee weken na ontvangst van beide aktes als onder 1 bedoeld;

In principaal en incidenteel appel:

3. houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en M. Breur en is in het openbaar uitgesproken op 6 augustus 2020.