Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2020:1119

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
02-04-2020
Datum publicatie
06-04-2020
Zaaknummer
18/00680
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBUTR:2012:BX6935, Bekrachtiging/bevestiging
Cassatie: ECLI:NL:HR:2021:28
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Leges. Aanleg van een glasvezelnetwerk voor elektronische communicatie. Het hof is van oordeel dat het heffen van de leges is gebeurd in overeenstemming met de voorwaarden van artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Viditax (FutD), 06-04-2020
V-N Vandaag 2020/889
FutD 2020-1144
Belastingblad 2020/284 met annotatie van R.T. Wiegerink
NTFR 2020/1183
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team belastingrecht

Meervoudige Belastingkamer

Kenmerk: 18/00680

Uitspraak op het hoger beroep van

[belanghebbende] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna: belanghebbende,

tegen de uitspraak van de Rechtbank Utrecht (hierna: de rechtbank) van 12 september 2012, nummer SBR 11/1157, in het geding tussen

belanghebbende

en

de heffingsambtenaar van de gemeente Amersfoort,

hierna: de heffingsambtenaar,

betreffende de van belanghebbende geheven leges voor het in behandeling nemen van aanvragen voor het verkrijgen van instemming omtrent tijdstip, plaats en werkwijze voor de uitvoering van werkzaamheden als bedoeld in artikel 5.4, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw).

1 Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De heffingsambtenaar heeft aan belanghebbende, op grond van de Verordening leges 2010-1 van de gemeente Amersfoort (hierna: de Legesverordening) en de daarbij behorende Tarieventabel, door middel van twintig nota’s in de periode van 5 maart 2010 tot en met 3 januari 2011, bedragen van in totaal € 237.310 aan leges geheven voor het in behandeling nemen van de door belanghebbende ingediende aanvragen ter zake van de aanleg van een glasvezelnetwerk.

1.2.

De heffingsambtenaar heeft - bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar - de bezwaren van belanghebbende tegen zeven nota’s niet-ontvankelijk verklaard en de bezwaren tegen de overige dertien nota’s ongegrond verklaard.

1.3.

Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank. Ter zake daarvan heeft de griffier van de rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 302. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

1.4.

Tegen de uitspraak van de rechtbank heeft belanghebbende - voor de dertien nota’s -hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Voor dit hoger beroep heeft de griffier van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van belanghebbende een griffierecht geheven van € 466. Bij zijn uitspraak van 2 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:4677 (hierna: de uitspraak van hof Arnhem-Leeuwarden), heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de uitspraak van de rechtbank vernietigd, het tegen de uitspraken van de heffingsambtenaar ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd en de (dertien) in onderdeel 1.1 van zijn uitspraak vermelde legesnota’s vernietigd.

1.5.

Bij arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1467, heeft de Hoge Raad het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna het Hof van Justitie) verzocht een prejudiciële beslissing te geven.

1.6.

Bij arrest van 30 januari 2018, nr. C-360/15, ECLI:EU:C:2018:44 (hierna: het uitleggingsarrest), heeft het Hof van Justitie de door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen beantwoord.

1.7.

De Hoge Raad heeft bij arrest van 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2199 (hierna: het verwijzingsarrest), de uitspraak van hof Arnhem-Leeuwarden vernietigd en het geding verwezen naar het hof ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het verwijzingsarrest.

1.8.

De heffingsambtenaar heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld door het hof, bij brief van 28 januari 2019 een conclusie op het verwijzingsarrest ingediend. Belanghebbende is door het hof in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op het verwijzingsarrest en de conclusie van de heffingsambtenaar, hetgeen zij heeft gedaan bij conclusie van 22 maart 2019.

1.9.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 30 augustus 2019 te ‘s-Hertogenbosch. Daar zijn toen verschenen , namens belanghebbende, [A] , [B] en [C] . Namens de heffingsambtenaar zijn verschenen [D] en [E] .

1.10.

Partijen hebben tijdens de zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de wederpartij.

1.11.

Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

1.12.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Een kopie daarvan is aan partijen verzonden.

2 Feiten

2.1.

Op grond van een in december 2009 met de gemeente Amersfoort gesloten overeenkomst is belanghebbende belast met de aanleg van een glasvezelnetwerk in die gemeente (hierna: de samenwerkingsovereenkomst). Voor de aanleg hiervan heeft belanghebbende aan het college van burgemeester en wethouders (hierna: het college), telkens voor een deel van het tracé, instemming verzocht als bedoeld in artikel 5.4, lid 1, aanhef en letter b, van de Tw. Ter zake van het in behandeling nemen van dit verzoek om instemming zijn aan belanghebbende (onder meer) de onderhavige legesnota’s opgelegd tot een totaalbedrag van € 149.949.

2.2.

Artikel 2.3 van de voormelde samenwerkingsovereenkomst luidt als volgt:

“2.3. De gemeente richt een projectteam in, dat zich er op zal richten om met [F] te komen tot procedureafspraken met betrekking tot aanvraag en verlening van vergunningen met het doel om, voor zover de wettelijke kaders dat toelaten, het proces met betrekking tot de vergunningverlening voor beide Partijen waar mogelijk (kosten)efficiënter te laten verlopen en vertraging in de aanleg van het netwerk zoveel mogelijk te voorkomen.”.

3 Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1.

Het geschil betreft - na verwijzing - het antwoord op de vragen of:

- de heffing van de leges voldoet aan artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn (Richtlijn 2002/20/EG);

- artikel 2.3 van de samenwerkingsovereenkomst tussen belanghebbende en de gemeente aan de geheven leges in de weg staat.

Belanghebbende is van mening dat de eerste vraag ontkennend en de tweede vraag bevestigend moet worden beantwoord. Verder stelt zij zich op het standpunt dat meer leges zijn geheven dan op basis van artikel 5.4 van de Tw mogelijk is. De heffingsambtenaar beantwoordt de eerste vraag bevestigend en de tweede vraag ontkennend en stelt dat het totaalbedrag van de leges mocht worden geheven op basis van artikel 5.4 van de Tw.

3.2.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Tijdens de zitting hebben zij hun standpunten nader toegelicht.

3.3.

Belanghebbende concludeert (onder meer) tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de (dertien) legesnota’s. De heffingsambtenaar concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

4 Gronden

Ten aanzien van het geschil

Rechtsstrijd na verwijzing

4.0.

Partijen houdt verdeeld of meer leges zijn geheven dan mogelijk was op grond van artikel 5.4 van de Tw. Belanghebbende heeft in dat kader gewezen op de precariovrijstelling en de gedoogplicht voor het laten liggen van kabels in de gemeentelijke grond en ziet daarin een reden de onderhavige leges niet of naar een lager bedrag te heffen. Een onderzoek naar de juistheid van deze stellingen zou mede een onderzoek van feitelijke aard vergen. Deze stellingen behoorden verder niet tot de rechtsstrijd van partijen voorafgaand aan de verwijzing door de Hoge Raad. Het verwijzingsarrest biedt voorts aanleiding noch ruimte voor een onderzoek van feitelijke aard naar aanleiding van deze stellingname. Daarom komt het hof niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van het desbetreffende betoog van belanghebbende.

Het geschil voor het overige

4.1.

De Hoge Raad heeft - in navolging van het Hof van Justitie - in het verwijzingsarrest overwogen dat Richtlijn 2006/123/EG van 12 december 2006 (hierna: de Dienstenrichtlijn) niet van toepassing is op de aanleg door belanghebbende van een glasvezelnetwerk (een elektronisch-communicatienetwerk). De leges die van belanghebbende zijn geheven ter zake van de aanleg van een glasvezelnetwerk, kunnen (wel) worden getoetst aan artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn. Daaraan doet niet af dat de gemeente Amersfoort geen “nationale regelgevende instantie” (hierna: NRI) in de zin van artikel 2, letter g, van Richtlijn 2002/21/EG van 7 maart 2002 (hierna: de Kaderrichtlijn) is.

4.2.

Verder heeft de Hoge Raad overwogen dat de leges in dit geval betrekking hebben op werkzaamheden in verband met de aanleg van kabels. De heffing heeft dus geen betrekking op het aanbieden van dat netwerk als bedoeld in artikel 12, lid 1, letter a, van de Machtigingsrichtlijn. Daardoor moet die heffing niet aan artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn worden getoetst.

4.3.

Overigens heeft de Hoge Raad met betrekking tot de geschilvragen als volgt overwogen:

“ 2.3.4. Het derde middel is subsidiair voorgesteld. Het herhaalt de in hoger beroep ingenomen stelling aan de behandeling waarvan het Hof niet is toegekomen, dat artikel 2.3 van de samenwerkingsovereenkomst tussen belanghebbende en de gemeente eraan in de weg staat dat hogere leges worden opgelegd dan de daadwerkelijke met de instemmingsbesluiten gemoeide kosten. Na verwijzing moet op deze stelling alsnog worden beslist, met inachtneming van het hierna volgende.

2.4.1.

Krachtens artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn kunnen de lidstaten de betrokken instantie toestaan om, voor zover hier van belang, het recht om faciliteiten te installeren op, boven of onder openbare of particuliere eigendom aan een vergoeding te onderwerpen. Anders dan artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn, strekt de bevoegdheid van dit artikel 13 niet uitsluitend ertoe (administratie)kosten te dekken, maar heeft zij ten doel een optimaal gebruik van deze faciliteiten te waarborgen. Overigens blijkt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie dat de toepasselijkheid van artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn niets zegt over het doel waarvoor de geheven vergoedingen kunnen worden aangewend (vgl. HvJ 21 maart 2013, Belgacom, C-375/11, ECLI:EU:C:2013:185, punt 45). Om deze redenen moet worden aangenomen dat toetsing van de in deze procedure bestreden heffingen aan artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn tot een ander resultaat kan leiden dan in de bestreden uitspraak is bereikt. Het verwijzingshof zal daarom nader moeten beoordelen of de door belanghebbende ter zake van de aanleg van een glasvezelnetwerk geheven leges, in overeenstemming zijn met artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn.

2.4.2.

Opmerking verdient dat artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn verder bepaalt dat de lidstaten ervoor dienen te zorgen dat deze vergoedingen objectief gerechtvaardigd, transparant en niet-discriminerend zijn en in verhouding staan tot het beoogde doel, en dat zij rekening houden met de doelstellingen van artikel 8 van de Kaderrichtlijn (zie HvJ 21 maart 2013, Belgacom, C-375/11, ECLI:EU:C:2013:185, punt 46). Het verwijzingshof zal moeten beoordelen of bij de heffing van de leges aan deze criteria is voldaan, waarbij het tot uitgangspunt moet nemen dat artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn op zichzelf niet aan de heffing van leges in de weg staat.”

4.4.

Belanghebbende heeft gesteld dat de geheven leges niet in overeenstemming zijn met artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn. Belanghebbende stelt onder verwijzing naar de onderdelen 2.4.1 en 2.4.2 van het verwijzingsarrest:

( a) de leges waarborgen geen optimaal gebruik, omdat zij toekomstig medegebruik niet bevorderen; het toepassen van kruissubsidiëring zorgt voor hoge leges, die optimaal gebruik niet stimuleren; de hoge leges werpen een drempel op voor nieuwe aanbieders;

( b) de leges zijn niet objectief te rechtvaardigen, omdat de waarde van de vergoeding in de Legesverordening niet is gekoppeld aan de intensiteit en waarde van het gebruik van de schaarse hulpbron en de leges niet zijn beperkt tot de daadwerkelijk gemaakte kosten.

Voor zover de leges zijn gekoppeld aan objectieve criteria, zoals tracélengte en het aantal inpasbare elementen, is ook geen sprake van een objectieve rechtvaardiging, omdat de tarieven die gekoppeld zijn aan deze criteria te hoog zijn en onduidelijk is hoe deze tarieven zijn opgebouwd;

( c) de leges zijn niet transparant, omdat een deugdelijke onderbouwing voor de hoogte van de tarieven en de door de gemeente gemaakte uren ontbreekt;

( d) de leges zijn discriminerend, omdat de toegang voor nieuwe toetreders tot de bestaande markt substantieel wordt belemmerd door het hoge bedrag aan leges; verder worden aanbieders van grote netwerken gediscrimineerd ten opzichte van aanbieders van kleine netwerken, omdat zij geen schaalvoordelen voor de te betalen tarieven krijgen;

( e) de leges staan niet in verhouding tot het beoogde doel, namelijk het verlagen van de kosten van de toegang tot de markt en het vergemakkelijken van het aanbieden van telecommunicatienetwerken;

( f) de leges zijn niet in overeenstemming met de doelstellingen van artikel 8 van de Kaderrichtlijn, omdat zij toetreding tot de markt voor nieuwkomers, innovatie en onderlinge concurrentie belemmeren.

Belanghebbende betoogt ten slotte dat de heffingsambtenaar op grond van artikel 2.3 van de samenwerkingsovereenkomst de leges had moeten beperken tot de daadwerkelijke met de instemmingsbesluiten gemoeide kosten.

4.5.

De heffingsambtenaar stelt, eveneens onder verwijzing naar de onderdelen 2.4.1 en 2.4.2 van het verwijzingsarrest, dat:

a. a) het voor het waarborgen van optimaal gebruik volstaat dat belanghebbende erop is gewezen dat deze verplicht is van eigen bestaande voorzieningen of voorzieningen van derden gebruik te maken en dat het toezicht op de verwezenlijking van de doorgangsrechten zodanig is geregeld dat deze zo min mogelijk de toekomstige aanleg van de doorgangsrechten verhinderen; de gemeente heeft in dat kader beleidsregels vastgesteld die zorgen voor een optimaal gebruik van de bestaande of toekomstige faciliteiten;

b) de hoogte van de leges gekoppeld zijn aan objectieve criteria, namelijk de tracélengte en het aantal moeilijk inpasbare elementen van het netwerk in openbare gronden;

c) aan de eis van transparantie is voldaan, omdat de op grond van artikel 5.4 van de Tw in rekening te brengen legestarieven zijn gepubliceerd en een schriftelijke toelichting op de tariefopbouw is verstrekt;

d) aan de eis van non-discriminatie is voldaan, omdat de legestarieven op alle telecomaanbieders op gelijke wijze van toepassing zijn;

e) de hoogte van de leges in verhouding staat tot door de gemeente verrichte werkzaamheden en de leges niet zo hoog zijn dat zij belanghebbende of andere aanbieders weerhouden te investeren in de aanleg en uitbreiding van hun netwerken; de gemeente is om het beoogde doel te bereiken nauw betrokken geweest bij het uitzetten van het traject, het tijdig afgeven van instemmingsbesluiten en het houden van toezicht;

f) door het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst en de manier waarop de instemmingsbesluiten zijn afgegeven duidelijk is dat, voor zover mogelijk voor de gemeente, rekening is gehouden met de doelstellingen van artikel 8 van de Kaderrichtlijn.

4.6.

Ten aanzien van het bepaalde in artikel 2.3. van de samenwerkingsovereenkomst heeft de heffingsambtenaar gesteld dat de tekst van dit artikel te vaag is om te concluderen dat de inhoud ervan een toezegging op het gebied van de in rekening te brengen leges bevat. De heffingsambtenaar acht het geoorloofd dat hij niet alleen de met de afgifte van de instemmingsbesluiten gemoeide kosten, maar ook alle met de uitvoering van de instemmingsbesluiten verbonden kosten op basis van artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn bij belanghebbende in rekening heeft gebracht.

Juridisch kader

4.8.

Artikel 1 Machtigingsrichtlijn

Doel en toepassingsgebied

1. Deze richtlijn heeft tot doel door middel van harmonisatie en vereenvoudiging van de regels en voorwaarden inzake machtigingen, een interne markt voor elektronische-communicatienetwerken en diensten te realiseren teneinde het aanbieden ervan in de Gemeenschap te vergemakkelijken.

2. Deze richtlijn is van toepassing op machtigingen in verband met het aanbieden van elektronische-communicatienetwerken en -diensten.

Artikel 13 Machtigingsrichtlijn

Vergoedingen voor gebruiksrechten en rechten om faciliteiten te installeren

De lidstaten kunnen de betrokken instantie toestaan de gebruiksrechten voor radiofrequenties of nummers of rechten om faciliteiten te installeren op, boven of onder openbare of particuliere eigendom, te onderwerpen aan vergoedingen die ten doel hebben een optimaal gebruik van deze middelen te waarborgen. De lidstaten zorgen ervoor dat deze vergoedingen objectief gerechtvaardigd, transparant en niet-discriminerend zijn en in verhouding staan tot het beoogde doel en zij houden rekening met de doelstellingen van artikel 8 van Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn).

Artikel 8 Kaderrichtlijn (Richtlijn 2002/21/EG)

Beleidsdoelstellingen en regelgevingsbeginselen

1. De lidstaten zorgen ervoor dat de nationale regelgevende instanties bij de uitvoering van de in deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen omschreven regelgevende taken alle redelijke maatregelen treffen die gericht zijn op de verwezenlijking van de in de leden 2, 3 en 4 genoemde doelstellingen. Die maatregelen dienen in evenredigheid te zijn met die doelstellingen. De lidstaten zorgen ervoor dat de nationale regelgevende instanties bij de uitvoering van de in deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen omschreven regelgevende taken, met name die welke erop gericht zijn daadwerkelijke concurrentie te waarborgen, zoveel mogelijk rekening houden met het streven dat de regelgeving technologisch neutraal moet zijn. De nationale regelgevende instanties kunnen binnen hun bevoegdheden bijdragen tot het waarborgen van de uitvoering van beleid ter bevordering van culturele en taalkundige verscheidenheid en pluralisme in de media.

2. De nationale regelgevende instanties bevorderen de concurrentie bij de levering van elektronische communicatienetwerken en -diensten en de bijbehorende faciliteiten en diensten, onder meer op de volgende wijze:

a. a) zij zorgen ervoor dat de gebruikers, met inbegrip van gehandicapte gebruikers, maximaal profiteren wat betreft keuze, prijs en kwaliteit;

b) zij zorgen ervoor dat er in de sector elektronische communicatie geen verstoring of beperking van de concurrentie is;

c) zij moedigen efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan en steunen innovaties; en

d) zij bevorderen efficiënt gebruik en zorgen voor een efficiënt beheer van de radiofrequenties en de nummervoorraad.

3. De nationale regelgevende instanties dragen bij aan de ontwikkeling van de interne markt, onder meer op de volgende wijze:

a. a) zij heffen resterende belemmeringen op voor het aanbieden van elektronische-communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten en diensten en elektronische-communicatiediensten op Europees niveau;

b) zij moedigen het opzetten en ontwikkelen van trans-Europese netwerken en de interoperabiliteit van pan- Europese diensten aan en eind-tot-eind connectiviteit;

c) zij zorgen ervoor dat er in vergelijkbare omstandigheden geen verschil in behandeling is van ondernemingen die elektronische-communicatienetwerken en -diensten aanbieden;

d) zij werken met elkaar en met de Commissie op transparante wijze samen om de ontwikkeling van een consistente regelgevende praktijk en de consistente toepassing van deze richtlijn en van de bijzondere richtlijnen te waarborgen.

4. De nationale regelgevende instanties bevorderen de belangen van de burgers van de Europese Unie, onder meer op de volgende wijze:

a. a) zij waarborgen dat alle burgers toegang hebben tot een universele dienst als omschreven in Richtlijn 2002/22/EG (universele dienstrichtlijn);

b) zij waarborgen de consument een hoog niveau van bescherming bij zijn transacties met leveranciers, met name door ervoor te zorgen dat er eenvoudige en goedkope geschillenprocedures beschikbaar zijn die worden toegepast door een van de betrokken partijen onafhankelijke instantie;

c) zij dragen bij tot het waarborgen van een hoog niveau van bescherming van persoonsgegevens en de persoonlijke levenssfeer;

d) zij bevorderen de verstrekking van duidelijke informatie, met name door te verplichten tot transparantie ten aanzien van tarieven en de voorwaarden voor het gebruik van openbare elektronische communicatiediensten;

e) zij schenken aandacht aan de behoeften van specifieke maatschappelijke groepen, met name gehandicapte gebruikers; en

f) zij waarborgen de integriteit en de veiligheid van de openbare communicatienetwerken.

Artikel 229

1. Rechten kunnen worden geheven ter zake van:

a. (…);

b. het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten; (…)

Artikel 229b van de Gemeentewet

In verordeningen op grond waarvan rechten als bedoeld in artikel 229, eerste lid, onder a en b, worden geheven, worden de tarieven zodanig vastgesteld dat de geraamde baten van de rechten niet uitgaan boven de geraamde lasten ter zake.

Artikel 1 van de Legesverordening

Onder de naam 'leges' worden rechten geheven ter zake van het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten, genoemd in deze verordening en de daarbij behorende tarieventabel.

Artikel 4 van de Legesverordening

1. De leges worden geheven naar de tarieven, opgenomen in de bij deze verordening behorende tarieventabel.

2. Voor de berekening van de leges wordt een gedeelte van een in de tarieventabel genoemde eenheid als een volle eenheid aangemerkt.

Hoofdstuk 19 van de Tarieventabel behorende bij de Legesverordening (hierna: de Tarieventabel)

19.1

Het tarief bedraagt ter zake van het in behandeling nemen van een aanvraag in verband met het verkrijgen van instemming omtrent tijdstip, plaats en werkwijze van uitvoering van

werkzaamheden als bedoeld in artikel 5.4, eerste lid van de Telecommunicatiewet, voor tracés:

19.1.1

tot 20 meter € 326,00

19.1.2

van 20 tot 100 meter € 516,00

19.2

Voor tracés van 100 meter of meer wordt het in 19.1.2 genoemde tarief voor elke 100 meter verhoogd met € 97,00

19.3

Het onder 19.1 genoemde tarief wordt voor elke te plaatsen handhole verhoogd met € 172,00

19.4

Het onder 19.1 genoemde tarief wordt verhoogd met het bedrag van de voorafgaand aan het in behandeling nemen van de melding aan de melder meegedeelde kosten, blijkend uit een begroting die ter zake door het college van burgemeester en wethouders is opgesteld

19.4.1

indien onderzoek naar de status van de kabel plaatsvindt;

19.4.2

indien, gezien de omvang van de werkzaamheden, wijk- en/of stadsbrede communicatie plaatsvindt.

(…)

Beoordeling

De criteria van artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn

4.9.

Uit het verwijzingsarrest blijkt de door het hof te verrichten toetsing aan artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn. Een begripsmatige invulling van de in dit verband te hanteren normen, zoals opgesomd in overweging 2.4.2 van het verwijzingsarrest, bevat het verwijzingsarrest echter niet. Het hof overweegt als volgt.

4.10.

Als eerste criterium van artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn geldt dat de heffing ten doel moet hebben een optimaal gebruik van de middelen te waarborgen. Onder “middelen” dient, gelet op de tekst van artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn, in het onderhavige geval te worden verstaan de gemeentelijke grond waarin de faciliteiten (hier: de fysieke infrastructuur die de levering van het telecommunicatienetwerk- en diensten mogelijk maakt, dus kabels en dergelijke) worden geïnstalleerd1 dan wel de te verlenen doorgangsrechten (voor het leggen van de kabels).2 Naar het oordeel van het hof heeft de heffingsambtenaar met hetgeen hij heeft aangevoerd aannemelijk gemaakt dat het gemeentelijke beleid erop was gericht het plaatsen van de kabels in de gemeentelijke grond in goede banen te leiden en tegelijkertijd de plaatsing van kabels in de toekomst in die grond zo min mogelijk te verhinderen. De in dat kader door de gemeente aan belanghebbende verleende diensten hangen samen met de leges die van belanghebbende zijn geheven in verband met het verlenen van de instemmingsbesluiten voorafgaand aan het gebruik van de grond. Naar het oordeel van het hof heeft de gemeente de toegang van belanghebbende tot de markt door het heffen van de leges niet belemmerd en heeft zij geen innovaties tegengehouden, maar heeft zij - door het ontwikkelen van gemeentelijk beleid en het zorgvuldig monitoren van het plaatsen van de kabels - juist een optimaal gebruik van de gemeentelijke ondergrond willen waarborgen. De heffing sluit in voldoende mate op die doelstelling aan, gezien de vormgeving daarvan in de Legesverordening en de tariefstelling zoals opgenomen in de Tarieventabel.

4.11.

Belanghebbende heeft gesteld dat met de opbrengst van de onderhavige heffing (mede) kosten van andere gemeentelijke taken worden bekostigd (kruissubsidiëring). Het hof stelt voorop dat de Machtigingsrichtlijn zich niet tegen zodanige subsidiëring verzet. De Machtigingsrichtlijn zegt namelijk niets over het doel waarvoor zodanige heffingen worden aangewend (vgl. arrest TME, C-85/10, ov. 33). Dat laat onverlet dat kruissubsidiëring een aanwijzing kan zijn dat in werkelijkheid een ander doel met een heffing wordt nagestreefd. Die laatstbedoelde uitzondering doet zich in het onderhavige geval echter niet voor.

Aan het eerste criterium (a) is dan ook voldaan.

4.12.

De heffing van de leges dient verder (b) objectief gerechtvaardigd, (c) transparant en (d) niet-discriminerend te zijn. Daarvoor geldt volgens het hof het volgende.

4.13.1.

Een vergoeding uit hoofde van artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn is objectief gerechtvaardigd als de waarde ervan gekoppeld is aan de intensiteit van het gebruik van de “schaarse” hulpbron (de doorgangsrechten) en de huidige en toekomstige waarde van dat gebruik.3 Gelet op de omvang van het project en de door belanghebbende en de gemeente voor dit project gedane investeringen, acht het hof aannemelijk dat genoemde middelen intensief en langdurig zullen worden gebruikt, hetgeen de in rekening gebrachte leges rechtvaardigt. Overigens is de hoogte van de leges gekoppeld aan de tracélengte en het aantal moeilijk inpasbare elementen van het netwerk (de handholes). Aan het vereiste van een objectieve rechtvaardiging is voldaan.

4.13.2.

De leges zijn geheven op basis van de door de gemeente gepubliceerde Legesverordening en Tarieventabel. Door de heffingsambtenaar is een toelichting op de tariefopbouw met de verrichte diensten en de daarbij behorende tijdsduur verstrekt (bijlage E bij diens conclusie na verwijzing). Het hof acht de tariefsopbouw, ook omdat deze en de heffingsgrondslag in de gepubliceerde Legesverordening is geopenbaard, transparant.

4.13.3.

Uit de Legesverordening en Tarieventabel volgt dat aanbieders van telecommunicatienetwerken voor het leggen van hun kabels op gelijke wijze in de heffing van leges worden betrokken, ongeacht hun plaats van oprichting of een ander vanuit het oogpunt van objectieve vergelijkbaarheid ongeoorloofd criterium.4 Gelet op het bedrag van de geheven leges is verder geen sprake van een absoluut verbod op toetreding tot de telecommunicatiemarkt.

Gelet op het voorgaande is ook aan de criteria b, c en d voldaan.

4.14.

Overigens dienen de vergoedingen (de legesbedragen) in verhouding te staan tot het beoogde doel (e). Een vergoeding staat niet in verhouding tot het beoogde doel als zij hoger is dan nodig om te waarborgen dat optimaal gebruik wordt gemaakt van de “schaarse” hulpbron die de vergoeding probeert te beschermen. Dat geldt ook als de vergoeding zo hoog is dat ondernemingen ervan worden weerhouden te investeren in netwerken en faciliteiten en de mededinging erdoor wordt belemmerd, ofwel zo laag dat zij niet bijdraagt tot efficiënt beheer van de hulpbron.5

4.15.

Uit de door de heffingsambtenaar overgelegde begroting van 20 maart 2008 blijkt dat de begrote kosten in verband met de aanleg van de kabels in 2010 € 861.750 bedragen. Hierbij is gerekend met een uurtarief van € 105, waarvan belanghebbende heeft gesteld dat dit te hoog is en € 62 zou moeten bedragen. Uitgaande van dit lagere uurtarief komen de begrote kosten uit op een bedrag van € 508.843, hetgeen nog steeds veel hoger is dan het bedrag aan in rekening gebrachte leges. Dit betekent dat zelfs indien uitgegaan wordt van een uurtarief van € 62 het bedrag aan geheven leges niet zo hoog is dat niet kan worden gezegd dat het niet meer in verhouding staat tot het voornoemde doel. De heffing is, zoals hiervoor ook al is overwogen, niet zo hoog dat het ondernemingen belemmert te investeren in netwerken en faciliteiten. De heffing is ook weer niet zo laag dat zij niet kan bijdragen aan een efficiënt beheer van de schaarse hulpbron. Daarmee is aan criterium e voldaan.

4.16.

De gevraagde vergoeding moet verder rekening houden met de doelstellingen van artikel 8 van de Kaderrichtlijn (f), zoals de bevordering van de mededinging, het zorgen dat de gebruikers maximaal profiteren wat betreft keuze, prijs en kwaliteit, het aanmoedigen van efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur en het steunen van innovaties en

het bevorderen van efficiënt gebruik en beheer. Het hof is van oordeel dat een gemeentelijke heffing als de onderhavige aan deze norm voldoet indien het nastreven van de genoemde doelstellingen door die heffing niet wordt belemmerd. De onderhavige legesheffing voldoet aan dit vereiste. Die heffing staat de toegang tot de markt, dan wel de bredere bevordering van de mededinging niet in de weg (zie ook 4.15 hiervóór). Zij staat er evenmin aan in de weg dat gebruikers het bedoelde profijt wordt geboden. Gelet op wat hiervóór onder 4.14 is overwogen, heeft de heffing ten doel een optimaal gebruik van schaarse hulpbronnen te bevorderen. De heffing belemmert dan ook niet het aanmoedigen van efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur en het steunen van innovaties en

het bevorderen van efficiënt gebruik en beheer. De leges vormen dus geen belemmering van de doelstellingen van artikel 8 van de Kaderrichtlijn.

Aan criterium f is voldaan.

4.17.

Uit het voorgaande volgt dat de heffing de toets van artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn doorstaat.

4.18.

Belanghebbende heeft ten slotte gesteld dat op basis van artikel 2.3 van de samenwerkingsovereenkomst geen hogere leges geheven hadden mogen worden dan de daadwerkelijke met de instemmingsbesluiten gemoeide kosten; de kosten van aanvullende werkzaamheden van de gemeente zijn volgens belanghebbende ten onrechte aan haar in rekening gebracht, omdat deze niet op artikel 5.4 van de Tw zijn gebaseerd.

4.19.

Het hof verwerpt dit betoog. In artikel 2.3 van de samenwerkingsovereenkomst is afgesproken dat de gemeente zich zou inspannen het proces met betrekking tot de vergunningverlening waar mogelijk kostenefficiënter te laten verlopen. De bepaling betreft een zogenaamde inspanningsverplichting, waarvan niet is gebleken dat de gemeente hierin is tekortgeschoten. Een afspraak zoals door belanghebbende gesteld kan in redelijkheid niet in de samenwerkingsovereenkomst worden gevonden. Ook overigens is niet aannemelijk dat door of namens de gemeente uitlatingen in de door belanghebbende bedoelde zin zijn gedaan.

Slotsom

4.20.

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en de uitspraak van de rechtbank moet worden bevestigd.


Ten aanzien van het griffierecht

4.21.

Het hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de heffingsambtenaar aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.

Ten aanzien van de proceskosten

4.22.

Het hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

5 Beslissing

Het hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

Aldus gedaan op 2 april 2020 door A.J. Kromhout, voorzitter, P.C. van der Vegt en V.M. van Daalen-Mannaerts, in tegenwoordigheid van K.M.J. van der Vorst, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

De uitspraak is alleen door de voorzitter ondertekend aangezien de griffier is verhinderd deze te ondertekenen.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

  1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

  2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

  1. de naam en het adres van de indiener;

  2. een dagtekening;

  3. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

  4. e gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

1 Conclusie Vodafone, C-55/11, C-57/11 en C-58/11, ECLI:EU:C:2012:162, onder 56.

2 Conclusie Vodafone, C-55/11, C-57/11 en C-58/11, ECLI:EU:C:2012:162, onder 57.

3 Conclusie Vodafone, ECLI:EU:C:2012:162, onder 76 en 77.

4 Vgl. conclusie Vodafone, ECLI:EU:C:2012:162, onder 87-88.

5 Conclusie Vodafone, ECLI:EU:C:2012:162, onder 80-81 en arrest Telefónica Móviles España, C-85/10, ECLI:EU:C:2011:141, ov. 29.