Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2019:3591

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
01-10-2019
Datum publicatie
02-10-2019
Zaaknummer
200.224.883_01
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBOVE:2013:1225
Rechtsgebieden
Verbintenissenrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Verwijzing na Hoge Raad
Inhoudsindicatie

Verwijzingszaak na cassatie. Heeft de bank een vordering op de borgen of zijn de vorderingen van de bank op de hoofdschuldenaar inmiddels tenietgegaan, zodat de bank ook de borgen niet (langer) kan aanspreken? Bewijslast van het tenietgaan rust op de borgen. De stellingen ter zake van de borgen zijn door de bank onvoldoende weersproken. De vorderingen van de bank worden afgewezen.

Zie voorts ECLI:NL:HR:2017:1108

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJF 2019/595
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.224.883/01

arrest van 1 oktober 2019

in de zaak van

1 [appellant 1] ,
wonende te [woonplaats] ,

2. [appellant 2] ,
wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als [appellanten c.s.] ,

advocaat: mr. R. Kroon te Almelo,

tegen

[De Volksbank] eG,

gevestigd te [vestigingsplaats] , Duitsland,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als de bank,

advocaat: mr. T. Teke te Amsterdam,

na verwijzing door de Hoge Raad (zaaknummer 16/02124) bij arrest van 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1108, waarbij werden vernietigd de arresten van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem (zaaknummer 200.134.960) van 14 april 2015 en
8 december 2015, gewezen tussen [appellanten c.s.] als appellanten en de bank als geïntimeerde, in het bij exploot van dagvaarding van 17 september 2013 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 19 december 2012 en 19 juni 2013 (zaaknummer/rolnummer C/08/125947/HA ZA 12-14), gewezen tussen de bank als eiseres en [appellanten c.s.] als gedaagden, door de rechtbank Almelo (thans: rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo) respectievelijk de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo.

1 Het geding tot aan de verwijzing door de Hoge Raad

Voor het verloop van het geding tot aan de verwijzing door de Hoge Raad verwijst het hof naar de hiervoor genoemde uitspraken. Het hof zal daarop nader ingaan bij de beoordeling in dit geding.

2 Het geding in hoger beroep na verwijzing

2.1.

Bij exploot van 3 oktober 2017 heeft de bank de zaak aanhangig gemaakt bij dit hof. De bank heeft een memorie na verwijzing genomen en heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank, met dien verstande dat [appellanten c.s.] als hoofdelijke schuldenaren worden veroordeeld tot betaling van € 116.508,82, te vermeerderen met de Nederlandse wettelijke rente over dit bedrag vanaf 13 november 2009, met veroordeling van [appellanten c.s.] in de kosten van de procedure in hoger beroep.

2.2.

[appellanten c.s.] hebben een antwoordmemorie na verwijzing genomen en hebben geconcludeerd tot ontzegging van het door de bank gevorderde, met veroordeling van de bank - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding.

2.3.

Het hof heeft vervolgens een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de hiervoor vermelde stukken, de stukken van de eerste aanleg en die van het hoger beroep voor het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, en de stukken van de cassatieprocedure.

3 De beoordeling na verwijzing


De beoordeling tot op heden

3.1.1.

De Hoge Raad is in zijn arrest van 16 juni 2017 uitgegaan van de volgende vaststaande feiten:

‘ [appellanten c.s.] hebben zich jegens de bank borg gesteld voor door de bank aan [Beheer] (hierna: [Beheer] ) verstrekte leningen, te weten een op 10 juli 2006 verstrekte lening van € 125.000,- (hierna: lening 1) en een op 26 juni 2009 verstrekte lening van € 60.301,51 (hierna: lening 2)’.

3.1.2.

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft in zijn arrest van 14 april 2015 (rov. 3.1) overwogen dat hij uitgaat van de feiten zoals beschreven in de rov. 2.1-2.6 van het vonnis van 19 december 2012. Daarna heeft het hof nog afzonderlijk, onder meer, de volgende feiten vastgesteld:

‘4.2 De bank heeft de bouw door [Beheer] van een industriehal aan de [A-straat] te [vestigingsplaats] gefinancierd. De bank heeft daartoe aan [Beheer] de volgende leningen verstrekt:
- op 28 december 2004 € 230.000,-;
- op 4 maart 2005 € 125.000,-;
- op 10 juli 2006 € 125.000,- (hierna: lening 1);
- op 26 juni 2009 € 60.301,51 (hierna: lening 2).

De bank heeft daarnaast op 10 juli 2006 aan
- [Beheer] en haar dochter Firma FiberGlo Lichtwerbung Systeme GmbH (hierna:

FiberGlo) samen een lening verstrekt van € 65.000,- (hierna: lening 3) en,
- aan FiberGlo van € 75.000,- (hierna: lening 4).
4.3 [appellant 1] en [appellant 2] hebben zich als borg jegens de bank verbonden tot nakoming van de verbintenissen die voor [Beheer] en FiberGlo voortvloeien uit de leningen 1, 2, 3 en 4 en de lening van 4 maart 2005’.

3.1.3.

De bank heeft in eerste aanleg gevorderd, na vermindering van eis, [appellanten c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 151.984,68, te vermeerderen met de Duitse wettelijke rente over € 123.597,35 vanaf 3 augustus 2012 en met de proceskosten.
De bank heeft daartoe gesteld dat [Beheer] niet heeft voldaan aan haar uit de leningen 1 en 2 voortvloeiende verplichtingen en dat [appellanten c.s.] zich borg hebben gesteld voor de uit deze leningen voortvloeiende schulden van [Beheer] .
[appellanten c.s.] hebben verweer gevoerd tegen het door de bank gestelde.
3.1.4. Bij eindvonnis van 19 juni 2013 heeft de rechtbank Overijssel de vordering van de bank toegewezen.
3.1.5. [appellanten c.s.] zijn tegen deze beslissing van de rechtbank met acht grieven in hoger beroep gekomen en hebben geconcludeerd tot vernietiging van, onder meer, het vonnis van 19 juni 2013 en tot ontzegging van het door de bank gevorderde, met veroordeling van de bank in de kosten van beide instanties.
De bank heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen het door [appellanten c.s.] gestelde.

3.1.6.

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft bij tussenarrest van 14 april 2015 overwogen en geoordeeld, samengevat en voor zover relevant, als volgt.

(4.12) [appellanten c.s.] stellen dat zij op 9 december 2009 € 75.000,- hebben betaald aan de bank, welk bedrag in mindering moet komen op de vordering die de bank pretendeert te hebben (grief 6). De bank erkent dat dit bedrag op 10 december 2009 is geboekt op rekening nummer [rekeningnummer 1] , welke rekening op 17 december 2009 is gesloten met overboeking van het positieve saldo van € 59.824,18 naar rekening nummer [rekeningnummer 2] . De bank verwijst in verband hiermee naar haar productie 12 bij memorie van antwoord. [appellanten c.s.] hebben nog niet kunnen reageren op deze productie 12, zodat zij daartoe in staat zullen worden gesteld.

(4.12a) [appellanten c.s.] betwisten de stelling van de bank dat [Beheer] niet geheel aan haar (aflossings)verplichtingen heeft voldaan (grief 7). Voor deze procedure is slechts van belang of [Beheer] de leningen 1 en 2 geheel heeft terugbetaald, omdat de bank alleen voor deze leningen betaling door de borgen heeft gevorderd. [appellanten c.s.] leggen aan grief 7 ten grondslag dat [Beheer] , door toedoen van de bank, € 717.719,31 heeft betaald aan de bank, terwijl de vordering van de bank op [Beheer] € 610.417,60 bedroeg, zodat [Beheer] nog
€ 107.302,31 te vorderen heeft van de bank. De bank heeft ter onderbouwing van haar stelling dat [Beheer] niet aan haar verplichtingen heeft voldaan verwezen naar haar producties
8 tot en met 12, waaruit het verloop van de schulden van [Beheer] en het ontstaan van de restschuld volgen. Lening 1 wordt in productie 12 vermeld met een pro resto hoofdsom op 10 november 2009 van € 115.441,81. Lening 2 wordt niet vermeld in productie 12. [appellanten c.s.] hebben nog niet op de producties 8 tot en met 12 kunnen reageren, zodat zij daartoe in staat zullen worden gesteld.

(4.13) Grief 8 valt in drie subgrieven uiteen.

(4.16) Met de derde subgrief voeren [appellanten c.s.] aan dat de borgstelling voor het bedrag van € 60.301,51 ten onrechte is gegeven, omdat het volledige bedrag van de daarmee corresponderende geldlening van [Beheer] (lening 2) al op 29 juni 2009 is betaald. De bank is niet op deze stelling ingegaan en heeft deze dus niet gemotiveerd betwist. Lening 2 ontbreekt in productie 12, die voor de bank de grondslag vormt voor het verloop van de schulden van [Beheer] en het ontstaan van de restschuld, hetgeen pleit voor de juistheid van de stelling van [appellanten c.s.] De derde subgrief slaagt daarom, wat betekent dat de bank lening 2 niet ten grondslag kan leggen aan de vordering op [appellanten c.s.] Alleen lening 1, voor zover niet afgelost, komt daarvoor nog in aanmerking.

3.1.7.

Bij eindarrest van 8 december 2015 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden overwogen en geoordeeld, samengevat en voor zover relevant, als volgt.

(2.4) Beoordeeld moet worden of de bank uit hoofde van lening 1 nog enig bedrag te vorderen heeft van [Beheer] . De bewijslast van de stelling dat [Beheer] lening 1 niet heeft betaald rust op de bank (artikel 7:855 lid 1 BW). De bank onderbouwt deze stelling met de producties 8 tot en 12 en de daarop in de memorie van antwoord gegeven toelichting. Daaruit blijkt dat de bank bij brief van 10 november 2009 (productie 8) aan [Beheer] onder meer de volgende leningen heeft opgezegd en betaling heeft verlangd van: (1) de lening van 28 december 2004 (nr. [leningsnummer 1] ), pro resto groot € 198.214,48, (2) de lening van 4 maart 2005 (nr. [leningsnummer 2] ), pro resto groot € 107.793,25, en (3) lening 1 (nr. [lening 1] ), pro resto groot € 115.441,81. De Bank heeft [Beheer] bericht dat betalingen op deze leningen uitsluitend kunnen plaatsvinden op rekening nummer [rekeningnummer 2] . Productie 12 is het overzicht van deze rekening van 10 november 2009 tot en met 27 augustus 2012. Op 10 november 2009 zijn op deze rekening de drie hiervoor vermelde leningen geadministreerd. Vervolgens zijn op deze rekening diverse bedragen bijgeschreven en afgeschreven. Onder de bijgeschreven bedragen vallen onder meer het bedrag van € 59.824,18 (zoals genoemd in rov. 4.12 van het tussenarrest, hof) en een bedrag van € 319.559,48 dat de bank in verband met de uitwinning van de bedrijfshal heeft ontvangen. Het overzicht maakt duidelijk dat op de drie daarop geadministreerde leningen is afgelost, maar geeft geen nadere specificatie van de aflossingen die aan elke lening afzonderlijk moeten worden toegerekend en voor welke delen deze leningen nog zijn begrepen in het eindsaldo op 27 augustus 2012 van € 122.213.41. Daardoor kan het overzicht geen inzicht geven in de vraag in hoeverre lening 1 is afgelost en wat thans de pro resto omvang van die lening is. Tegenover de betwisting door [appellanten c.s.] is de stelling van de bank dat [Beheer] lening 1 nog niet geheel heeft afgelost, daarom niet komen vast te staan.

(2.5) Nu niet is komen vast te staan dat [Beheer] de leningen 1 en 2, ten aanzien waarvan de bank [appellanten c.s.] als borgen aanspreekt, niet geheel heeft terugbetaald, moeten de vorderingen van de bank jegens [appellanten c.s.] worden afgewezen. In zoverre slagen de grieven 6 en 7.

3.1.8.

De bank heeft beroep in cassatie ingesteld tegen het tussenarrest van 14 april 2015, de rolbeschikking van 21 juli 2015 (die in rov. 3.2.2. van het onderhavige arrest aan de orde komt) en het eindarrest van 8 december 2015. Het cassatiemiddel valt uiteen in zeven onderdelen.
Tegen [appellanten c.s.] is verstek verleend.

3.1.9.

Volgens onderdeel 2 van het middel, dat is gericht tegen rov. 2.4 van het eindarrest, is het hof uitgegaan van een onjuiste bewijslastverdeling door te oordelen dat op de bank de bewijslast rust van de stelling dat [Beheer] lening 1 niet heeft terugbetaald. Volgens het onderdeel rust op de borg de last te bewijzen dat de hoofdschuld is tenietgegaan.

3.1.10.

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de klacht gegrond is, daartoe overwegende:

‘3.3.2 De borg is op grond van de overeenkomst van borgtocht tegenover de schuldeiser gehouden tot nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar (art. 7:850 lid 1 BW). Dat hij niet tot die nakoming gehouden is voordat de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten (art. 7:855 lid 1 BW), is slechts van belang voor het moment van opeisbaarheid van de verbintenis van de borg, maar maakt zijn verbintenis niet tot een onder opschortende voorwaarde (in welk geval de schuldeiser zou moeten bewijzen dat de opschortende voorwaarde vervuld is, zie HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2228, NJ 2016/440).
Verweermiddelen van de hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser die het bestaan van de verbintenis van de hoofdschuldenaar betreffen, kunnen ook door de borg worden ingeroepen (art. 7:852 lid 1 BW). De borg die door de schuldeiser wordt aangesproken tot betaling en het verweer voert dat de verbintenis van de hoofdschuldenaar niet meer bestaat doordat de hoofdschuldenaar reeds heeft betaald en dat de schuld daardoor is tenietgegaan, voert een bevrijdend verweer. Evenals het geval zou zijn indien de hoofdschuldenaar dat verweer zou voeren, rust de bewijslast van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden ingevolge art. 150 Rv op degene die dat bevrijdend verweer voert, in dit geval dus op de borg.’
3.1.11. Volgens onderdeel 6 van het middel, dat is gericht tegen rov. 4.16 van het tussenarrest, heeft het hof het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. Volgens het onderdeel is, nadat eindarrest was gewezen, duidelijk geworden dat het hof de beschikking heeft gehad over een andere versie van de memorie van grieven dan de memorie van grieven die aan de bank was toegezonden. De versie die aan de bank was toegezonden, eindigde op de ondertekende pagina 4. De versie die aan het hof was toegestuurd, was identiek, op twee uitzonderingen na: (1) die versie was niet op pagina 4 ondertekend, en (2) die versie bevatte een ondertekende pagina 5, met daarop de volgende passage:

‘De borgstelling, zoals vermeld d.d. 26-06-2009, Ad € 60.301,51 kan dus geen borgstelling zijn geweest omdat de bank toen al wist, dat het volledige bedrag op 29-06-2009 betaald zou zijn. Wederom onder dwang hebben de heren [appellanten c.s.] dit moeten ondertekenen’.

Volgens het onderdeel heeft de bank niet kunnen reageren op de hiervoor geciteerde stelling, omdat zij niet beschikte over de vijf pagina’s tellende versie van de memorie van grieven, waarin deze stelling - op pagina 5 - was vermeld.

3.1.12.

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de klacht slaagt op de gronden uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal van 27 januari 2017 onder 2.7-2.10. In het verlengde hiervan is ook onderdeel 7 gegrond, aldus de Hoge Raad, die daaraan toevoegt dat de bank zich na verwijzing alsnog zal kunnen uitlaten over de stelling van [appellanten c.s.] op
pagina 5 van de memorie van grieven.

3.1.13.

Het door de Hoge Raad bedoelde onderdeel van de conclusie van de Advocaat-Generaal van 27 januari 2017 luidt als volgt:

‘2.7 Bij de beoordeling kan ervan uit worden gegaan dat uit de hiervoor weergegeven brieven van het hof volgt: (i) dat partijen allebei hebben gefourneerd (door conform art. 5.1 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven kopieën van de stukken over te leggen), (ii) dat het hof niet langer beschikt over de gefourneerde procesdossiers, en (iii) dat niet meer is na te gaan of het hof de gefourneerde dossiers heeft vergeleken.

2.8

Gelet op de door mr. De Jong van Lier in het geding gebrachte verschillende versies van de memorie van grieven moet worden aangenomen dat de bank belang heeft bij de klacht. Het bestreden oordeel in rov. 4.16 van het tussenarrest en het vervolgoordeel van het hof in rov. 2.4 van het eindarrest, dat nog slechts beoordeeld moet worden of de bank uit hoofde van lening 1 - en derhalve niet lening 2 - nog enig bedrag heeft te vorderen van [Beheer] , dragen immers het dictum. Indien de bestreden overweging en rov. 2.4 van het eindarrest geen stand houden, moet verwijzing volgen, zodat de bank alsnog kan responderen op de hiervoor in het slot van 2.3 weergegeven stelling.

2.9

Mr. De Jong van Lier heeft zijn stelling dat de bank bij het opstellen van de memorie van antwoord niet heeft beschikt over dezelfde memorie van grieven als die waarop het hof zijn oordeel in 4.16 van het tussenarrest heeft gebaseerd, toereikend onderbouwd met de onder 2.5 opgesomde stukken. Verweerders in cassatie zijn niet verschenen in de procedure en zij hebben de namens de bank ingenomen (feitelijke) stellingen dus niet weersproken. In cassatie kan derhalve worden uitgegaan van de juistheid van de stellingen. Nader ambtshalve onderzoek naar de gang van zaken bij het hof heeft geen zin, nu de gefourneerde procesdossiers niet meer aanwezig zijn en niet meer is na te gaan of de gefourneerde dossiers daar zijn vergeleken (zie de brief van de griffier van het hof van 22 januari 2016).
Op te merken is nog dat de stelling dat de bank niet heeft beschikt over dezelfde memorie van grieven als die waarop het hof zijn oordeel in 4.16 van het tussenarrest heeft gebaseerd, ook wordt ondersteund door het verzoek van de bank in haar (door het hof geweigerde) antwoordakte van 21 juli 2015 (prod. 1 schriftelijke toelichting), om herstel van de overweging in rov. 4.16, omdat die op een kennelijke misslag berust.

2.10

Het voorgaande leidt ertoe dat ervan moet worden uitgegaan dat het beginsel van hoor en wederhoor - meer in het bijzonder: het recht op tegenspraak - is geschonden. De bank heeft zich immers niet kunnen uitlaten over alle stellingen die door verweerders in cassatie zijn ingenomen in de appelprocedure, en waarop het hof zijn oordeel heeft gebaseerd.’

3.1.14.

De overige klachten van het middel kunnen volgens de Hoge Raad niet tot cassatie leiden. Gezien artikel 81 lid 1 RO behoeft dit oordeel geen nadere motivering, nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, aldus de Hoge Raad.

3.1.15.

De Hoge Raad heeft de arresten van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van
14 april 2015 en 8 december 2015 vernietigd en heeft de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.

De verdere beoordeling, uitgangspunten en beperkingen

3.2.1.

Het hof zal bij deze behandeling en beslissing tot uitgangspunt nemen dat uitsluitend nog relevant zijn:
(1) de door de bank aan [Beheer] verstrekte lening 1 van 10 juli 2006 en lening 2 van
26 juni 2009 (prod. 5 resp. prod. 4 mva), en
(2) de met deze leningen verbonden borgstellingen door [appellanten c.s.] van 10 juli 2006 en van 26 juni 2009 (prod. 3 resp. prod. 1 inl. dagv.).

Deze beperking is in overeenstemming met het standpunt dat de bank - in samenhang met de vermindering van eis (zie rov. 3.1.3.) - uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft ingenomen in eerste aanleg, namelijk:
- dat de schulden van FiberGlo zijn betaald en dat uitsluitend nog open staat een schuld van [Beheer] aan de bank van € 151.984,68 (met rente en kosten), en
- dat de bank, om deze schuld betaald te krijgen door [appellanten c.s.] , haar vordering baseert op de borgtocht van 26 juni 2009 (voor het bedrag van € 60.301,51) en de borgtocht van 10 juli 2006 (voor het restantbedrag).

Op deze stellingen inzake de omvang en de grondslag van haar vordering jegens [appellanten c.s.] is de bank niet teruggekomen in het hoger beroep bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Dit hof heeft de door de bank aangebrachte beperking dan ook tot uitgangspunt genomen bij de beoordeling van het geschil (zie de rov. 3.1.6. en 3.1.7. in het voorgaande).
Met onderdeel 3 van het middel heeft de bank de desbetreffende oordelen van het hof aangevochten in cassatie. De bank heeft daartoe gesteld dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en een verboden aanvulling van de feiten heeft gegeven. De Advocaat-Generaal heeft geconcludeerd dat de klacht ongegrond is, waarbij zij doorslaggevend belang heeft gehecht aan de eigen stellingen van de bank in haar memorie van antwoord (onder 3.). Deze stellingen komen erop neer dat een rechtstreeks en exclusief verband bestaat tussen lening 1 van 10 juli 2006 (prod. 5 mva) en de borgstelling van dezelfde datum ad € 125.000,- (prod. 3 inl. dagv.), en tussen lening 2 van 26 juni 2009 (prod. 4 mva) en de borgstelling van dezelfde datum ad € 60.301,51 (prod. 1 inl. dagv.) De Hoge Raad heeft vervolgens geoordeeld, kort gezegd, dat de in onderdeel 3 besloten klacht niet tot cassatie kan leiden.
3.2.2. In haar memorie na verwijzing heeft de bank vervolgens wijziging gebracht in haar vordering jegens [appellanten c.s.] , zowel in de omvang als in de grondslag ervan.
De bank vordert thans de hoofdelijke veroordeling van [appellanten c.s.] tot betaling van
€ 116.508,82 met rente en kosten (en niet langer € 151.984,68, waarvan € 123.597,35 in hoofdsom, met rente en kosten).
Een vermindering van eis is in beginsel mogelijk na cassatie en verwijzing. Problematisch is echter dat de vermindering hier het gevolg is van een aanzienlijke wijziging in de grondslag van de vordering. De Bank stelt nu namelijk dat zij van [Beheer] nog te vorderen heeft
€ 50.855,72 en van FiberGlo € 65.653,10. Daarnaast baseert zij haar vordering nu op alle vier door [appellanten c.s.] gegeven borgstellingen (waaronder een borgstelling voor schulden van FiberGlo). Hiermee komt de bank volledig terug op de eerder door haarzelf aangebrachte beperking in de grondslag van haar vordering en negeert zij het (hiervoor besproken) oordeel van de Hoge Raad over onderdeel 3 van het cassatiemiddel.
Ook in een ander opzicht voert de bank nieuwe feiten aan, namelijk waar zij nu stelt dat lening 2 betrekking heeft op de herfinanciering van een restantschuld uit de financiering van een stuk grond ‘alsmede een krediet in rekening-courant’. Daarmee wijkt de bank af van haar eerdere standpunt dat de lening en de daaraan verbonden borgstelling ad € 60.301,51 (uitsluitend) verband houden met de genoemde restschuld na een gedwongen grondverkoop. Voor een dergelijke wijziging in de (feitelijke) grondslag van de vordering bestaat in dit stadium van de procedure in beginsel geen ruimte.
Daar komt bij dat de onderbouwing van de gewijzigde eis ten dele wordt gegeven in reactie op de stellingen van [appellanten c.s.] in hun akte van 9 juni 2015. Dat is bezwaarlijk, omdat de antwoordakte van de bank van 21 juli 2015, die eerder deze reactie bevatte, door de rolraadsheer van het hof Arnhem-Leeuwarden is geweigerd, waarna het mede tegen deze weigering ingestelde cassatieberoep (onderdeel 5 van het middel) is verworpen (zie in dit verband de nadere conclusie van de Advocaat-Generaal van 31 maart 2017, nrs. 1.19 tot en met 1.24).
Op grond van art. 424 Rv (http://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0039872&boek=Eerste&titeldeel=Elfde&afdeling=Vierde&artikel=424&z=2018-10-23&g=2018-10-23)dient het hof na verwijzing de behandeling van het geding voortzetten en beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Daarbij is uitgangspunt dat de zaak moet worden behandeld in de stand waarin deze zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen, en dat het hof is gebonden aan de in die uitspraak gegeven beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden. Dat brengt mee dat in het geding na verwijzing (in beginsel) geen plaats is voor het aanvoeren van nieuwe feiten of omstandigheden.

[appellanten c.s.] hebben in hun antwoordmemorie na verwijzing bovendien uitdrukkelijk bezwaar gemaakt tegen de wijziging van de eis, tegen de wijzingen in de grondslag ervan en tegen het alsnog reageren op de akte van 9 juni 2015. [appellanten c.s.] zijn weliswaar inhoudelijk ingegaan op enkele feitelijke stellingen van de bank in haar memorie na verwijzing, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat [appellanten c.s.] de wijziging/uitbreiding van de rechtsstrijd op de genoemde punten alsnog ondubbelzinnig hebben aanvaard.

3.2.3.

Consequentie van het voorgaande is dat grote delen van de memorie na verwijzing hierna buiten beschouwing zullen worden gelaten. Dat geldt met name voor de passages die betrekking hebben op de wijziging van de eis en van de grondslagen daarvan, en voor de stellingen in antwoord op de akte van [appellanten c.s.] van 9 juni 2015.
De feitelijke stellingen van de bank in haar memorie na verwijzing zal het hof daarentegen in de beoordeling betrekken, omdat (en voor zover) de bank hiermee voortbouwt op de eerder gegeven onderbouwing van haar oorspronkelijke (in eerste aanleg verminderde) eis. Daarbij is van belang dat de bank met deze feitelijke informatie [appellanten c.s.] in staat stelt om hun verweer te onderbouwen (zie in dit verband de nadere conclusie van de Advocaat-Generaal, nr. 1.15).
Lening 1 (de grieven 6 en 7)

3.3.1.

De eerste kwestie die thans aandacht behoeft is, of de bank uit hoofde van
lening 1 nog enig bedrag te vorderen heeft van [Beheer] . Uitgangspunt daarbij is dat op
[appellanten c.s.] de bewijslast rust van het bevrijdende verweer dat de verbintenis niet meer bestaat, doordat [Beheer] - als hoofdschuldenaar - reeds heeft betaald en de schuld daardoor is tenietgegaan.

3.3.2.

[appellanten c.s.] hebben, samengevat en voor zover relevant, als volgt gesteld:
- de bank is niet, zoals dat een bank betaamt, zorgvuldig te werk is gegaan bij het administreren van de diverse schulden van [Beheer] , met name ook in de periode na de opzegging van de kredietrelatie in november 2008;
- de bank is evenmin zorgvuldig geweest bij het toerekenen van nadien ontvangen betalingen aan de diverse (gestelde) schulden van [Beheer] (en van FiberGlo);
- uit de door de bank verstrekte informatie zou kunnen worden opgemaakt dat de schuld uit lening 1 op het moment van opzegging van de kredietrelatie € 115.441,81 bedroeg;
- het (negatieve) saldo op de aan lening 1 verbonden rekening (met nummer [lening 1] ) is vervolgens overgeboekt naar een afwikkelingsregeling (met nummer [rekeningnummer 2] );
- naar diezelfde afwikkelingsrekening zijn ook de (negatieve) saldi van vier andere rekeningen geboekt;
- vanaf dat moment is niet meer te traceren ten gunste van welke leningen de ontvangen stortingen/boekingen zijn geadministreerd;
- doordat later ook nog saldi van afwikkelingsrekeningen zijn overgeboekt naar andere (deels nieuw geopende) afwikkelingsrekeningen, is de onoverzichtelijkheid nog verder vergroot;
- uit de door de bank verstrekte informatie blijkt verder dat betalingen niet zijn afgeboekt van de juiste schulden; zo is geen rekening gehouden met het onderscheid tussen schulden van [Beheer] en van FiberGlo; dat is onder meer gebeurd in verband met het op 9 december 2009 betaalde bedrag van € 75.000,-, dat door de bank is toegerekend aan een schuld van FiberGlo, maar dat in mindering dient te worden gebracht op de schulden van [Beheer] (grief 6);
- ook op basis van de in de memorie na verwijzing aanvullend verstrekte informatie kunnen [appellanten c.s.] niet reconstrueren hoe het verloop van de schuld uit lening 1 na november 2008 is geweest;
- als wordt gelet op de totalen van de verschillende schulden van [Beheer] (en van FiberGlo) en van de verschillende door de bank ontvangen bedragen - dit een en ander in het algemeen én in relatie tot de afwikkelingsrekening waarop het negatieve saldo uit hoofde van lening 1 is geboekt - dan luidt de conclusie dat (ook) in verband met lening 1 niet langer een schuld van [Beheer] open staat (grief 7).

3.3.3.

De bank heeft de stellingen van [appellanten c.s.] ten dele erkend, onder meer waar het betreft het gebruik van de afwikkelingsrekeningen. De bank heeft betwist dat [Beheer] thans niets meer aan haar verschuldigd is; de restantschuld van [Beheer] bedraagt volgens de bank

€ 50.855,72 (zie rov. 3.2.2.). Uit de onderbouwing van dit bedrag blijkt vervolgens dat deze (gestelde) restantschuld niet alleen samenhangt met lening 1, maar met alle oorspronkelijke schulden van [Beheer] (waarvan vier uit geldlening en één uit een rekening courant-krediet). Als gevolg van de wijze waarop zij het verloop van de schulden van [Beheer] heeft geadministreerd, kan ook de bank thans kennelijk geen uitspraak doen over (enkel) het bestaan van de schuld uit lening 1. Op de stellingen van [appellanten c.s.] over de toerekening van de op 9 december 2009 verrichte betaling van € 75.000,- heeft de bank uitsluitend gereageerd met de stelling dat die kwestie niet relevant is gelet op, kort gezegd, de wijziging van eis in de memorie na verwijzing.
Met het aldus gestelde heeft de bank de stellingen van [appellanten c.s.] ter onderbouwing van hun bevrijdende verweer in verband met lening 1 onvoldoende weersproken en wordt niet toegekomen aan bewijslevering.
Het verweer van [appellanten c.s.] slaagt, waaruit volgt dat de bank de schuld van [Beheer] uit
lening 1 niet ten grondslag kan leggen aan haar vordering jegens [appellanten c.s.]
Ook de grieven 6 en 7 slagen mitsdien.

Lening 2 (grief 8c)

3.4.1.

De tweede kwestie die nog aan de orde dient te komen houdt verband met de derde in grief 8 begrepen subgrief (hierna: grief 8c), die betrekking heeft op lening 2 en de daaraan gekoppelde borgstelling.
Het hof verwerpt het standpunt van [appellanten c.s.] dat de bank zich thans weliswaar mag uitlaten over de passage op pagina 5 van de memorie van grieven, maar dat lening 2 voor het overige buiten de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing valt. Immers, na het slagen van onderdeel 6 van het cassatiemiddel, vanwege schending van het beginsel van hoor en wederhoor (zie rov. 3.1.12 en 3.1.13.), ligt grief 8c thans in volle omvang ter beoordeling voor.

3.4.2.

Grief 8c komt erop neer dat de borgstelling voor het bedrag van € 60.301,51 ten onrechte is gegeven, op 26 juni 2009, omdat het volledige bedrag van de daarmee corresponderende lening 2 aan [Beheer] al op 29 juni 2009 is betaald (zie rov. 4.16 in het tussenarrest van 14 april 2015).
Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft het in de grief besloten liggende verweer gehonoreerd, daartoe overwegende, samengevat: (1) dat de bank niet heeft gereageerd op de desbetreffende stellingen van [appellanten c.s.] , en (2) dat lening 2 ontbreekt in het overzicht van de bank van (het verloop van) de schulden van [Beheer] , hetgeen pleit voor de juistheid van de stellingen van [appellanten c.s.]
Het hof leidt hieruit af dat het hof Arnhem-Leeuwarden grief 8c heeft uitgelegd als (mede) omvattende het verweer dat de schuld van [Beheer] uiterlijk op 29 juni 2009 volledig is betaald, zodat deze schuld daarna niet ten grondslag kan worden gelegd aan een vordering jegens de borgen. Tegen deze uitleg van grief 8c is geen bezwaar aangevoerd in cassatie, zodat ook het hof thans uitgaat van deze uitleg.

3.4.3.

[appellanten c.s.] hebben hun grief 8c toegelicht op de pagina’s 4 en 5 van de memorie van grieven.
Pagina 4 (die deel uitmaakte van de versie die aan de bank was verstuurd) bevat stellingen van [appellanten c.s.] :
- over de herkomst van de schuld uit lening 2 (volgens [appellanten c.s.] is het de in een geldlening omgezette restschuld van [Beheer] jegens de bank, na een door de bank afgedwongen grondverkoop),
- over de omvang van deze schuld vóór het moment van het geven van de borgstelling op 26 juni 2009 (volgens [appellanten c.s.] had de bank van het uitstaande bedrag van
€ 255.417,60 toen al € 229.875,84 ontvangen), en
- over het verloop van de schuld nadien (volgens [appellanten c.s.] heeft de bank op 29 juni 2009 bedragen van € 18.823,69 en € 8.939,- ontvangen, waardoor zij in totaal in verband met de grondverkoop € 257.638,63 heeft ontvangen).

Pagina 5 (die géén deel uitmaakte van de versie die aan de bank was verstuurd) bevat de volgende (reeds in rov. 3.1.11. geciteerde) stellingen:

‘De borgstelling, zoals vermeld d.d. 26-06-2009, Ad € 60.301,51 kan dus geen borgstelling zijn geweest omdat de bank toen al wist, dat het volledige bedrag op 29-06-2009 betaald zou zijn. Wederom onder dwang hebben de heren [appellanten c.s.] dit moeten ondertekenen’.
3.4.4. Over deze laatste stellingen heeft de bank zich in haar memorie na verwijzing kunnen uitlaten. De bank heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt en heeft gesteld, samengevat, dat zij op 26 juni 2009 met [Beheer] een overeenkomst van geldlening heeft gesloten voor het bedrag van € 60.301,51, welke geldlening de grondslag is geweest van de borgtocht van 26 juni 2009. De bank wist niet dat het bedrag van de borgtocht al op 29 juni 2009 betaald zou zijn. Dat was ook niet zo. Op het moment van de opzegging van de kredietrelatie stond nog € 54.680,01 open. [appellanten c.s.] hebben zelf ten overstaan van de rechtbank verklaard dat na de grondverkoop nog een kleine restschuld bestond en dat zij daarop de borgtocht moesten ondertekenen. Gelet daarop is het verweer dat de borgtocht ten onrechte is gesteld gedekt en moet het gestelde op pagina 5 van de memorie van grieven buiten beschouwing blijven, aldus de bank.

3.4.5.

Het hof verwerpt dit laatste standpunt van de bank. Uit de processuele opstelling van [appellanten c.s.] in eerste aanleg blijkt niet ondubbelzinnig dat zij alle in grief 8c besloten liggende verweren hebben prijsgegeven, zodat geen sprake is van gedekte verweren als bedoeld in artikel 348 Rv.
Het hof constateert verder dat de bank in haar memorie van antwoord noch in de memorie na verwijzing is ingegaan op de gemotiveerde verweren van [appellanten c.s.] op pagina 4 van de memorie van grieven, die erop neerkomen dat [Beheer] - als hoofdschuldenaar - ter zake de grondverkoop na 29 juni 2009 niets meer verschuldigd was aan de bank. Dit betekent dat het (bevrijdende) verweer dat [appellanten c.s.] hieraan kunnen ontlenen, slaagt.
De enkele (eerder genoemde) stelling van de bank dat zij in november 2009 uit hoofde van lening 2 nog € 54.680,01 te vorderen had van [Beheer] , doet hieraan niet af. De bank ontleent dit bedrag - kennelijk - aan haar eigen administratie en heeft niet toegelicht hoe het tot stand is gekomen. De bank heeft zich verder niet beroepen op enig bewijsvermoeden waarop (eventueel) een beroep had kunnen worden gedaan in verband met de van de geldlening en de borgstelling opgemaakte en ondertekende aktes.
Het voorgaande betekent dat het hof tot het oordeel komt dat ook grief 8c slaagt.

Ten slotte

3.5.1.

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft in zijn tussenarrest van 14 april 2015 geoordeeld, in aanvulling op de hiervoor genoemde oordelen:
- dat het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 19 december 2012 zal worden verworpen, nu daartegen geen grieven zijn gericht;
- dat grief 1, die betrekking heeft op een onderdeel van de feitenvaststelling, slaagt;
- dat [appellanten c.s.] geen belang hebben bij grief 2;
- dat de grieven 3, 4, 5 en 8a falen;
- dat [appellanten c.s.] naar aanleiding van hun grief 8b mogen reageren op de eiswijziging van de bank, die verband houdt met de wettelijke rente.

Deze oordelen zijn niet bestreden in cassatie, zodat het hof hiervan uit dient te gaan.
Het slagen van grief 1 is zonder verder belang.

Het hof oordeelt thans dat de grieven 6, 7 en 8c slagen met als gevolg dat het bestreden vonnis van 19 juni 2013 zal worden vernietigd en dat de vorderingen van de bank alsnog zullen worden afgewezen.

Gelet daarop hebben [appellanten c.s.] geen belang bij de (verdere) behandeling van hun grief 8b.
De bank zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.

3.5.2.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten c.s.] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 1.400,-
- salaris advocaat € 4.973,50 (3,5 punten x tarief V-oud)
Totaal € 6.373,50

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellanten c.s.] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 92,82
- griffierecht € 1.553,-
subtotaal verschotten € 1.645,82
- salaris advocaat € 7.902,50 (2,5 punten x tarief V-nieuw)
Totaal € 9.548,32

4 De uitspraak

Het hof:

verwerpt het hoger beroep tegen het bestreden vonnis van de rechtbank Almelo van
19 december 2012;

vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van
19 juni 2013;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst af de vorderingen van de bank;

veroordeelt de bank in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot deze kosten tot op heden aan de zijde van [appellanten c.s.] op € 6.373,50 in eerste aanleg en op
€ 9.548,32 voor het hoger beroep;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, W.J.J. Beurskens en J.W. Ponds en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 oktober 2019.

griffier rolraadsheer