Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2019:697

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
26-02-2019
Datum publicatie
27-02-2019
Zaaknummer
200.215.808_01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Franchiseovereenkomst. Ontvankelijkheid verzet. Beroep franchisenemer op dwaling wegens ondeugdelijke prognoses en gebrek aan ondersteuning verworpen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Prg. 2019/110 met annotatie van A.J.J. van der Heiden
RCR 2019/48
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.215.808/01

arrest van 26 februari 2019

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. F.W. Amendt te Eindhoven ,

tegen

Stichting [stichting] ,

gevestigd te [vestigingsplaats]

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. H.A. Stein te Breda ,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 31 juli 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/0/27182/HAZA 13-888 gewezen vonnis van 3 augustus 2016.

5 Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het tussenarrest van 31 juli 2018 waarbij het hof een pleidooi heeft gelast;

  • -

    het pleidooi op 30 januari 2019, waarbij mr. Stein namens [geïntimeerde] heeft gepleit. [appellant] noch zijn advocaat zijn verschenen.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

6 De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

6.1.1.

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

6.1.2.

Partijen hebben op 3 mei 2010 een franchiseovereenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst). [geïntimeerde] is de franchisegever en [appellant] de franchisenemer. Het gaat hierbij om de exploitatie in een publieke bedrijfsruimte (een ‘ [café] Café’) van voornamelijk pasta gerechten, koffie, sap/fris, broodjes en soep. [geïntimeerde] heeft aan [appellant] het uitsluitend recht verleend om als zelfstandig ondernemer haar “ [café] ” formule te gebruiken gedurende de looptijd van de overeenkomst, 5 jaar, in de bedrijfsruimte gelegen op de hoek aan het [adres] te [plaats 1] (hierna: de bedrijfsruimte).

6.1.3.

Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst hebben partijen overleg gevoerd over onder meer de locatie van het eventueel door [appellant] te exploiteren [café] Café en mogelijk te verwachten omzetten. In dat kader heeft [geïntimeerde] op 7 september 2009 cijfermateriaal (hierna: het cijfermateriaal) aan [appellant] gestuurd. Het cijfermateriaal vermeldt op de eerste bladzijde als kopjes ‘Prognose bij break-even-point’ en ‘Prognose bij verwachte verkopen’. Onder laatstgenoemd kopje staat een jaaromzet van € 395.298,11, een brutomarge van € 238.824,23 en een resultaat van € 99.101,23 vermeld. Daarin wordt met betrekking tot de verkopen per dag van het navolgende uitgegaan:

-Pasta 100

-Broodjes 100

-Koffie 30

-Fris 120

-Sap/Soep 40

De daaropvolgende bladzijden vermelden investeringen, inkoop- en verkoop franchisenemer, marges en kosten.

6.1.4.

[appellant] heeft op 9 februari 2010 de volgende aantallen aan [geïntimeerde] doorgegeven, met de vraag “Zie onderstaande tabel. Wat vind jij van de aantallen? (gezien jullie ervaringen in [plaats 2] )”.

Pasta 90

Broodjes 80

Koffie 50

Fris 110

Sap/Soep 20

6.1.5.

[geïntimeerde] heeft diezelfde dag geantwoord en de volgende aantallen genoemd, onder de toevoeging: “Lijkt me reeler, echter is vooral afhankelijk of je een buitenterras gaat exploiteren, dan heb je nog meer fris, sapjes, broodjes en s’avonds pasta’s. (…)

Pasta 110

Broodjes 100

Koffie 50

Fris 60

Sap/Soep 30

6.1.6.

[geïntimeerde] heeft op 27 mei 2010 de omzetcijfers tot dan toe van de vestiging van [café] in [plaats 2] aan [appellant] doorgestuurd.

6.1.7.

Artikel 8 van de onder 6.1.2 genoemde overeenkomst vermeldt onder meer:

De franchisegever zal aan de franchisenemer de volgende diensten verlenen:

(…)

c. het geven van adviezen met betrekking tot de exploitatie in het bijzonder aangaande assortiment, prijsstelling, personeelsbeleid (…), administratie etc.;

d. het adviseren in aangelegenheden van verkoopbevordering, public relations en reclame en het in samenwerking met de franchisenemer en andere franchisenemers voeren van gezamenlijke reclamecampagnes door middel van folders, advertenties etc.;

(…)

6.1.8.

Artikel 19 van de overeenkomst houdt in:

Als vergoeding voor de aan de franchisenemer bij deze overeenkomst toegekende rechten en toegezegde prestaties zal de franchisenemer aan de franchisegever betalen:

a. een éénmalig entreegeld ad € 9.000 en tevens € 1000 opleidingskosten (exclusief BTW) te voldoen bij ondertekening van deze overeenkomst; (…). In uw geval is dit echter teruggebracht naar een bedrag van in totaal € 0,- (nul) daar u de eerste [café] Café opent.

b. maandelijks een vergoeding ter grootte van 5 % van de omzet in de desbetreffende maand, exclusief BTW, van de gefranchisede vestiging;

c. maandelijks een reclamebijdrage ter zake van de in artikel 8 lid 1 bedoelde activiteiten ad 1 % in het éérste jaar en hierna 2 % van de totale omzet in de desbetreffende maand, exclusief BTW (…)”

6.1.9.

De omzetten die [appellant] in het door hem in [plaats 1] geëxploiteerde [café] Café realiseerde, waren beduidend lager dan de door hem verwachte omzetten. In 2011 hebben partijen diverse malen contact gehad en overleg gevoerd omtrent klachten van [appellant] over onder meer de kwaliteit van geleverde sauzen, de wijze van facturering en (het gebrek aan) de ondersteuning door [geïntimeerde] . Andersom had [geïntimeerde] klachten over onder meer (het uitblijven van) de verstrekking door [appellant] van zijn omzetcijfers. De verhouding van partijen verslechterde steeds meer en resulteerde uiteindelijk in een buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst door [appellant] en een buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst door [geïntimeerde] . Feitelijk zijn partijen in december 2012 uit elkaar gegaan. [appellant] heeft zijn in de bedrijfsruimte geëxploiteerde onderneming op 1 juli 2014 verkocht.

De procedure bij de rechtbank

6.2.1.

[appellant] heeft op 16 juli 2013 [geïntimeerde] gedagvaard. [appellant] vorderde, kort samengevat:

primair: (A) een verklaring voor recht dat de overeenkomst buitengerechtelijk is vernietigd, dan wel de overeenkomst buitengerechtelijk te vernietigen,

subsidiair: (A) ontbinding van de overeenkomst met ingang van 22 december 2012 dan wel op een in goede justitie te bepalen datum,

meer subsidiair: (A) een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld,

nog meer subsidiair: (A) een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] zich jegens [appellant] niet heeft gedragen conform de regels van redelijkheid en billijkheid,

een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] (B) tot betaling van een schadeloosstelling van primair € 280.952,-- en subsidiair, meer subsidiair en nog meer subsidiair € 929.635,--, steeds vermeerderd met de wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten van

€ 3.179,76 en (C) in de proceskosten waaronder nakosten.

6.2.2.

Aan zijn vordering legde [appellant] , samengevat, het volgende ten grondslag. [appellant] heeft bij het sluiten van de overeenkomst gedwaald. De door [geïntimeerde] verstrekte prognoses klopten niet en waren niet op deugdelijk onderzoek gebaseerd. [geïntimeerde] heeft verder niet de ondersteuning geboden die zij onder de overeenkomst had moeten bieden. [geïntimeerde] heeft daarmee jegens [appellant] ook onrechtmatig en niet conform de in acht te nemen redelijkheid en billijkheid gehandeld. [appellant] heeft schade geleden bestaande uit de negatieve exploitatieresultaten tot en met 2012, de verwachte negatieve resultaten over 2013, 2014 en 2015, de schuldposities per 31 december 2012 en een bedrag aan ondernemersbeloning

(€ 280.952,--) dan wel het verschil tussen de omzetten volgens de prognose van 2010 en de gerealiseerde omzetten gedurende de overeengekomen looptijd van de overeenkomst van vijf jaar (€ 929.653,--).

6.2.3.

[geïntimeerde] is aanvankelijk niet in de procedure verschenen. Bij vonnis van 28 augustus 2013 (hierna: het verstekvonnis) heeft de rechtbank de primaire vordering grotendeels toegewezen.

Het verstekvonnis is op 18 oktober 2013 in persoon betekend aan mevrouw [bestuurder] (hierna: [bestuurder] ), bestuurder van [geïntimeerde] .

Bij dagvaarding van 15 november 2013 is [geïntimeerde] in verzet gekomen van het verstekvonnis. Daarbij heeft zij tevens in reconventie primair een verklaring voor recht gevorderd dat de overeenkomst per 18 december 2012 is ontbonden. Subsidiair heeft zij ontbinding van de overeenkomst gevorderd. Daarnaast heeft zij betaling gevorderd van facturen tot een totaalbedrag van € 40.514,98 met wettelijke handelsrente, buitengerechtelijke kosten van € 1.180,15 met wettelijke rente en veroordeling van [appellant] om alle verwijzingen naar [geïntimeerde] en/of de franchiseformule blijvend te verwijderen op straffe van een dwangsom, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten waaronder de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

6.2.4.

Bij tussenvonnis van 18 december 2013 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. [appellant] heeft vervolgens een incident opgeworpen strekkende tot niet ontvankelijkverklaring van [geïntimeerde] in haar verzet. Volgens [appellant] was [geïntimeerde] veel eerder met het verstekvonnis bekend en is zij te laat in verzet gekomen.

6.2.5.

Op 9 juli 2014 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het proces-verbaal van die zitting bevindt zich bij de stukken.

6.2.6.

Bij tussenvonnis van 29 april 2015 heeft de rechtbank in het incident [appellant] opgedragen te bewijzen “dat [secretaris/penningmeester] [hof: secretaris/penningmeester van [geïntimeerde] ; hierna: [secretaris/penningmeester] ] in het gesprek met [verhuurder] [hof: verhuurder van de bedrijfsruimte] eind september 2013 heeft verteld dat [geïntimeerde] was veroordeeld tot betaling van een geldsom aan [appellant] en om welk bedrag het ging”.

6.2.7.

[appellant] heeft op 7 september 2015 [bestuurder] en [secretaris/penningmeester] doen horen en op 28 januari 2016 [getuige 1] en [getuige 2] .

6.2.8.

Bij het bestreden, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde eindvonnis van 3 augustus 2016 heeft de rechtbank:

- [geïntimeerde] ontvankelijk geoordeeld in haar verzet,

- het verstekvonnis vernietigd,

- in conventie en in reconventie voor recht verklaard dat de overeenkomst is ontbonden per 18 december 2012,

- in conventie de vorderingen voor het overige afgewezen en [appellant] veroordeeld in de (na)kosten vermeerderd met de wettelijke rente,

- in reconventie [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van

€ 33.255,98, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 3.640,00 vanaf 3 mei 2010 en over € 29.615,98 vanaf 3 januari 2014, met veroordeling van [appellant] in de (na)kosten vermeerderd met de wettelijke rente en met afwijzing van de overige vorderingen in reconventie.

6.2.9.

De rechtbank oordeelde daartoe, samengevat, als volgt.

[appellant] heeft het aan hem opgedragen bewijs niet geleverd. [geïntimeerde] is ontvankelijk in haar verzet.

[appellant] is niet zonder meer afgegaan op het cijfermateriaal en hij heeft evenmin aangenomen dat het cijfermateriaal was gebaseerd op deugdelijk markt- en/of vestigingsplaatsonderzoek. [appellant] is de overeenkomst niet aangegaan op basis van een onjuiste voorstelling van ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bestaande omstandigheden of verkeerde, op dat moment reeds bekende uitgangspunten dan wel andere (ernstige) fouten in de onderbouwing en/of de berekening van het cijfermateriaal. Bij de klachten van [appellant] over het gebrek aan ondersteuning gaat het om een toekomstige omstandigheid en niet om een verkeerde voorstelling van zaken ten tijde van het sluiten van de overeenkomst.

Omdat partijen het er over eens zijn dat de overeenkomst per 18 december 2012 is ontbonden, zal de rechtbank de daarop gerichte verklaring voor recht geven en daarbij in het midden laten wie van de partijen al dan niet toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen.

De gevorderde schadevergoeding is hoe dan ook niet toewijsbaar. De niet gerealiseerde omzet is niet zonder meer schade omdat geen rekening is gehouden met het wegvallen van kosten en bovendien is niet voldoende onderbouwd dat het gestelde gebrek aan ondersteuning verantwoordelijk was voor het niet halen van de omzetprognoses. De rechtbank heeft geen enkel aanknopingspunt om die schade te begroten.

Het verwijt van [appellant] dat [geïntimeerde] hem bewust onjuist heeft geïnformeerd en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld, treft geen doel. Indien [geïntimeerde] niet zou hebben voldaan aan haar contractuele verplichting om [appellant] te ondersteunen levert dat geen onrechtmatige daad op maar een tekortkoming.

De aan de meer subsidiaire vordering ten grondslag gelegde verwijten (ondeugdelijk cijfermateriaal en geen deugdelijke ondersteuning) zijn dezelfde als de aan de andere vorderingen ten grondslag gelegde verwijten. De rechtbank oordeelde reeds dat die verwijten de vorderingen niet kunnen dragen.

Voor wat betreft de in reconventie gevorderde factuurbedragen oordeelde de rechtbank als volgt. Partijen hebben afspraken gemaakt omtrent de factuur van 1 april 2010 ten bedrage van € 7.140,--. Vaststaat ook dat [appellant] daarvan € 3.500,-- heeft betaald. [appellant] heeft die overeenkomst niet ontbonden. Het restant van € 3.640,-- is hij nog verschuldigd.

De overige facturen zijn gebaseerd op de in artikel 19 van de overeenkomst opgenomen verschuldigde percentages van in totaal 7% van de omzet, exclusief 19% btw. [geïntimeerde] heeft de hoogte van de omzet over 2011 en 2012 ontleend aan de door [appellant] overgelegde, door zijn accountant opgestelde cijfers. De gefactureerde bedragen zijn met inachtneming van een door de rechtbank toegepaste correctie, toewijsbaar. De gevorderde buitengerechtelijke kosten niet, omdat niet is gesteld of gebleken dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht ter incasso van het toegewezen bedrag.

De vordering tot verwijdering van verwijzing naar [geïntimeerde] en/of de franchiseformule wordt afgewezen omdat [appellant] zijn bedrijf medio 2014 heeft verkocht en gesteld noch gebleken is dat na die verkoop nog van dergelijke verwijzingen sprake is.

Hoger beroep

6.3.1.

[appellant] heeft tijdig hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van 3 augustus 2016. Hij heeft gevorderd dat vonnis te vernietigen en alsnog zijn in de inleidende dagvaarding opgenomen vorderingen toe te wijzen. Daarnaast heeft [appellant] in zijn memorie van grieven aanvullend gevorderd:

- [geïntimeerde] niet ontvankelijk te verklaren in haar verzet;

- voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] gehouden is een schadevergoeding te doen (uitkeren) aan [appellant] ;

- verwijzing naar de schadestaat procedure in het geval het hof onvoldoende aanknopingspunten heeft voor begroting van de schade;

- voor recht te verklaren dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen terzake de betaling van vergunning/tekeningen en dat [geïntimeerde] aan [appellant] een bedrag van

€ 3.500,-- terug dient te betalen,

met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, waaronder de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

Hoewel [appellant] deze eiswijziging niet overeenkomstig artikel 2.10 van het Landelijk Procesreglement in de kop van zijn memorie van grieven heeft aangekondigd, is de eiswijziging naar het oordeel van het hof voldoende kenbaar voor [geïntimeerde] , gelet op de bespreking er van in de memorie van grieven (p. 29) en de voldoende duidelijke weergave van het in hoger beroep gevorderde in de conclusie van deze memorie. [geïntimeerde] heeft tegen de eiswijziging geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

6.3.2.

[appellant] heeft negentien grieven aangevoerd. De grieven leggen de volgende punten ter beoordeling voor:

- ontvankelijkheid van het door [geïntimeerde] ingestelde verzet;

- dwaling;

- toerekenbare tekortkoming [geïntimeerde] ;

- schade en causaal verband;

- onrechtmatige daad [geïntimeerde] ;

- redelijkheid en billijheid;

- de door de rechtbank in reconventie toegewezen vorderingen van [geïntimeerde] .

6.3.3.

[geïntimeerde] heeft de grieven bestreden en incidenteel appel ingesteld. Daarbij heeft zij één incidentele grief ingediend, waarmee zij betoogt dat de rechtbank niet van een verzettermijn van vier weken maar van acht weken had moeten uitgaan.

[geïntimeerde] heeft geen grieven gericht tegen de afwijzing van een deel van het door haar in reconventie gevorderde bedrag noch tegen de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten en het gevorderde gebod aan [appellant] om verwijzingen naar [geïntimeerde] en/of de franchiseformule te verwijderen. Deze onderdelen maken dus geen deel meer uit van de rechtsstrijd in hoger beroep.

Ontvankelijkheid hoger beroep

6.4.1.

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [appellant] niet in zijn hoger beroep kan worden ontvangen. Zij heeft betoogd dat zij niet heeft ingestemd met de oproeping bij het op verzoek van [appellant] uitgebrachte herstelexploot tegen de zitting van 16 mei 2017. Volgens [geïntimeerde] maakt [appellant] tevens misbruik van de in artikel 125 lid 5 Rv gegeven bevoegdheid tot herstel, althans handelt [appellant] in strijd met een goede procesorde omdat [appellant] willens en wetens de zaak niet heeft doen inschrijven op de roldatum waartegen aanvankelijk werd gedagvaard. [appellant] heeft aldus de procedure nodeloos met een half jaar vertraagd, aldus [geïntimeerde] .

6.4.2.

Het hof verwerpt dit verweer. Voor de geldigheid van een herstelexploot dat op de voet van artikel 125 lid 5 Rv wordt uitgebracht is niet vereist dat sprake is van een vergissing om de dagvaarding niet tijdig in te schrijven. Ook een eventueel bewust niet-tijdige inschrijving van een exploot kan worden hersteld door een binnen twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum uitgebracht herstelexploot, dat vervolgens ter rolle met de dagvaarding wordt ingeschreven. Evenmin is vereist dat de wederpartij in een dergelijk geval toestemming geeft om de zaak op een andere dag op de rol te plaatsen dan in de dagvaarding is aangezegd, mits het herstelexploot binnen de termijn van artikel 125 lid 5 Rv is uitgebracht, hetgeen in dit geval is gebeurd (ECLI:NL:HR:2007:BB7044, NJ 2008/32).

Indien [geïntimeerde] bezwaar had tegen inschrijving op een latere datum dan had zij op de voet van artikel 126 Rv een anticipatie-exploot kunnen uitbrengen. Dat heeft zij niet gedaan.

Andere feiten en/of omstandigheden op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat het door [appellant] ingestelde hoger beroep in strijd is met een goede procesorde zijn gesteld noch gebleken.

6.4.3.

Nadat [appellant] een memorie van grieven had genomen en [geïntimeerde] een memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, heeft [appellant] geen memorie van antwoord in incidenteel appel genomen en is ten aanzien daarvan akte niet dienen verleend. [appellant] heeft vervolgens pleidooi gevraagd. Bij tussenarrest van 31 juli 2018 heeft het hof pleidooi bepaald op 30 januari 2019. Op 17 oktober 2018 heeft de toenmalige advocaat van [appellant] , mr. Meerman, zich onttrokken. Op 29 januari 2019 om 19.44 uur, dus aan de vooravond van het op 30 januari 2019 om 9.30 uur te houden pleidooi, heeft mr. Amendt zich door middel van een H2-formulier namens [appellant] gesteld en via dat formulier medegedeeld dat hij en zijn cliënt op 30 januari 2019 verhinderd zijn. De verhindering van beiden werd niet toegelicht. Evenmin werd een uitstelverzoek gedaan. Voor het geval dat wel zo zou zijn bedoeld heeft het hof tijdens het pleidooi op 30 januari 2019 aan [geïntimeerde] een reactie gevraagd. Mr Stein heeft namens [geïntimeerde] laten weten bezwaar te maken tegen aanhouding van de zaak. Mr. Stein voegde daar aan toe dat mr. Amendt reeds medio januari 2019 contact met hem heeft opgenomen in verband met deze zaak en het op 30 januari 2019 geplande pleidooi.

Het hof heeft tijdens de zitting medegedeeld dat indien met voornoemd H2-formulier al zou zijn bedoeld uitstel van het pleidooi te vragen, dat verzoek reeds bij gebreke van aangevoerde klemmende redenen wordt afgewezen. Ten overvloede heeft het hof er nog acht op geslagen dat [appellant] sinds 31 juli 2018 bekend mag worden geacht met de datum waarop het pleidooi zou plaatsvinden en dat het pleidooi op zijn verzoek (en tegen de wens van [geïntimeerde] ) is gepland.

Ontvankelijkheid verzet.

6.5.1.

Volgens [appellant] is met de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen komen vast te staan dat [secretaris/penningmeester] en [bestuurder] (hof: en daarmee [geïntimeerde] ) in september 2013 kennis hebben genomen van de inhoud van het verstekvonnis. Verder blijkt uit de nadien overgelegde stukken dat [secretaris/penningmeester] niet naar waarheid heeft verklaard omtrent het gebruik van e-mailadressen waarnaar de advocaat van [appellant] het verstekvonnis heeft verzonden, aldus [appellant] . Volgens hem had de rechtbank daaraan ‘consequenties dienen te verbinden’.

6.5.2.

De grieven kunnen niet slagen. Ook indien het hof uitgaat van de juistheid van de door de getuige [getuige 1] op 28 januari 2016 afgelegde getuigenverklaring leidt dat niet tot het oordeel dat is bewezen dat [secretaris/penningmeester] in een gesprek met [getuige 1] eind september 2013 heeft verteld dat [geïntimeerde] was veroordeeld tot betaling van een geldsom aan [appellant] en om welk bedrag dat ging. Evenmin is – los van de exacte bewoordingen van de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht – gebleken van een daad van bekendheid in de zin van artikel 143 lid 2 Rv. De maatstaf is dat de bij verstek veroordeelde enige daad heeft gepleegd waaruit ondubbelzinnig voortvloeit dat het vonnis aan hem bekend is in die zin dat de veroordeelde zelf een handeling moet hebben verricht waaruit ondubbelzinnig valt op te maken dat hij over voldoende gegevens met betrekking tot de inhoud van zijn veroordeling beschikt om zich daartegen tijdig en adequaat te kunnen verzetten (HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ0652, NJ 2009/491).

Anders dan [appellant] heeft betoogd valt dit niet af te leiden uit een mogelijke opmerking van [secretaris/penningmeester] tegen [getuige 1] dat hij ( [secretaris/penningmeester] ) een ‘heel pak papier’ van de advocaat van [appellant] had gekregen en dat [appellant] schade eiste. Volgens [appellant] moet dat ‘pak papier’ de brief van zijn advocaat met daarbij het verstekvonnis betreffen. Uit de getuigenverklaringen blijkt dit echter geenszins.
Verder volgt uit toezending van het vonnis aan de veroordeelde geen daad van bekendheid in de zin van artikel 143 lid 2 Rv. Om die reden kunnen de later door [appellant] in het geding gebrachte stukken omtrent de door [secretaris/penningmeester] en [bestuurder] gebruikte e-mailadressen niet tot een ander oordeel leiden . Overigens valt uit die stukken niet onomstotelijk af te leiden dat [secretaris/penningmeester] op dit punt in strijd met de waarheid heeft verklaard.

Gelegd naast voornoemde maatstaf is onvoldoende komen vast te staan dat [secretaris/penningmeester] een handeling heeft verricht waaruit ondubbelzinnig valt op te maken dat hij/ [geïntimeerde] over voldoende gegevens beschikte om zich al eerder dan in de onderhavige procedure is gedaan, tegen het verstekvonnis te verzetten.

6.5.3.

De verzettermijn is dus op 18 oktober 2013 (betekening van het verstekvonnis aan [bestuurder] in persoon; rov. 6.2.3) gaan lopen. Binnen vier weken nadien (op 15 november 2013) en daarmee tijdig is [geïntimeerde] in verzet gekomen. De rechtbank heeft dus terecht [geïntimeerde] ontvankelijk verklaard in haar verzet.

Bij bespreking van haar incidentele grief heeft [geïntimeerde] dan ook geen belang.

Dwaling.

6.6.1.

Kort samengevat heeft [appellant] het volgende aangevoerd. Hij heeft gedwaald ten aanzien van de hem voorgehouden prognoses. Die prognoses waren niet op een deugdelijk marktonderzoek gebaseerd. Na ontvangst van het cijfermateriaal heeft [appellant] op 9 februari 2010 aan [geïntimeerde] een inschatting van verkoopaantallen gestuurd met de vraag of die inschatting reëel was gelet op de ervaringen in [plaats 2] . [geïntimeerde] heeft daarop die aantallen zonder enige onderbouwing naar boven bijgesteld. Mede op basis daarvan is [appellant] de overeenkomst aangegaan. De cijfers van de [plaats 2] vestiging zijn echter ondeugdelijk hetgeen blijkt uit het feit dat de franchisenemer daar het niet lang heeft volgehouden.

[appellant] mocht er op vertrouwen dat de prognoses en de bijstelling van de aantallen was gebaseerd op deugdelijk door [geïntimeerde] uitgevoerd marktonderzoek. [geïntimeerde] heeft die indruk gewekt en [geïntimeerde] was verplicht een dergelijk onderzoek te doen. Over de jaren 2010, 2011 en 2012 zat een verschil van € 429.635,-- tussen de geprognosticeerde omzetten en de door [appellant] gerealiseerde omzetten. Daar blijkt wel uit dat de prognoses ondeugdelijk waren. Dat wordt ook bevestigd door de problemen waarmee de vestigingen in [plaats 3] / [plaats 4] en in [plaats 5] te kampen hebben gehad.

Verder heeft [geïntimeerde] talloze beloften gedaan op het gebied van door haar aan [appellant] te verlenen ondersteuning, maar [appellant] heeft die ondersteuning nooit gehad. Ook op dit punt heeft [appellant] gedwaald, want de beloften qua ondersteuning waren voor [appellant] mede een reden om de overeenkomst te sluiten. De overeenkomst dient te worden vernietigd en [geïntimeerde] dient de door [appellant] geleden schade te vergoeden, aldus [appellant] .

6.6.2.

[geïntimeerde] heeft, samengevat, het volgende verweer gevoerd. Tussen partijen staat vast dat de franchiseformule in 2009 op de Nederlandse markt is geïntroduceerd en dat het cijfermateriaal niet was gebaseerd op een diepgaand deugdelijk markt- of vestigingsplaatsonderzoek. Dat cijfermateriaal is gebaseerd op een excel-bestand dat de potentiële franchisenemer invult naar aanleiding van de lokale situatie. Het cijfermateriaal (productie 3 bij inleidende dagvaarding) is het resultaat van de invulling van een potentiële franchisenemer in [plaats 6] . [appellant] wist dat. [geïntimeerde] heeft het model doorgezonden aan [appellant] . [bestuurder] en [secretaris/penningmeester] hebben verschillende malen met [appellant] en zijn toenmalige partner besproken hoe je dat model moest invullen. [appellant] heeft, anders dan hij doet voorkomen, niet bijna blindelings op de door [geïntimeerde] verschafte informatie vertrouwd. Hij heeft het ontvangen cijfermateriaal beoordeeld en bijgesteld en overleg gevoerd met zijn accountant. De bijstelling van de [plaats 2] cijfers naar de [plaats 1] situatie is, zoals [appellant] ook weet, gebaseerd op het feit dat [plaats 1] vergeleken met [plaats 2] een betere, want ‘high traffic-locatie’ is.

[appellant] heeft van meet af aan geweigerd [geïntimeerde] tussentijds cijfers te verschaffen. Daardoor onttrok hij zich aan ondersteuning door [geïntimeerde] om tot een verbetering te komen. Ook sloeg [appellant] adviezen van [geïntimeerde] in de wind. De klachten van [appellant] omtrent het gestelde gebrek aan ondersteuning betreffen een toekomstige omstandigheid en kunnen geen dwalingsgrond opleveren, aldus [geïntimeerde] .

6.6.3.

Het hof oordeelt als volgt. Voorop gesteld zij dat uit hetgeen de redelijkheid en billijkheid eisen, in verband met de aard van de franchiseovereenkomst, niet de algemene regel voortvloeit dat op de franchisegever een verbintenis rust om de franchisenemer in te lichten omtrent de te verwachten omzet of omtrent de winstverwachting, zij het dat de bijzondere omstandigheden van het geval een zodanige verbintenis wel kunnen meebrengen. Uit de enkele omstandigheid dat de franchisegever bij de onderhandelingen voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst aan de franchisenemer een rapport over de te verwachten omzet en de te verwachten winst heeft verschaft, kan niet worden afgeleid dat een daartoe strekkende verbintenis op eerstgenoemde rustte.

Wel kan de franchisegever die een rapport, zoals hiervoor bedoeld, aan zijn wederpartij verschaft, onder omstandigheden onrechtmatig handelen. In het geval dat de franchisegever het onderzoek en het opstellen van het daarop gebaseerde rapport aan een derde heeft uitbesteed mag ook de franchisegever in de regel op de juistheid van het door de derde opgestelde rapport vertrouwen. In dat geval zal echter in beginsel van onzorgvuldig handelen zijnerzijds sprake zijn indien hij weet dat dit rapport ernstige fouten bevat en hij zijn wederpartij niet op deze fouten opmerkzaam maakt.

In het geval dat de franchisegever zelf, of een persoon voor wie hij aansprakelijk is op de voet van een van de art. 6:170–6:172 BW, het onderzoek uitvoert en de resultaten daarvan aan zijn wederpartij verstrekt kan ook sprake zijn van onzorgvuldig handelen zonder dat de franchisegever (of de persoon voor wie hij aansprakelijk is) weet dat het rapport fouten bevat, en wel indien onzorgvuldigheid van de franchisegever (of van de persoon voor wie hij aansprakelijk is) heeft geleid tot de fouten in het rapport (HR 21 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1696; HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:311, NJ 2018/12; HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329).

Daarnaast stelt het hof voorop dat het enkele feit dat prognoses niet zijn uitgekomen, nog niet de conclusie rechtvaardigt dat de franchisenemer tekort is gedaan. Evenmin levert dat enkele feit een dwalingsgrond op. Dwaling omtrent de toekomst blijft immers voor rekening van de dwalende (artikel 6:228 lid 2 BW).

Ten slotte wijst het hof er op dat, anders dan [appellant] kennelijk veronderstelt, het slagen van een beroep op dwaling niet betekent dat de wederpartij van de dwalende jegens haar schadeplichtig is. Daarvoor dient een specifieke rechtsgrond aanwezig te zijn (HR 11 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3765).

6.6.4.

Op [geïntimeerde] rustte dus niet een verplichting om [appellant] in te lichten omtrent de te verwachten omzet of winst. [appellant] betwist dat het cijfermateriaal het resultaat was van een ingevuld rekenmodel. Wat daar ook van zij, in het licht van het door [geïntimeerde] in dit verband gestelde en haar betwisting dat zij de indruk heeft gewekt dat aan het cijfermateriaal een deugdelijk marktonderzoek ten grondslag lag, heeft [appellant] zijn andersluidende stelling onvoldoende onderbouwd. Uit het stuk zelf blijkt niet van zo’n marktonderzoek. Verder heeft [geïntimeerde] tijdens het pleidooi bij het hof desgevraagd de gang van zaken bij het verstrekken van deze cijfers nader toegelicht. [geïntimeerde] heeft toegelicht dat het rekenmodel was opgesteld door een financiële man, [financiële man] van [onderneming] , met wie [geïntimeerde] in contact was gekomen via de Nederlandse Franchise Stichting, dat daarin de variabelen zoals kosten, aantallen te verkopen product en locatie door [appellant] dienden te worden ingevuld en dat in verband daarmee [bestuurder] en [secretaris/penningmeester] samen met [financiële man] en [appellant] en diens financiële man bijeen zijn geweest. [appellant] heeft hier niet op gereageerd aangezien hij niet op de pleidooi-zitting is verschenen. Dat komt voor zijn risico.

Dat [geïntimeerde] het cijfermateriaal heeft gepresenteerd als gebaseerd op een deugdelijk markt- of vestigingsplaatsonderzoek is in ieder geval niet komen vast te staan.

6.6.5.

Daarbij komt dat, anders dan [appellant] heeft aangevoerd, uit het enkele feit dat de omzet van [appellant] (ver) achterbleef bij de geprognosticeerde omzetten niet blijkt dat het cijfermateriaal onjuist was. Ook volgt dit niet zonder meer uit het feit dat dezelfde jaaromzet van € 395.298,11 werd gebruikt voor meerdere vestigingen ( [plaats 5] en [plaats 1] ) terwijl [appellant] de eerste franchisenemer was – er waren immers geen andere locaties dan [plaats 2] op dat moment –, of uit het feit dat dat de locatie [plaats 2] het niet lang heeft volgehouden en ook de andere locaties niet succesvol zijn geweest. Bijkomende feiten of omstandigheden die dit anders zouden kunnen maken zijn niet gesteld of gebleken.

6.6.6.

Verder staat tussen partijen vast dat het om een nieuwe franchise-formule ging en dat [appellant] in verband daarmee en met het feit dat hij het eerste [café] Café opende, geen entreegeld hoefde te betalen en aldus een korting ontving van € 10.000,-- (zie artikel 19 onder a van de overeenkomst; rov. 6.1.8). Evenmin is in geschil dat [appellant] overleg heeft gepleegd omtrent te verwachten aantallen verkopen, dat [geïntimeerde] die aantallen heeft bijgesteld op grond van het feit dat de locatie [plaats 1] een betere locatie was dan [plaats 2] en dat [appellant] dat wist. Overigens heeft [geïntimeerde] de door [appellant] voorgestelde aantallen niet enkel naar boven bijgesteld; enkele aantallen zijn, gemotiveerd, naar beneden bijgesteld (rov. 6.1.4, 6.1.5 en proces-verbaal van comparitie d.d. 9 juli 2014).

6.6.7.

Het hof deelt verder niet de opvatting van [appellant] dat uit het feit dat [geïntimeerde] de locatie [plaats 1] eerst van plan was zelf te gaan exploiteren, kan worden afgeleid dat [appellant] er van uit mocht gaan dat [geïntimeerde] dus deugdelijk onderzoek had gedaan naar deze vestiging. Juist nu er geen algemene informatieplicht op dit punt is, zoals hiervoor is vastgesteld onder 6.6.4., hadden hier meer feiten moeten worden gesteld door [appellant] .

6.6.8.

Gelet op het voorgaande is niet komen vast te staan dat [geïntimeerde] aan [appellant] ondeugdelijk cijfermateriaal heeft verstrekt, noch dat [geïntimeerde] de indruk heeft gewekt dat het cijfermateriaal op deugdelijk marktonderzoek was gebaseerd noch dat [appellant] bijna blindelings op de door [geïntimeerde] verstrekte informatie heeft vertrouwd en uitsluitend op basis daarvan de overeenkomst is aangegaan. [appellant] heeft zijn andersluidende stellingen onvoldoende onderbouwd. Bewijslevering is dan ook niet aan de orde.

6.6.9.

Het door [appellant] gestelde gebrek aan ondersteuning betreft een toekomstige omstandigheid en levert geen dwalingsgrond op. Het moge zo zijn dat [appellant] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bepaalde verwachtingen had omtrent de ondersteuning door [geïntimeerde] , dat neemt het toekomstige karakter er van niet weg. De rechtbank heeft terecht overwogen dat dit verwijt van [appellant] in wezen het niet nakomen van de overeenkomst op dit punt betreft.

Ontbinding van de overeenkomst. Toerekenbare tekortkoming [geïntimeerde] ? Schade? Causaal verband?

6.7.1.

[appellant] heeft aangevoerd dat hij uitgebreid de tekortkomingen van [geïntimeerde] op het gebied van advies en ondersteuning heeft toegelicht en dat [geïntimeerde] daar te weinig tegenover heeft gesteld. Volgens [appellant] heeft de rechtbank dan ook ten onrechte geoordeeld dat [geïntimeerde] de gestelde tekortkomingen voldoende gemotiveerd heeft bestreden. [geïntimeerde] heeft in een e-mailbericht van 27 januari 2011 haar verplichtingen als franchisegever vermeld en zij is die verplichtingen niet nagekomen. Ten gevolge daarvan heeft [appellant] minder omzet kunnen genereren en daardoor schade geleden. De overeenkomst dient ontbonden te worden vanwege deze toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] , niet omdat partijen beiden daarom verzocht hebben, aldus [appellant] .

6.7.2.

[geïntimeerde] heeft betwist dat zij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Volgens haar was het juist [appellant] die adviezen in de wind sloeg en bovendien naliet [geïntimeerde] van (omzet) gegevens te voorzien, zodat het niet mogelijk was om op die gegevens gebaseerde adviezen te geven. Tijdens de comparitie-zitting bij de rechtbank heeft [geïntimeerde] concrete voorbeelden van de door haar geboden ondersteuning en adviezen gegeven. [geïntimeerde] betwist verder de door [appellant] gestelde schade en het verband tussen die schade en de gestelde tekortkoming.

6.7.3.

Het hof oordeelt als volgt. De door [appellant] gestelde tekortkoming komt neer op het verwijt dat [geïntimeerde] onvoldoende ondersteuning heeft geboden. Dat – algemene – verwijt is in eerste aanleg (vgl. bijv. de verzetdagvaarding 2.13, 2.14, 2.16 en het proces-verbaal van comparitie) voldoende gemotiveerd door [geïntimeerde] bestreden.

[appellant] heeft [geïntimeerde] daarnaast nog enkele concrete (deel)verwijten gemaakt zoals het eenzijdig verhogen van inkoopprijzen, het leveren van inferieure sauzen, het leveren van flyers met daarin taalfouten en verkeerde prijzen. Anders dan [appellant] betoogt, heeft [geïntimeerde] wel verweer tegen die verwijten gevoerd. Of zij daarmee die verwijten voldoende gemotiveerd heeft betwist, kan in het midden blijven gelet op het volgende.

Tegen de door de rechtbank uitgesproken verklaring voor recht dat de overeenkomst per 18 december 2012 is ontbonden, hebben partijen geen grieven gericht. Dit bepaalt – en in het onderhavige geval beperkt – de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep. Gelet hierop komt het hof niet toe aan een oordeel over de ontbinding op grond van de gestelde wanprestatie.

[appellant] vordert ook schadevergoeding uit hoofde van de gestelde wanprestatie. [appellant] onderbouwt echter op geen enkele wijze dat en op welke wijze de gestelde toerekenbare tekortkomingen tot enige schade hebben geleid. Het gestelde omzetverlies en de gederfde inkomsten heeft [appellant] immers veeleer gekoppeld aan het feit dat hij op basis van ondeugdelijke prognoses de overeenkomst is aangegaan en dat de prognoses hoe dan ook niet haalbaar waren. Met de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat een deugdelijke onderbouwing van schade die geleden is als gevolg van het door [appellant] aangevoerde gebrek aan ondersteuning ontbreekt. Evenmin is de mogelijkheid van schade ten gevolge van het gestelde gebrek aan ondersteuning aannemelijk geworden, zodat de gevorderde verwijzing naar een schadestaatprocedure niet toewijsbaar is.

De meer en nog meer subsidiair aangevoerde grondslagen (onrechtmatige daad, redelijkheid en billijkheid).

6.8.1.

Zijn meer en nog meer subsidiair aangevoerde grondslagen (onrechtmatige daad en redelijkheid en billijkheid) heeft [appellant] onderbouwd met dezelfde feiten en omstandigheden als die waarop hij zijn primaire en subsidiaire grondslagen (dwaling en toerekenbare tekortkoming) heeft gebaseerd. Op basis van die feiten en omstandigheden zijn de primaire en subsidiaire vorderingen van [appellant] niet toewijsbaar, zoals het hof in het voorgaande heeft geoordeeld. [appellant] heeft niet toegelicht waarom deze feiten en omstandigheden dan wel tot toewijzing van zijn meer en nog meer subsidiair ingestelde vorderingen zouden moeten leiden .

De in eerste aanleg door [geïntimeerde] in reconventie ingediende vorderingen.

6.9.1.

Naar aanleiding van de door [geïntimeerde] gevorderde betaling van een aantal facturen heeft [appellant] , kort samengevat, betoogd dat hij die facturen niet eerder had ontvangen, dat hij niet in gebreke is gesteld, dat hij niet hoeft te betalen voor niet ontvangen diensten, dat hij evenmin voor de leges en tekeningen hoeft te betalen en dat het in dat verband betaalde bedrag van € 3.500,-- onverschuldigd is betaald. In het verlengde daarvan voert [appellant] aan dat hij ten onrechte in de proceskosten in reconventie is veroordeeld.

6.9.2.

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep de facturen waarvan zij betaling vordert overgelegd, met uitzondering van de factuur van 1 april 2010 ten bedrage van € 7.140,-- waarop [appellant] een bedrag van € 3.500,-- heeft betaald. [geïntimeerde] heeft in dat verband aanvankelijk aangevoerd dat het om door haar gemaakte kosten ging aan leges (voor vergunningen in [plaats 1] ) en tekeningen voor de (ver)bouw van de bedrijfsruimte. Partijen hadden volgens [geïntimeerde] afgesproken dat [appellant] deze kosten aan [geïntimeerde] zou vergoeden (proces-verbaal comparitie d.d. 9 juli 2014 p. 6) en [appellant] heeft in dat verband reeds een bedrag van € 3.500,-- voldaan.

Gelet op de betwisting door [appellant] van de verschuldigdheid van deze factuur en het ontbreken van die factuur bij de gedingstukken heeft het hof tijdens het pleidooi aan [geïntimeerde] om een toelichting gevraagd. Daarop hebben [secretaris/penningmeester] en [bestuurder] laten weten dat [geïntimeerde] geen leges heeft betaald en geen kosten voor de tekeningen heeft gemaakt. Zij vermoedden dat de factuur ziet op kosten van door [geïntimeerde] aan [appellant] ter beschikking gestelde mobiele stands.

6.9.3.

Bij die stand van zaken acht het hof het in verband met de (niet overgelegde) factuur van 1 april 2010 gevorderde bedrag van € 3.640,-- (€ 7.140,-- minus € 3.500,--) niet toewijsbaar en de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde] aan [appellant] een bedrag van € 3.500,-- terug dient te betalen toewijsbaar. In zoverre slaagt de principale grief 18.

6.9.4.

[geïntimeerde] heeft er op gewezen dat de facturen waarin de franchise-fees over de omzetten in 2011 en 2012 in rekening zijn gebracht niet eerder konden worden opgemaakt dan na opgave door [appellant] van zijn in die jaren gemaakte omzetten. Die opgave heeft [appellant] pas in deze procedure gedaan door als productie 101 een berekening van zijn accountant [accountant] over te leggen, aldus [geïntimeerde] .

6.9.5.

Het hof oordeelt als volgt.

Het gaat enkel nog om de facturen van 10 november 2013 ten bedrage van

€ 17.954,73 en € 15.211,25 die, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, juist berekend en toewijsbaar zijn omdat de verschuldigdheid rechtstreeks voortvloeit uit de toen geldende overeenkomst. Het doet er dus niet toe dat de facturen niet eerder zijn verzonden en dat [appellant] niet eerder in gebreke is gesteld. Een ingebrekestelling kan relevant zijn voor de ingangsdatum van het verzuim en daarmee van het verschuldigd worden van de wettelijke handelsrente. De rechtbank heeft daar echter rekening mee gehouden door de wettelijke handelsrente toe te wijzen vanaf 3 januari 2014, wat 31 dagen na het aanbrengen van de verzetdagvaarding is.

De rechtbank heeft op de eerstgenoemde factuur van 10 november 2013 het betaalde bedrag van € 3.500,-- in mindering gebracht, zodat een bedrag van € 14.454,73 resteerde. Op de tweede factuur van 10 november 2013 bracht de rechtbank een bedrag aan korting van € 50,- in mindering, zodat een bedrag van € 15.161,25 resteerde. Aldus was in totaal een bedrag van € 29.615,98 toewijsbaar, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 3 januari 2014. [geïntimeerde] heeft geen grief gericht tegen deze berekening.

6.9.6.

[appellant] heeft nog aangevoerd dat hij de gefactureerde bedragen niet is verschuldigd omdat daar geen daadwerkelijke diensten tegenover hebben gestaan. Dat verweer slaagt niet. Nog daargelaten dat [appellant] dit verweer onvoldoende concreet heeft onderbouwd (het hof verwijst kortheidshalve naar hetgeen het hiervoor heeft geoordeeld in het kader van de door [appellant] gestelde tekortkoming van [geïntimeerde] ), gaat [appellant] er aan voorbij dat de verschuldigdheid van de gefactureerde franchise-fees was gebaseerd op de toen nog partijen bindende (want nog niet ontbonden) overeenkomst en dat hij zich niet op opschorting of verrekening heeft beroepen.

6.9.7.

De principale grief 18 slaagt in zoverre dus niet. In het verlengde daarvan slaagt de principale grief 19 evenmin, ook al zal het vonnis op het punt van de toewijzing van het bedrag van € 3.640,-- worden vernietigd. [appellant] blijft immers de grotendeels in het ongelijk gestelde partij.

Bewijsaanbod

6.10.

[appellant] heeft op een aantal punten zijn stellingen onvoldoende onderbouwd zoals in het voorgaande is besproken. Verder heeft [appellant] geen bewijs aangeboden van feiten die, indien bewezen tot een ander oordeel zouden leiden . Bewijslevering is dan ook niet aan de orde.

Slotsom

6.11.

De slotsom is dat alleen de principale grief 18 voor een (klein) deel slaagt. Het bestreden vonnis zal uitsluitend op dat punt (toewijzing van het bedrag van € 3.640,-- met rente) worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd. [appellant] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij ook in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. De kosten van het incidenteel hoger beroep worden begroot op nihil.

7 De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het bestreden vonnis maar uitsluitend ten aanzien van de veroordeling in reconventie van [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 33.255,98 vermeerderd met wettelijke handelsrente,

en doet opnieuw recht als volgt:

veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 29.615,98 vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 3 januari 2014 tot aan de dag van volledige betaling;

bekrachtigt het bestreden vonnis (in conventie en reconventie) voor het overige;

verklaart voor recht dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen ter zake van de betaling van vergunning/tekeningen en dat [geïntimeerde] aan [appellant] een bedrag van

€ 3.500,-- terug dient te betalen;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 5.213,-- aan griffierecht en op € 11.757,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart bovengenoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het anders of meer gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, H.K.N. Vos en A.L. Bervoets en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 februari 2019.

griffier rolraadsheer