Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2020:1902

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
23-06-2020
Datum publicatie
24-06-2020
Zaaknummer
200.169.142_01
Formele relaties
Tussenuitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2017:4333
Tussenuitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2017:5310
Tussenuitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2016:5209
Rechtsgebieden
Arbeidsrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

arrest na deskundigenberichten/werknemer (appellant) wordt geacht zowel in 2013 als nu arbeidsgeschikt te zijn voor eigen werk/toewijzing loonvordering en vordering tewerkstelling/gedeeltelijke toewijzing van de gevorderde wettelijke verhoging vanwege eerdere opstelling werknemer ten tijde van ziek-en hersteld melding in de procedure van de aanvraag van een WIA-uitkering

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2020-0705
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.169.142/01

arrest van 23 juni 2020

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. J.L.A. de Waard te Utrecht,

tegen

S.I.M. Staalindustrie B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: SIM,

advocaat: mr. M.J. Huisman te Eindhoven,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 22 november 2016 en 10 oktober 2017 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 2734216 CV EXPL 14-1191 gewezen vonnissen van 26 juni 2014 en 15 januari 2015.

8 Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het tussenarrest van 10 oktober 2017;

  • -

    het deskundigenbericht van orthopedisch chirurg R.J.J. Devilée (hierna: Devilée) van 3 september 2018;

  • -

    het deskundigenbericht van verzekeringsarts mr. G.J. Kruithof (hierna: Kruithof) van 20 december 2018;

  • -

    het aanvullend verzekeringsgeneeskundig deskundigenrapport van Kruithof van 29 januari 2019;

  • -

    het deskundigenbericht van arbeidsdeskundige E.P. Audenaerde (hierna: Audenaerde) van 26 april 2019;

  • -

    de memorie na deskundigenbericht van SIM, met één productie;

  • -

    de antwoordmemorie deskundigenbericht van [appellant] .

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

9 De verdere beoordeling

9.1.

Het hof volhardt bij wat in de beide tussenarresten is overwogen.

9.2.1.

In het tussenarrest van 22 november 2016 heeft het hof onder meer overwogen dat het geschil tussen partijen in de kern de volgende punten betreft:

  1. was [appellant] op 27 maart 2013, toen hij zich beter meldde, in staat om zijn eigen werkzaamheden als bankwerker bij SIM te verrichten?

  2. is [appellant] thans, met het oog op de gevorderde wedertewerkstelling, in staat om zijn eigen werkzaamheden als bankwerker bij SIM te verrichten?

  3. waren er op 27 maart 2013 bij SIM mogelijkheden voor [appellant] om ander passend werk te verrichten en, zo ja, was SIM gehouden hem in die werkzaamheden weder te werk te stellen?

  4. zijn er thans, met het oog op de gevorderde wedertewerkstelling, bij SIM mogelijkheden voor [appellant] om ander passend werk te verrichten en, zo ja, is SIM gehouden hem in de werkzaamheden weder te werk te stellen?

Het hof heeft toen verder overwogen, kort weergegeven, dat het hof het geraden acht om zich over deze vier geschilpunten nader te laten voorlichten en daartoe een deskundigenbericht zal gelasten.

9.2.2.

Na de op 6 maart 2017 gehouden comparitie van partijen, waarbij partijen het eens zijn geworden over de benoeming van Devilée, Kruithof en Audenaerde tot deskundigen, heeft het hof bij tussenarrest van 10 oktober 2017 deze drie deskundigen benoemd en hen verzocht de in dit tussenarrest (per deskundige verschillende) vermelde vragen te beantwoorden.

9.2.3.

Achtereenvolgens hebben Devilée, Kruithof en Audenaerde hun onderzoek verricht en ieder voor zich een rapport opgesteld, waarin zij (voor zover thans aan de orde) antwoord hebben gegeven op de hen voorgelegde vragen. Het hof zal hieronder op de verschillende rapportages van de deskundigen ingaan. Daarna zal het hof, gelet op wat partijen hierover onder meer in de memorie na deskundigenbericht hebben aangevoerd, nader ingaan op de vraag welke conclusies er voor wat betreft de beoordeling van de vier geschilpunten uit de inhoud van deze rapportages kunnen en zullen moeten worden getrokken.

De verschillende rapportages

9.3.1.

Het deskundigenbericht van orthopedisch chirurg Devilée van 3 september 2018 vermeldt onder meer het volgende:

“(…) Pagina. 25: Conclusie

Op basis van de medische stukken vanuit de behandelende sector uit die periode, rekening houdend met de bevindingen van de MRI en het radiologisch onderzoek ben ik van mening dat de linkerknie van betrokkene in de periode rond eind maart 2013 goed opgeknapt was. Er is weliswaar sprake geweest van een vertraagd herstel na de voorste kruisbandreconstructie doch uiteindelijk is de knie goed opgeknapt. Er was geen sprake meer van zwelling van de knie en betrokkene heeft bij de diverse verzekeringsartsen ook aangegeven dat hij zijn knie goed kon belasten. De huidige situatie is op basis van anamnese en het lichamelijk onderzoek dusdanig dat de knie op dit moment normaal belastbaar is behoudens bij het lopen over onregelmatige grond, rennen en springen en zwaar duwen en trekken. Er is sprake van een geringe anteromediale instabiliteit. Betrokkene is wel bekend met degeneratieve veranderingen in het gewricht (hof: bedoeld wordt het gewricht van de linker knie), doch heeft daarvan op basis van de anamnese en het lichamelijk onderzoek momenteel geen hinder.”

Naar aanleiding van de aanvullende vraag van de medisch adviseur van SIM, mevrouw [de medisch adviseur van SIM] , schrijft Devilée op pagina 38 van zijn rapport het volgende:

“(…) Op basis van de feiten zoals die bij het onderzoek van dr. [de arts] (hof: van 5 maart 2013) worden beschreven is in die fase sprake van een normaal belastbare knie met dubieuze beperkingen bij het hurken. Dat is echter geen enkele reden om betrokkene niet in staat te achten om kniebelastende werkzaamheden te verrichten.”

Op de (IWMD-)vraagstelling in het tussenarrest van 10 oktober 2017 heeft Devilée onder meer het volgende geantwoord.

Devilée schrijft in antwoord op vraag 1d op pagina 27 van zijn bericht onder andere het volgende:

“(…) Antwoord vraag 1 d:

Er is sprake van een redelijk goede samenhang waar het gaat om de informatie die verkregen werd van betrokkene zelf, de feiten zoals die uit het medisch dossier naar voren komen en de bevindingen bij onderzoek en het aanvullend röntgenonderzoek. Er bestaat een sterke discrepantie tussen het feit dat betrokkene aangeeft dat zijn knie in juni 2013 normaal belastbaar was en het feit dat hij bezwaar heeft gemaakt tegen de uitspraak van de WIA (20-02-2013) waarin hij heeft laten optekenen dat naar zijn mening hij meer kniebeperkingen had dan door de verzekeringsarts en de arbeidsdeskundige meegenomen was bij de beoordeling in het kader van de wet WIA. (…) Ik heb daar uitgebreid met betrokkene tijdens de anamnese over gesproken. Betrokkene geeft aan dat dat het gevolg was van de letselschadeprocedure die destijds liep. De bezwaarprocedure en de daarin genoemde beperkingen zijn naar zijn idee opgesteld door zijn advocaat. Naar zijn idee had hij zijn werkzaamheden destijds gewoon kunnen doen zoals hij dat voor het ongeval deed. (…)”

In antwoord op vraag 1f geeft de deskundige het volgende antwoord (pag. 28):

Antwoord vraag 1f:

Als diagnose stel ik dat sprake is van een goed resultaat van een status na voorste kruisbandreconstructie van de linkerknie met een geringe restinstabiliteit van de mediale collaterale band hetgeen een pre-existente situatie was van voor het ongeval van maart 2010 en een stabiliteit van de voorste kruisband zoals die gezien wordt na de reconstructie. (…)”

Op de vraag naar zijn oordeel over de beperkingen bij betrokkene in zijn toestand van 27 maart 2013 en in zijn huidige toestand (vraag 1g, pag. 29) antwoordt Devilée onder meer als volgt:

Antwoord vraag 1g:

Rond 27 maart 2013 bestonden lichte beperkingen bij langdurig staan, lopen over onregelmatig terrein, duwen, trekken, klimmen, klauteren en hurken op basis van het feit dat destijds sprake was van een nog geringe flexiebeperking en atrofie van 1 cm. (…)”

en

“Op basis van de gestelde diagnose, het lichamelijk onderzoek en aanvullend röntgenonderzoek en op basis van het medisch dossier is er in de huidige situatie mijns inziens sprake van de volgende beperkingen bij de beroepsuitoefening, de activiteiten van het dagelijkse leven, de zelfverzorging, de huishoudelijke bezigheden, de hobby, de recreatie en sportbeoefening:

(…)

lopen over onregelmatig terrein: licht beperkt

duwen en trekken: licht beperkt

(...).”

Vraag 1h ziet op de huidige mate van functieverlies (impairment) op orthopedisch gebied. Op die vraag antwoordt de deskundige op pagina 31 van het rapport dat het totale functieverlies (fiGP) 3% GP bedraagt. Verder geeft de deskundige bij zijn antwoord op vraag 1i aan dat er sprake is van een stationaire toestand. Er bestaat naar zijn deskundig oordeel naar de toekomst toe, op basis van het feit dat sprake is van een gecombineerd letsel bestaande uit een status na voorste kruisbandreconstructie en geringe anteromediale restinstabiliteit bij een knie waarin ook degeneratieve veranderingen aanwezig zijn, een ietwat groter risico op snellere degeneratie. Dit kan volgens Devilée leiden tot toename van klachten en beperkingen, maar hij kan niet voorspellen in welke mate [appellant] , als hij meer degeneratieve veranderingen gaat ontwikkelen, naar de toekomst toe meer klachten gaat krijgen.

9.3.2.

Kruithof heeft op 20 december 2018 een verzekeringsgeneeskundig deskundigenrapport uitgebracht en op 29 januari 2019 een aanvullend rapport.

De vragen die het hof bij het laatste tussenarrest aan Kruithof heeft voorgelegd luiden als volgt:

  • -

    Kunt u een Functionele Mogelijkheden Lijst opstellen op basis van het expertiserapport van orthopeed de heer Devilée, en het ter beschikking gestelde dossier, i) zowel per datum hersteld-melding (27 maart 2013) ii) als per datum van het expertiserapport van de orthopeed?

  • -

    Heeft u naar aanleiding van uw bevindingen nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor de verdere beoordeling van deze zaak?

Het rapport van Kruithof luidt op pagina 14 onder meer als volgt:

“(…) Sprekend over de huidige beperkingen is ondergetekende van mening dat patiënt geringe beperkingen heeft m.b.t. belasting van de linker knie in de vorm van lopen op onregelmatige ondergrond, rennen, springen, zwaar duwen en trekken. Voor een omschrijving van de beperkingen wordt verwezen naar bijgevoegde beperkingenlijst d.d. 8 november 2018 nummer 1.

Sprekend over de beperkingen d.d. 27 maart 2013 is ondergetekende, evenals deskundige Devilée van mening dat, naast de hierboven genoemde beperkingen, patiënt licht beperkt is m.b.t. traplopen, klimmen/klauteren en hurken. Voor een omschrijving van de beperkingen wordt verwezen naar bijgevoegde beperkingenlijst d.d. 8 november 2018 nummer 2 (…)”

In de bij het rapport gevoegde lijst 1 (“Huidige beperkingen”) is -kort samengevat- vermeld dat [appellant] beschikt over duurzaam benutbare mogelijkheden, en dat er beperkingen gelden ten opzichte van normaal functioneren. Er gelden geen specifieke voorwaarden voor de aanpassing aan de fysieke arbeidsomgeving. Er zijn beperkingen met betrekking tot de linker knie. [appellant] kan ongeveer 20 kilo duwen of trekken. Op onregelmatige ondergrond kan hij 3 uur/dag een half uur lopen. Bij inachtneming van deze beperkingen gelden er geen restricties ten aanzien van het arbeidspatroon, aldus nog steeds Kruithof.

In de zich bij het rapport bevindende lijst 2 (“Beperkingen d.d. 27 maart 2013”) is – verkort weergegeven – vermeld dat dat [appellant] beschikt over duurzaam benutbare mogelijkheden en dat er beperkingen gelden ten opzichte van normaal functioneren.
Er gelden geen specifieke voorwaarden voor de aanpassing aan de fysieke arbeidsomgeving. Er zijn beperkingen met betrekking tot de linker knie. [appellant] kan ongeveer 20 kilo duwen of trekken. Het traplopen, het klimmen en het hurken zijn licht beperkt. [appellant] kan 3 uur/dag een half uur op onregelmatige ondergrond lopen, 6 maal/uur 15 treden traplopen, 4 keer/uur 2.5 meter klimmen en klauteren en 2 uur/werkdag een kwartier hurken. Bij inachtneming van deze beperkingen gelden er geen restricties ten aanzien van het arbeidspatroon, aldus nog steeds Kruithof.

In het aanvullend verzekeringsgeneeskundig rapport van 29 januari 2019 heeft Kruithof naar aanleiding van een daartoe strekkende vraag van de medisch adviseur van SIM, mw. [de medisch adviseur van SIM] , en naar aanleiding van de brief van het gerechtshof van 23 januari 2019, waarin Kruithof is verzocht deze vraag van de medisch adviseur van SIM te beantwoorden, opgemerkt dat hij per abuis de beperking van [appellant] met betrekking tot “het lopen op onregelmatige ondergrond” niet heeft vermeld bij de beperkingen d.d. 27 maart 2013. Hij had die specifieke beperking wel vermeld in voormelde lijst 2.

9.3.3.

Audenaerde heeft op 26 april 2019 een arbeidsdeskundig rapport uitgebracht.

Audenaerde antwoordt op de aan hem gestelde vragen dat [appellant] zowel op 27 maart 2013 als op datum van het rapport van Devilée geschikt was voor zijn eigen werk als bankwerker bij SIM. Aan beantwoording van de vragen naar de mogelijkheden voor ander passend werk bij SIM komt Audenaerde, gelet op het voorgaande, niet toe.

De aan de deskundigenberichten te verbinden conclusies

9.4.1.

SIM wijst er in haar memorie na deskundigenbericht op dat de onderzoeken die door de verschillende deskundigen zijn verricht ter beantwoording van de vraag of [appellant] op 27 maart 2013 geschikt was voor zijn eigen werk als bankwerker bij SIM, dateren van 2018/2019. Zij vraagt zich af in hoeverre het mogelijk is om nu nog te beoordelen welke (medische) klachten c.q. beperkingen iemand zes jaar geleden exact had en om vast te stellen in welke werkzaamheden en (deel)taken die persoon dan hinder had ondervonden. Voor het overige verwijst SIM voor wat betreft haar stellingname naar haar memorie van antwoord en acht zij het niet noodzakelijk om inhoudelijk in te gaan op de uitgebrachte deskundigenberichten.

Onder verwijzing naar de als bijlage 1 bij de memorie na deskundigenbericht gevoegde reactie van haar medisch adviseur mw. [de medisch adviseur van SIM] stelt SIM zich op het standpunt dat zij door [appellant] destijds op een dwaalspoor is gezet. SIM mocht destijds, ten tijde van het WIA-beroep, afgaan op de juistheid van de door [appellant] aangegeven klachten en beperkingen, waarvan [appellant] nu zegt dat die door zijn advocaat in verband met de WIA-procedure waren aangedikt. SIM stelt dat dit op geen enkele manier voor rekening van haar mag komen.

9.4.2.

[appellant] heeft in zijn antwoordmemorie deskundigenbericht aangevoerd dat uit de deskundigenberichten volgt dat [appellant] zowel op 27 maart 2013 als nu tot het verrichten van zijn eigen werk althans passend werk in staat moet worden geacht. Hij voert ook aan dat SIM zich ten onrechte verschuilt achter de proceshouding van [appellant]
in de bezwaarfase bij het UWV in de procedure over de aanvraag van een WIA-uitkering. SIM heeft als werkgever in deze immers een eigen verantwoordelijkheid om te oordelen over de mogelijke belastbaarheid van [appellant] voor eigen of passend werk.

9.4.3.

Het hof is op grond van de inhoud van de deskundigenberichten van Devilée, Kruithof en Audenaerde, in hun onderlinge verband en samenhang beschouwd, van oordeel dat [appellant] op 27 maart 2013, toen hij zich beter meldde, in staat was om zijn eigen werkzaamheden als bankwerker bij SIM te verrichten, en dat [appellant] nu, met het oog op de gevorderde wedertewerkstelling, in staat wordt geacht om zijn eigen werkzaamheden als bankwerker bij SIM te verrichten. Uit de deskundigenberichten blijkt dat de lichte fysieke beperkingen en functionele beperkingen die [appellant] had/heeft met betrekking tot zijn linker knie, er niet aan in de weg stonden en staan dat [appellant] zijn eigen werkzaamheden (zoals omschreven in het rapport van Audenaerde) als bankwerker bij SIM hervat(te). Het hof verwijst naar de hiervoor opgenomen citaten en verkorte weergaven van de bevindingen van de drie deskundigen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid van de bevindingen en conclusies van de deskundigen te twijfelen. Het hof stelt bovendien vast dat SIM de bevindingen en conclusies van de drie genoemde deskundigen niet of nauwelijks inhoudelijk heeft betwist. Het hof neemt die bevindingen en conclusies van de deskundigen over in het kader van de verdere beoordeling.

Het hof is verder van oordeel dat het gegeven dat [appellant] (naar zijn zeggen om procedurele redenen) in de bezwaarfase van de procedure over de aanvraag van een WIA-uitkering meer en andere beperkingen naar voren heeft gebracht zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet afdoet aan de juistheid van de bevindingen en conclusies van de deskundigen, zoals weergegeven in de hiervoor vermelde deskundigenberichten.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat:

  • -

    SIM ten onrechte [appellant] niet in staat heeft gesteld om per 27 maart 2013 zijn eigen werkzaamheden bij SIM te verrichten/hervatten;

  • -

    [appellant] in beginsel terecht aanspraak maakt op doorbetaling van zijn loon;

  • -

    de vordering van [appellant] tot wedertewerkstelling kan worden toegewezen.

De vorderingen van [appellant] en het beroep op matiging van SIM

9.5.1.

SIM heeft aangevoerd dat voor het geval het hof de vordering tot (door)betaling van het loon zal toewijzen geldt, dat uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de eventuele aanspraak gebaseerd moet zijn op het aanbod (in dit geval 4 uren per dag) en op de verminderde loonwaarde waarvan hier sprake is. SIM verwijst naar Hoge Raad 3 februari 1978, NJ 1978, 248 en Hoge Raad 18 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7341.

Voor het geval het hof van oordeel is dat [appellant] aanspraak kan maken op het volledige loon beroept SIM zich erop dat tussen partijen al volledige kwijting is verleend ten aanzien van alle materiële en immateriële schade. De verzekeraar van SIM, ASR Schadeverzekering N.V. (ASR), heeft hierover met [appellant] een vaststellingsovereenkomst gesloten. De schade-uitkering die [appellant] in verband met het bedrijfsongeval heeft ontvangen omvat een vergoeding voor het verlies van verdiencapaciteit. Al het loon dat uitstijgt boven de verdiencapaciteit is in de regeling verdisconteerd en [appellant] kan op dit deel van de vordering daarom geen aanspraak maken, aldus SIM.

Daarnaast geldt volgens SIM dat een eventuele aanspraak van [appellant] uit hoofde van artikel 7:628 lid 1 BW ingevolge lid 2 van dat artikel moet worden verminderd met de wettelijke of contractuele uitkeringen. De door [appellant] ontvangen WW-uitkering moet daarom van de loonvordering worden afgetrokken, aldus SIM. [appellant] moet volgens SIM inzicht verschaffen in zijn volledige inkomenssituatie. Bovendien geldt er een schadebeperkingsplicht voor [appellant] .

SIM is ten slotte van mening dat de loonvordering moet worden gematigd op grond van artikel 6:248 BW, omdat de gevolgen van toewijzing van de vorderingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Hetzelfde geldt volgens SIM voor de gevorderde wettelijke verhoging. SIM bepleit bovendien de matiging van de in verband met de vordering wedertewerkstelling gevorderde dwangsom van € 500,00 per dag tot een maximum van € 10.000,00. SIM acht die dwangsom buitenproportioneel.

9.5.2.

[appellant] heeft in de antwoordmemorie deskundigenbericht aangevoerd dat uit de deskundigenberichten moet worden begrepen dat [appellant] per 27 maart 2013 en ook nu voltijds inzetbaar was en is omdat geen duurbelasting wordt aangenomen. Verder is volgens [appellant] van belang dat het UWV, anders dan in de jurisprudentie waar SIM naar verwijst, in deze zaak geen gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid heeft aangenomen en hebben ook de deskundigen niet geoordeeld dat er sprake is van een verminderde verdiencapaciteit. Het enkele feit dat er in het kader van het starten van de werkhervatting een beperkt aantal uren is voorgesteld maakt dit niet anders, aldus [appellant] .

Het beroep van SIM op de vaststellingsovereenkomst is volgens [appellant] door het hof al beoordeeld en verworpen in rechtsoverweging 3.5.1. van het tussenarrest van 22 november 2016.

Voor wat betreft de destijds door [appellant] ontvangen WW-uitkering is met het UWV afgesproken dat het UWV de uitgekeerde bedragen zal verhalen op de werkgever in het geval zou blijken dat SIM over de bewuste periode een loonbetalingsverplichting heeft. Daaruit volgt volgens [appellant] dat de loonbetalingsverplichting van SIM over die periode niet verder gaat dan een zodanige aanvulling op de ontvangen uitkering dat de som en aanvulling gelijk staat aan het loon waarop [appellant] aanspraak maakt.

Voor wat betreft het beroep van SIM op matiging van de loonvordering en de wettelijke verhoging voert [appellant] aan dat SIM weloverwogen heeft besloten om geen gelegenheid te bieden voor een poging tot werkhervatting. Bovendien heeft SIM geen concrete omstandigheden genoemd die matiging zou rechtvaardigen.

9.5.3.

Het hof oordeelt als volgt.

a. Voor wat betreft het beroep van SIM op de vaststellingsovereenkomst overweegt het hof dat zij dat beroep al in het tussenarrest heeft verworpen, en dat er geen grond is om op dat, als bindende eindbeslissing gegeven, oordeel terug te komen. Feitelijke of juridische misslagen die tot een ander oordeel leiden heeft SIM niet voldoende gesteld en onderbouwd en zijn het hof anderszins, ook ambtshalve, niet gebleken.

Anders dan door SIM onder verwijzing naar de hiervoor genoemde jurisprudentie heeft bepleit, is het hof van oordeel dat [appellant] op 27 maart 2013, zoals ook uit de rapportages van de door het hof benoemde deskundigen blijkt, volledig in staat moest worden geacht tot het verrichten/hervatten van de bedongen arbeid. Er is dan ook geen grond om de loonvordering te beperken op grond van verminderde loonwaarde. Dat [appellant] destijds in het kader van het starten met de werkhervatting heeft voorgesteld te beginnen met het werken van vier uur per dag, wat na een langdurige afwezigheid als waarvan hier sprake was naar het oordeel van het hof niet alleen gebruikelijk maar ook verstandig was, doet hier niet aan af.

Voor zover SIM heeft aangevoerd dat op [appellant] een schadebeperkingsplicht rust, verwerpt het hof deze stelling. SIM heeft deze stelling, die zij voor het eerst bij memorie na deskundigenbericht en dus volgens de twee-conclusieregel te laat heeft ingenomen, op geen enkele manier met argumenten onderbouwd of toegelicht. Daarmee voldeed SIM, mede gelet op wat [appellant] ter zake heeft aangevoerd, niet aan haar stelplicht.

Omdat, zoals [appellant] in de antwoordmemorie deskundigenbericht heeft aangevoerd, het UWV de aan [appellant] uitgekeerde bedragen zal verhalen op SIM nu blijkt dat SIM over de uitkeringsperiode een loondoorbetalingsverplichting heeft, zal de loonvordering van [appellant] (zoals in de inleidende dagvaarding onder D in het petitum opgenomen) worden toegewezen als hierna vermeld.
Feitelijk komt dit er op neer dat SIM over de periode dat [appellant] een uitkering heeft ontvangen van het UWV de door [appellant] ontvangen uitkering moet aanvullen tot het bedrag aan loon waarop [appellant] aanspraak kan maken.
Het hof gaat ervan uit dat partijen – teneinde executieproblemen te voorkomen – (constructief) overleg met elkaar zullen voeren over de wijze van uitvoering van het hierop betrekking hebbende deel van het dictum.

Het hof is verder van oordeel dat SIM haar stelling dat de loonvordering van [appellant] moet worden gematigd omdat onverkorte toewijzing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, tegenover de betwisting door [appellant] niet voldoende (nader) heeft onderbouwd, en verwerpt die stelling.

Dit ligt naar het oordeel van het hof anders ten aanzien van het verweer van SIM tegen de door [appellant] gevorderde wettelijke verhoging van 50% over het achterstallige loon over de periode 27 maart 2013 tot en met 31 december 2013.
heeft in het kader van zijn aanvraag van een WIA-uitkering uitgebreid betoogd dat hij sterk fysiek beperkt was op meerdere punten. In de bezwaarprocedure bij het UWV heeft hij verder aangevoerd dat hij zelfs de (alternatieve) functies die de arbeidsdeskundige had aangeduid niet kon verrichten. In de kern betoogde [appellant] dat hij niet in staat was om zijn eigen werk te verrichten. In het licht van die opstelling van [appellant] en de inhoud van destijds uitgebrachte rapportages van meerdere deskundigen is de opstelling van SIM, kort gezegd dat zij [appellant] niet toestond zijn werk te hervatten omdat zij hem daartoe niet in staat achtte, enigszins te begrijpen. Tegen deze achtergrond oordeelt het hof dat het volledig toewijzen van de gevorderde wettelijke verhoging niet gerechtvaardigd is. Het hof zal de wettelijke verhoging toewijzen tot 15% over het achterstallige loon over de periode 27 maart 2013 tot en met 31 december 2013. Dat [appellant] deze stellingname in de WIA-procedure destijds op advies van zijn advocaat heeft ingenomen, zoals hij heeft aangevoerd, is een omstandigheid die het hof bij de beoordeling van de vordering van de wettelijke verhoging voor [appellant] eigen rekening en risico laat komen.

Conclusie

9.6.

Het hof zal de door de kantonrechter gewezen vonnissen van 26 juni 2014 en 15 januari 2015 vernietigen en de vorderingen van [appellant] , in de inleidende dagvaarding vermeld onder A, B, C, D en E toewijzen als hierna weergegeven.

Voor wat betreft de vordering tot weder tewerkstelling zal het hof met het oog op het noodzakelijke overleg tussen partijen over de manier waarop de weder tewerkstelling kan worden vormgegeven bepalen dat SIM [appellant] uiterlijk zes weken na de betekening van deze uitspraak weder te werk moet stellen. Het hof zal, gelet op alle omstandigheden van het geval, de gevorderde dwangsom vaststellen op € 100,00 per dag met een maximum van

€ 5.000,00 voor het geval SIM onverhoopt niet aan de veroordeling tot weder tewerkstelling voldoet.

SIM zal, als de voor het overgrote deel in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten in, waaronder de kosten van de deskundigen.

10 De uitspraak

Het hof:

vernietigt de door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven onder zaak-/rolnummer 2734216 CV EXPL 14-1191 tussen partijen gewezen vonnissen van 26 juni 2014 en 15 januari 2015,

en, opnieuw rechtdoende:

A. veroordeelt SIM om binnen 14 dagen na de datum van dit arrest aan [appellant] het achterstallige loon te voldoen over de periode 27 maart 2013 tot en met 31 december 2013, gelijk aan het netto-equivalent van € 30.987,05 bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en emolumenten,

veroordeelt SIM om binnen 14 dagen na de datum van dit arrest aan [appellant] te voldoen de wettelijke verhoging van 15% over het onder A. toegewezene;

veroordeelt SIM om binnen 14 dagen na de datum van dit arrest aan [appellant] te voldoen de wettelijke rente over het onder A. toegewezene vanaf 27 maart 2013 tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt SIM om maandelijks, te beginnen per 1 januari 2014, aan [appellant] te voldoen het netto-equivalent van het maandsalaris van € 3.382,39 bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en emolumenten totdat de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn geëindigd en verminderd met het bedrag dat de UWV op SIM zal verhalen ter zake van door het UWV aan [appellant] gedane WW-uitkeringen;

veroordeelt SIM om [appellant] binnen zes weken na betekening van deze uitspraak weder tewerk te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,00 per dag tot een maximum aan te verbeuren dwangsommen van

€ 5.000,00 voor het geval SIM niet aan deze veroordeling voldoet;

veroordeelt SIM in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op:

in eerste aanleg:

€ 98,54 aan kosten dagvaarding;

€ 462,00 aan griffierecht;

€ 1.200,00 aan salaris advocaat;

in hoger beroep:

€ 94,19 aan kosten dagvaarding;

€ 1.615,00 aan griffierecht;

€ 5.877,00 salaris advocaat;

brengt de deskundigenkosten ten bedrage van in totaal € 17.485,48 inclusief BTW

(€ 6.137,12 Kruithof + € 7.078,50 Audenaerde + € 4.269,86 Devilée) ten laste van SIM en verstaat dat SIM deze kosten met de betaling van de voorschotten heeft voldaan;

verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, J.I.M.W. Bartelds en M.E. Bruning en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 juni 2020.

griffier rolraadsheer