Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2019:3294

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
03-09-2019
Datum publicatie
10-09-2019
Zaaknummer
200.161.290_01 en 200.166.014_01
Formele relaties
Tussenuitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2018:809
Tussenuitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2018:810
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2014:3147
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2014:4114
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2015:211
Tussenuitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2016:2702
Tussenuitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2016:5656
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

eindarrest na deskundigenbericht over waardevergoeding ex artikel 5:87 lid 2 BW

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 5 87
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

arrest van 3 september 2019

in zaaknummer 200.161.290/01

van

[de holding 200.161.290_01] Holding B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [de holding 200.161.290_01] ,

advocaat: mr. G.S. de Haas te Raamsdonksveer,

tegen

Gemeente Tilburg,

zetelend te Tilburg,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als de Gemeente,

advocaat: mr. A.J.H.W. Coppelmans te Tilburg,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 5 juli 2016, 27 december 2016 en 27 februari 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda onder zaaknummer C/02/244575/HA ZA 12-48 gewezen vonnis van 27 november 2013, voor zover in conventie gewezen tussen de Gemeente als eiseres en [de holding 200.161.290_01] als gedaagde,

en

in zaaknummer 200.166.014/01

van

[de holding 200.166.014_01] Holding B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [de holding 200.166.014_01] ,

advocaat: mr. G.S. de Haas te Raamsdonksveer,

tegen

Gemeente Tilburg,

zetelend te Tilburg,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als de Gemeente,

advocaat: mr. A.J.H.W. Coppelmans te Tilburg,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 5 juli 2016, 27 december 2016 en 27 februari 2018 in het hoger beroep van de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda onder zaaknummer C/02/244575/HA ZA 12-48 gewezen vonnissen van 27 november 2013, 30 april 2014, 11 juni 2014 en 7 januari 2015, voor zover in reconventie gewezen tussen [de holding 200.166.014_01] als eiseres en de Gemeente als verweerster.

11 Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het tussenarrest van 27 februari 2018;

  • -

    het deskundigenbericht van 26 mei 2018;

  • -

    de memorie na deskundigenbericht van [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] met producties;

  • -

    de memorie na deskundigenbericht van de Gemeente;

  • -

    de antwoordmemorie na deskundigenbericht van [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] ;

  • -

    de antwoordmemorie na deskundigenbericht van de Gemeente.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

12 De verdere beoordeling

in de zaak met nummer 200.161.290/01

12.1.1. Het hof heeft in zijn tussenarrest van 5 juli 2016 nagenoeg alle in de zaak vereiste beslissingen genomen en gemotiveerd. Uitsluitend de grieven 1 en 2 (mvg 1) zijn nog niet behandeld.
Grief 2 heeft betrekking op de beslissing van de rechtbank, in het vonnis van 27 november 2013, op het door [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] gevoerde verrekeningsverweer. De rechtbank heeft uit de wijziging van eis in reconventie en de daarop door [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] gegeven toelichting afgeleid, voor zover hier relevant, dat [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] zijn verrekeningsverweer in conventie niet langer handhaaft (zie r.o. 3.55.). Volgens [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] heeft de rechtbank dat ten onrechte gedaan.
Het hof leidt hieruit af, zoals ook de Gemeente dat heeft gedaan (zie mva 1 nr. 12), dat [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] in hoger beroep opnieuw een beroep op verrekening doet. Dat beroep faalt, gelet op het bepaalde in artikel 13 van de ‘Algemene voorwaarden voor de uitgifte in erfpacht van gronden der Gemeente Tilburg’ van 13 mei 1927 (prod. 1 inl. dagv., hierna: de Algemene Voorwaarden), welke bepaling is overgenomen in de vestigingsakte (prod. 4 inl. dagv.). In deze bepaling wordt elk beroep op verrekening door de erfpachter met canon-vorderingen met de Gemeente uitgesloten. De Gemeente heeft zich uitdrukkelijk op deze bepaling beroepen. [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] heeft daarop haar verrekeningsverweer niet nader onderbouwd.
Het voorgaande betekent dat grief 2 faalt.
Grief 1 heeft (mede) betrekking op de proceskostenveroordeling. Ook die grief faalt, gelet op de andere door het hof in deze zaak genomen beslissingen.


12.1.2. Nu voor alle grieven geldt dat zij niet kunnen leiden tot vernietiging van het vonnis van 27 november 2013, voor zover als deelvonnis in conventie gewezen, zal het hof dit vonnis in zoverre bekrachtigen.
Het hof zal [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten aan de zijde van de Gemeente zullen worden vastgesteld op
€ 5.114,- aan griffierecht en op € 7.838,- (2 punten x € 3.919,-, tarief VI) voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief.
De helft van de (salaris)kosten in verband met het pleidooi (in beide zaken) zal het hof toerekenen aan de zaak met nummer 200.166.014/01.

in de zaak met nummer 200.166.014/01


het deskundigenrapport

12.2.1. In zijn tussenarrest van 27 december 2016 heeft het hof ir. ing. W. Plaggenborg RMT RTsv te [kantoorplaats] (hierna: de deskundige) benoemd tot deskundige en hem opgedragen om de volgende vragen te beantwoorden:
‘1. Welke opbrengst zou een derde op 1 augustus 2011 overhebben voor een erfpachtrecht op het erfpachtperceel, onder dezelfde voorwaarden en voor de resterende duur, met inachtneming van de door de rechtbank in haar vonnis van 27 november 2013 genoemde relevante omstandigheden?

2. Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?’

In zijn tussenarrest van 27 februari 2018 heeft het hof geconstateerd dat uit het door de deskundige aan het hof en aan partijen toegezonden rapport van 29 september 2017
(hierna: het eerste rapport) niet blijkt dat de deskundige een concept-rapport heeft opgesteld en partijen in de gelegenheid heeft gesteld om dienaangaande opmerkingen te maken en verzoeken te doen, terwijl uit het rapport evenmin de inhoud van die (eventuele) opmerkingen en verzoeken blijkt.
Het hof heeft de schriftelijke reacties van partijen op het eerste rapport vervolgens aangemerkt als opmerkingen en verzoeken zoals hiervoor genoemd en heeft bepaald dat de deskundige zijn rapport naar aanleiding daarvan dient aan te vullen en, zo nodig, te herzien. Het hof heeft geen nieuw voorschot voor de door de deskundige te maken onkosten vastgesteld.

12.2.2. De deskundige heeft gevolg gegeven aan het door het hof bepaalde en heeft een nieuwe versie van zijn deskundigenrapport, gedagtekend 26 mei 2016 (hierna: het tweede rapport), aan het hof en aan partijen toegezonden. De deskundige heeft in verband hiermee geen aanspraak gemaakt op een aanvullende onkostenvergoeding.
Het tweede rapport bevat:
- onder 2.4 een meer uitgebreide beschrijving van de door de deskundige gehanteerde waarderingsmethoden;

- onder 2.6 een reactie van de deskundige op de (als bijlage 12 bij het rapport opgenomen) opmerkingen van partijen naar aanleiding van het eerste rapport;

- onder 13 een nieuw toegevoegde eindconclusie, bevattende een uitdrukkelijke beantwoording door de deskundige van de aan hem voorgelegde vragen; en

- in bijlage 1 bij het rapport een aan de rekenbladen toegevoegde ‘Uitleg bij het rekenblad’, inhoudende een korte toelichting op de door de deskundige gevolgde waarderingsmethode en een nadere uitleg inzake (de herkomst van) de door de deskundige gehanteerde indexcijfers.
12.2.3. Uit het rapport en de daarbij gevoegde werkbladen blijkt dat de reacties van partijen op het eerste rapport de deskundige geen aanleiding hebben gegeven om de door hem gehanteerde waarderingsmethode en de gebruikte inputvariabelen aan te passen. Zowel het eerste als het tweede rapport monden dan ook uit in de conclusie dat de waarde van het erfpachtrecht van [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] € 730,- bedraagt.
De waarde van de door [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] op het erfpachtperceel gebouwde wasstraat c.a. (hierna: de opstallen) wordt door de deskundige getaxeerd op nihil. Ook op dit punt is er geen verschil tussen het eerste en het tweede rapport. Het tweede rapport bevat wel, ter beantwoording van vraag 2, de volgende opmerking:
‘Aangezien de opstallen op het moment van de taxatie reeds waren gesloopt, is de waarde bepaald aan de hand van dossiergegevens, foto’s en bouwtekeningen. Op basis van de beschikbare gegevens is geconcludeerd dat op de waardepeildatum geen waarde aan de opstallen kan worden toegekend’.

12.2.4. Bij beide versies van het deskundigenrapport is een door mw. J.J. Hagesteijn RMT/RT te [kantoorplaats] (hierna: Hagesteijn) opgestelde en ondertekende verklaring gevoegd, genaamd ‘Plausibiliteitscontrole’. De bij het tweede rapport gevoegd verklaring is gedagtekend 26 mei 2018 en houdt in, samengevat, dat Hagesteijn:
- het tweede taxatierapport heeft beoordeeld op plausibiliteit van de waarde én de onderbouwing van de waarde,

- geen inspectie van het object heeft gedaan,

- alle bijlages in relatie tot het taxatierapport heeft bekeken, en

- op basis van de beoordeelde stukken van mening is dat de waarde in het taxatierapport plausibel is.

de reacties van partijen

12.3.1. [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] stelt dat aan het tweede rapport diverse bezwaren kleven, waardoor het rapport niet kan dienen als basis voor de vaststelling van de waarde van haar erfpachtrecht.
Samengevat komen deze bezwaren neer op het volgende:
a) bij de waardering van het erfpachtrecht heeft de deskundige gebruik gemaakt van een rekenmodel van de Belastingdienst; naar eigen zeggen heeft de deskundige hierin wijzigingen aangebracht; de deskundige heeft echter niet aangegeven welke wijzigingen dit zijn;
b) de deskundige hanteert naar eigen zeggen als waarderingsmethode een contante waardeberekening, maar geeft te weinig informatie om na te gaan welke contante waarde precies is berekend en om te controleren of de methode juist is toegepast en de berekeningen correct zijn;
c) de deskundige heeft bij de waardering van het erfpachtrecht gebruik gemaakt van onjuiste inputvariabelen; dat blijkt des te meer als een vergelijking wordt gemaakt met de inputvariabelen die de door [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] ingeschakelde deskundige [deskundige aan de zijde van appellante] RMT te [kantoorplaats] (hierna: [deskundige aan de zijde van appellante] ) heeft gehanteerd in zijn rapport, waarin eveneens gebruik wordt gemaakt van het rekenmodel van de Belastingdienst en waarin de waarde van het erfpachtrecht van [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] wordt getaxeerd op € 275.000,- (het rapport van [deskundige aan de zijde van appellante] is in hoger beroep overgelegd als prod. 5 bij de akte na deskundigenbericht van [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] van
31 oktober 2017);
d) bezwaarlijk is met name dat de deskundige de inputvariabele ‘duur van het erfpachtrecht’ stelt op 75 jaar, terwijl (ook volgens de deskundige) sprake is van een eeuwigdurende erfpacht; daarvan uitgaande had de deskundige de duur van de erfpacht in het rekenmodel moeten stellen op 200 jaar (zoals ook [deskundige aan de zijde van appellante] heeft gedaan); bezwaarlijk is daarnaast dat de deskundige ook in andere opzichten is afgeweken van de in de vestigingsakte voorgeschreven berekeningswijze van de canon;

e) de deskundige merkt de staat van onderhoud van de opstallen ten onrechte aan als matig en kent ten onrechte geen waarde toe aan de tuin die door [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] was aangelegd op een deel van het erfpachtperceel;
f) bij de waardering van het erfpachtrecht heeft de deskundige zich geconcentreerd op de opbrengst van dat recht (volgens het rekenmodel van de Belastingdienst) en heeft hij ten onrechte buiten beschouwing gelaten wat belangstellende derden in de praktijk voor het erfpachtrecht zouden hebben overgehad op of rond de peildatum 1 augustus 2011;
g) bij de waardering van de opstallen hanteert de deskundige weliswaar het juiste uitgangspunt, namelijk dat mede moet worden gelet op de inkomsten die een koper met de opstallen kan verwerven, maar de verdere uitwerking van de waardering is ongebruikelijk, zonder dat die afwijking nader wordt gemotiveerd.
12.3.2. De Gemeente stelt dat zij zich kan verenigen met de door de deskundige gegeven antwoorden op de aan hem voorgelegde vragen, waarbij de Gemeente in aanmerking neemt dat de taxatie is beoordeeld door een tweede deskundige en door deze is goedgekeurd.
De Gemeente merkt in dit verband op dat de deskundige in zijn tweede rapport, anders dan voordien, inzichtelijk heeft gemaakt op welke grondslagen zijn antwoorden zijn gebaseerd en dat de deskundige zich ook rekenschap heeft gegeven van de standpunten van partijen. De Gemeente stelt verder dat de deskundige een geschikte waarderingsmethode heeft toegepast, dat de input in het gehanteerde rekenmodel correct is en dat bezwaren van [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] op dit laatste punt moeten worden verworpen. Ook de bezwaren van [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] tegen de waardering van de opstallen moeten volgens de Gemeente worden verworpen. De Gemeente stelt ten slotte dat zij haar eigen standpunt inzake de waarde van het erfpachtrecht handhaaft (zie
r.o. 3.9.2. in het tussenarrest van 5 juli 2016, neerkomend op een waarde nihil), maar dat zij zich realiseert dat het erfpachtrecht volgens de deskundige op de peildatum enige waarde heeft gehad.

de waardering van het erfpachtrecht


12.4.1. Waar het betreft de waarde van het erfpachtrecht van [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] heeft het hof in zijn tussenarrest van 5 juli 2016 - bij gebreke aan daartegen aangevoerde grieven - de volgende beslissingen van de rechtbank tot uitgangspunt genomen (zie de r.o. 3.9.3. en 3.9.4. in het tussenarrest):
- de waarde van het erfpachtrecht in de zin van artikel 5:87 lid 2 BW moet worden bepaald aan de hand van de opbrengst die een derde zou overhebben voor een erfpachtrecht op het perceel, onder dezelfde voorwaarden en voor de resterende duur;
- daarbij moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat de canon in de toekomst kan worden verhoogd;
- tevens moet rekening worden gehouden met de bestemming van het perceel en met de omstandigheid dat in casu sprake is van een eeuwigdurende erfpacht;
- verder moet rekening worden gehouden met de omstandigheid dat op het perceel opstallen aanwezig zijn; de waarde van deze opstallen moet worden geacht in de waardevergoeding ex artikel 5:87 lid 2 BW te zijn inbegrepen.

12.4.2. In verband met de aan het erfpachtrecht verbonden voorwaarden - met name waar het betreft de mogelijkheid voor de Gemeente om de canon in de toekomst te verhogen - is het volgende van belang.
Volgens artikel 1 van de Algemene Voorwaarden (zie r.o. 12.1.1.) geschiedt de uitgifte in erfpacht tegen een jaarlijkse canon in geld, in de regel voor een tijdvak van 75 jaren en onder algemene voorwaarden en bijzondere voorwaarden.

Artikel 4 van de Algemene Voorwaarden luidt als volgt:
‘1. Het bedrag van de canon wordt, ingeval de uitgifte geschiedt voor een tijdvak van niet langer dan 75 jaren, berekend naar de door de Gemeenteraad vastgestelde grondwaarde.
2. Ingeval de uitgifte geschiedt voor langer dan 75 jaren kan door de Gemeenteraad worden bepaald, dat de canon telkens na een bepaald aantal jaren zal worden herzien, met dien verstande, dat de nieuw vastgestelde canon de canon welke tot dan toe verschuldigd was, telkens slechts met hoogstens 50% mag overtreffen.
3. In het geval, bedoeld in alinea 2 van dit artikel, zullen telkens door de Gemeenteraad bepalingen worden vastgesteld omtrent de wijze waarop de grond bij elke herziening zal worden getaxeerd.’

In artikel 5 lid 1 van de Algemene Voorwaarden wordt bepaald dat de uitgifte in erfpacht geschiedt onder de in dat besluit opgenomen algemene voorwaarden, voor zoveel daarvan niet wordt afgeweken bij of krachtens een besluit van de Gemeenteraad, van welke afwijking melding moet worden gemaakt in de akte van uitgifte.
De overeenkomst van 7 oktober 1993, die ten grondslag heeft gelegen aan de vestiging van het erfpachtrecht van [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] (onderdeel van prod. 1 inl. dagv.), bevat een aantal bijzondere voorwaarden. Artikel 6 van deze bijzondere voorwaarden luidt als volgt:
‘De gemeente behoudt zich het recht voor de erfpachtcanon om de vijf jaren te herzien. Voor de berekening van deze herziening, voor het eerst vijf jaren nadat de notariële akte is verleden, zal worden gehanteerd het prijsindexcijfer voor het Netto Binnenlands Product, zoals dit cijfer periodiek door het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) wordt vastgesteld. Voor de eerste maal zal hierbij als factor gelden de verhouding tussen het prijsindexcijfer ten tijde van de notariële akte en het cijfer van vijf jaren later. Voor verdere aanpassingen zal gelden de verhouding tussen de prijsindexcijfers per periode van vijf jaren.’

De vestigingsakte van 10 november 1994 (prod. 4 inl. dagv.) bevat onder II de bepaling dat het erfpachtrecht eeuwigdurend is. Onder III zijn, onder meer, de hiervoor aangehaalde artikelen 4 van de Algemene Voorwaarden en 6 (vernummerd tot 8) van de bijzondere voorwaarden opgenomen (deze bepalingen in de vestigingsakte zullen hierna worden aangeduid als artikel 4 AV respectievelijk artikel 8 BV).

12.4.3. De deskundige heeft de waarde van het erfpachtrecht van [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] getaxeerd op basis van een contante waardeberekening, waarbij hij een vergelijking heeft gemaakt tussen:
1) (de contante waarde van) de te verwachten ontwikkeling van de daadwerkelijk door de erfpachter te betalen canon, gelet op het bepaalde in de vestigingsakte, en
2) (de contante waarde van) de te verwachten ontwikkeling van de marktcanon.

Uitgangspunt bij deze wijze van taxeren is dat de waarde van een erfpachtrecht nihil is als tegenover de rechten en aanspraken die eraan kunnen worden ontleend een marktconforme canon staat. Dit betekent dat het erfpachtrecht als zodanig alleen (vermogens)waarde heeft als de ontwikkeling van de werkelijke canon, op basis van de inhoud van de vestigingsakte, achterblijft bij de ontwikkeling van de marktcanon, op basis van de marktomstandigheden in de relevante periode.
Deze wijze van taxeren is in overeenstemming met de uitgangspunten van rechtbank en hof (zie r.o. 12.4.1.). [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] heeft ook geen bezwaren ingebracht tegen de waarderingsmethode (die ook door [deskundige aan de zijde van appellante] is gevolgd).
De deskundige heeft bij zijn werkzaamheden gebruik gemaakt van een rekenmodel van de Belastingdienst. Het hof heeft niet kunnen constateren dat de deskundige wijzigingen heeft aangebracht in (de werking van) het door hem gehanteerde model die van invloed zijn geweest op de uitkomst van de berekening. Het hof heeft verder aan het rapport en aan de bijgevoegde rekenbladen met toelichting voldoende informatie kunnen ontlenen om te begrijpen hoe de deskundige te werk is gegaan. [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] heeft niet gesteld op welke concrete punten de deskundige (mogelijk) is afgeweken van de door hem vooropgestelde waarderingsmethode en/of welke concrete berekeningen (mogelijk) onjuist zijn.

De in r.o. 12.3.1. onder a) en b) vermelde bezwaren van [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] worden daarom verworpen.

12.4.4. De deskundige is bij zijn waardering uitgegaan van een grondwaarde van € 190,- per m2, derhalve - bij een perceel groot 39 are en 12 ca - in totaal € 743.280,-. [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] heeft deze inputvariabelen niet gemotiveerd betwist ( [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] ’ deskundige [deskundige aan de zijde van appellante] gaat in zijn berekeningen uit van vrijwel dezelfde grondwaarde, namelijk € 191,- per m2).

12.4.5. Tussen partijen staat vast dat de door [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] te betalen canon sinds de vestiging van het erfpachtrecht steeds (omgerekend ) € 29.344,51 exclusief BTW heeft bedragen.
De Gemeente heeft gesteld dat zij heeft afgezien van de indexering van de canon conform artikel 8 van de bijzondere voorwaarden, omdat die indexering weinig zinvol was gelet op de betalingsmoeilijkheden bij [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] , maar dat een rechtsopvolger van [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] met die indexering rekening zal moeten houden (cva in reconventie nr. 45). Deze laatste stelling is door [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] niet betwist. Rechtbank en hof hebben vervolgens geoordeeld dat bij de taxatie van de waarde van het erfpachtrecht rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat de canon in de toekomst kan worden verhoogd. Gelet op het standpunt van de Gemeente inzake de indexering, neemt het hof tot uitgangspunt dat de Gemeente bij de (hypothetische) voortzetting van de erfpacht met een nieuwe erfpachter alle door de vestigingsakte geboden mogelijkheden om te komen tot een (gerechtvaardigde) verhoging van de canon daadwerkelijk zou hebben benut.
Bepalend voor de ruimte die de Gemeente op dit punt zou hebben gehad, zijn de eerder genoemde artikelen 4 AV en 8 BV (zie r.o. 12.4.2.). Bij de uitleg van deze bepalingen komt het aan op de in de akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, af te leiden uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte.

12.4.6. Bezien tegen deze achtergrond overweegt het hof in verband met de mogelijkheden voor de Gemeente om de canon te verhogen als volgt.
Op grond van het bepaalde in artikel 4 lid 1 AV is bij erfpachtrechten met een duur van 75 jaren of minder de grondwaarde bij de vestiging steeds het uitgangspunt bij de berekening van de canon. Een tussentijdse herziening van de canon naar aanleiding van een herwaardering van de grond behoort niet tot de mogelijkheden. De canon kan bij deze erfpachtrechten alleen tussentijds worden verhoogd als gebruik wordt gemaakt van de indexeringsmogelijkheid in artikel 8 BV. In deze bepaling is weliswaar sprake van een ‘herziening’ van de canon, net als in artikel 4 (leden 2 en 3) AV, maar uit de verdere inhoud van artikel 8 BV blijkt dat hier uitsluitend wordt gedoeld op de indexering van de bestaande canon en niet op een herziening van de canon naar aanleiding van een herwaardering van de grond (ook [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] is dit laatste standpunt toegedaan, zie de (tweede) memorie na deskundigenbericht onder Commentaar 6.).
Het erfpachtrecht van [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] is eeuwigdurend. Voor dit erfpachtrecht geldt de als
artikel 8 BV in de akte overgenomen indexeringsmogelijkheid. Partijen zijn het erover eens dat de Gemeente over deze mogelijkheid beschikt. Daarnaast geldt het bepaalde in artikel 4 lid 2 AV. Uit de omstandigheid dat de Gemeente en [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] (ook) deze bepaling letterlijk hebben overgenomen in de vestigingsakte leidt het hof af dat partijen bij de vestiging van [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] ’ erfpachtrecht voor ogen heeft gestaan om de Gemeente niet alleen de genoemde indexeringsmogelijkheid te bieden, maar ook de mogelijkheid om op een later moment dan de vestiging van de erfpacht alsnog te besluiten tot een herziening van de canon op basis van een herwaardering van de grond. Op deze uitleg sluit aan dat in artikel 4 lid 3 AV wordt bepaald dat de Gemeente(raad) ‘telkens’ de bepalingen dient vast te stellen ‘omtrent de wijze waarop de grond bij elke herziening zal worden getaxeerd’.
De herzieningsmogelijkheid van artikel 4 lid 2 AV bestaat ‘na een bepaald aantal jaren’. De deskundige is ervan uitgegaan dat ook bij eeuwigdurende erfpachtrechten de grondwaarde gedurende de eerste 75 jaren niet kan worden herzien. De deskundige is er verder van uitgegaan dat de Gemeente de canon onmiddellijk na ommekomst van 75 jaren zal willen herzien, op basis van een nieuwe taxatie van de grond.
Beide uitgangspunten oordeelt het hof juist. Als de grondwaarde bij erfpachtrechten in de zin van artikel 4 lid 1 AV onveranderd blijft gedurende de volledige periode van (maximaal) 75 jaren, dan ligt het niet voor de hand om aan te nemen dat het de bedoeling van partijen is geweest dat bij een langduriger recht de canon al (veel) eerder fundamenteel kan worden herzien. Consequenties van deze door het hof gevolgde uitleg van artikel 4 AV is dat (ook) bij dit eeuwigdurende erfpachtrecht gedurende de eerste 75 jaren uitsluitend de indexering kan leiden tot een verhoging van de canon en daarna ook een herziening. Gelet op de lengte van de periode dat de grondwaarde aldus onveranderd blijft, ligt het voor de hand dat de Gemeente gebruik zal willen maken van de herzieningsmogelijkheid in artikel 4 lid 2 AV op het eerste moment dat dit kan, namelijk onmiddellijk na ommekomst van 75 jaren. De Gemeente heeft niets gesteld dat afdoet aan deze conclusie.

2.4.7. De deskundige heeft in zijn tweede rapport vermeld dat het erfpacht van [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] eeuwigdurend is, maar heeft in het door hem gebruikte rekenmodel de duur van de erfpacht gesteld op 75 jaren. De deskundige heeft dat gedaan, zo blijkt uit de door hem gegeven toelichting (onder 2.4), omdat hij ervan uitgaat dat als de Gemeente de canon na 75 jaren zal herzien en het erfpachtrecht dan geen waarde meer heeft. Dat sprake is van een eeuwigdurende erfpacht doet daaraan volgens de deskundige niet af. Uit zijn reactie op de opmerkingen van [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] naar aanleiding van het eerste rapport volgt dat de deskundige zich op het standpunt stelt dat in het rekenmodel bij ‘duur van de erfpacht’ alleen ‘200’ wordt ingevoerd (zoals volgens [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] dient te gebeuren) als in de vestigingsakte in het geheel niet is voorzien in een herziening van de canon naar aanleiding van een herwaardering van de grond.
Het hof oordeelt de werkwijze van de deskundige juist, gelet op hetgeen in het voorgaande werd overwogen over de mogelijkheden voor de Gemeente om de canon van de erfpacht van [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] te verhogen en over de wijze waarop daarvan - naar redelijke verwachting - gebruik zou zijn gemaakt door de Gemeente.
De stelling dat de deskundige in zijn rapport ook in andere opzichten is afgeweken van de in de erfpachtcontracten afgesproken rekenregels volgt het hof niet nu [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] deze stelling in het geheel niet heeft toegelicht. Voor het geval [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] zou doelen op de door de deskundige gehanteerde indexpercentages van recente datum, overweegt het hof nog dat hij het bepaalde in artikel 8 BV aldus uitlegt dat ‘de verhouding tussen het prijsindexcijfer ten tijde van de notariële akte en het cijfer van vijf jaren later’ van toepassing is als meteen bij de vestiging gebruik wordt gemaakt van de indexeringsmogelijkheid en dat bij later door te voeren indexeringen (zoals hier aan de orde) geldt ‘de verhouding tussen de prijsindexcijfers per periode van vijf jaren’. [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] heeft niets gesteld dat afdoet aan deze uitleg en heeft ook niet gesteld dat de berekening van de deskundige, gegeven deze uitleg, onjuist is.
De in r.o. 12.3.1. onder d) vermelde bezwaren van [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] worden gelet op het voorgaande verworpen.

12.4.8. In verband met de andere door de deskundige gehanteerde inputvariabelen overweegt het hof dat het enkele feit dat de door [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] geraadpleegde deskundige [deskundige aan de zijde van appellante] in zijn rapport een of meer andere variabelen hanteert niet betekent dat de deskundige (een) onjuiste variabele(n) heeft gehanteerd. Het hof constateert dat de deskundige in zijn tweede rapport en in de bijlagen daarbij een nadere toelichting heeft gegeven op (de herkomst van) de diverse door hem gebruikte inputvariabelen, waaronder de termijnen voor indexering en herwaardering en de rekenrente. Tevens is de deskundige in zijn rapport (onder 2.6) nader ingegaan op de opmerkingen van [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] naar aanleiding van het eerste rapport. Gelet hierop had het op de weg van [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] gelegen om in zijn reactie op het tweede rapport deugdelijk gemotiveerd uiteen te zetten waarom één of meer van deze inputvariabelen niet door de deskundige hadden mogen worden gebruikt, hetgeen [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] heeft nagelaten (afgezien van het verschil qua duur van de erfpacht, 75 en 200 jaar, zoals hiervoor besproken). Daarbij neemt het hof in aanmerking dat Hagesteijn (conform de richtlijnen van de NVR) het tweede rapport heeft beoordeeld en dienaangaande de (in r.o. 12.2.4. vermelde) plausibiliteitsverklaring heeft afgegeven.
Het in r.o. 12.3.1. onder c) vermelde bezwaar van [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] wordt daarom verworpen.

12.4.9. Het laatste bezwaar van [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] tegen waardering van het erfpachtrecht door de deskundige is dat laatstgenoemde geen onderzoek heeft gedaan naar mogelijke derden ‘die belangstelling zouden kunnen hebben in het erfpachtperceel’ van [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] . Volgens [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] hadden ten minste drie ondernemingen op of rond de peildatum 1 augustus 2011 belangstelling voor het perceel van [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] , te weten: [onderneming 1] Olie, [onderneming 2] en de (niet nader genoemde) uiteindelijke koper van het perceel.
Uitsluitend in verband met [onderneming 2] heeft [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] zijn bezwaar nader uitgewerkt, zodat het hof [onderneming 1] Olie en de koper van het perceel verder buiten beschouwing laat.
In verband met [onderneming 2] stelt [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] dat deze bereid was om rond 1 augustus 2011
€ 650.000,- tot € 1.000.000,- te investeren. Uit de nadere stellingen van [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] blijkt dat zij niet doelt op bedragen die [onderneming 2] zou willen betalen voor het erfpachtrecht als zodanig, maar voor het deelnemen in dan wel overnemen van de onderneming van [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] op het erfpachtperceel, met als uitgangspunt dat op dat perceel ook een onbemand verkooppunt voor benzine zou worden gerealiseerd. Vast staat dat dit laatste niet is gebeurd en dat ook de beoogde betrokkenheid van [onderneming 2] bij c.q. overname door [onderneming 2] van de onderneming van [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] niet van de grond is gekomen (zie de feiten vanaf r.o. 3.1. onder h) in het tussenarrest van 5 juli 2016).
Reeds gelet hierop doen de stellingen van [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] inzake de investeringen waartoe [onderneming 2] bereid zou zijn geweest niet af aan de juistheid van de waardering van het erfpachtrecht door de deskundige en wordt het in r.o. 12.3.1. onder g) vermelde bezwaar van [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] verworpen.

de waardering van de opstallen

12.5.1. De deskundige heeft de waarde van de opstallen getaxeerd op nihil.
Uit de nadere toelichting op deze taxatie volgt dat de deskundige heeft gelet op de inkomsten die een koper kan verwerven met de opstallen en, in verband daarmee, ook op de voor wasstraten gebruikelijke afschrijvingsperiode van 15 jaar. De staat van onderhoud van de opstallen is door de deskundige aangemerkt als matig.
Op basis van dit een en ander heeft de deskundige geconcludeerd dat de exploitatie van de opstallen (ook) in de toekomst als onrendabel moet worden aangemerkt en dat de waarde van de opstallen als zodanig derhalve kan worden bepaald op nihil. De deskundige heeft daarna nog beoordeeld of onderdelen van de opstallen (kantoorruimte, bestrating) zelfstandig zouden kunnen worden gebruikt en concludeert dat dit niet het geval is. Bij dit alles is de deskundige ervan uitgegaan dat de sloop/amovering van de opstallen kostenneutraal kan plaatsvinden.

12.5.2. [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] heeft in zijn (tweede) memorie na deskundigenbericht gesteld dat de deskundige de staat van onderhoud van de opstallen ten onrechte heeft aangemerkt als matig en dat hij, eveneens ten onrechte, geen waarde heeft toegekend aan de tuin die door [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] was aangelegd op een deel van het erfpachtperceel. Volgens [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] was de staat van onderhoud van de opstallen uitstekend. Een ander punt van kritiek is dat de deskundige niet heeft gemotiveerd waarom hij bij de waardering van de opstallen heeft gelet op de resultaten van de door [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] gedreven onderneming. In plaats daarvan had de deskundige volgens [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] moeten letten op de te verwachten resultaten uit de toekomstige exploitatie van de opstallen door een derde.
heeft zijn standpunt over de onderhoudstoestand van de opstallen in zijn (tweede) memorie na deskundigenbericht alleen onderbouwd door te wijzen op de - volgens haar - grote architectonische waarde van de gebouwen, waardoor [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] belang had bij goed onderhoud. Deze onderbouwing schiet tekort, omdat [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] daarmee wel ingaat op de voor haar wenselijke onderhoudstoestand van de opstallen, maar niet op de feitelijke onderhoudstoestand ervan op de peildatum.
heeft verder niet toegelicht op grond waarvan mag worden verwacht dat de factoren ‘architectonische waarde’ en ‘fraaie tuin’ (kunnen) bijdragen aan de waarde voor een derde-ondernemer van een als wasstraat gebouwd en gebruikt bedrijfspand op een bedrijventerrein. Evenmin heeft [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] toegelicht waarom een taxatie op basis van de te verwachten resultaten uit de toekomstige exploitatie door een derde - gegeven de bestaande opstallen - zou hebben geleid tot een hogere waardering. Het beroep op de investeringsbereidheid van [onderneming 2] , dat [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] ook in dit verband aan de orde stelt, wordt verworpen. Het hof verwijst naar r.o. 12.4.9.
Het hof overweegt in dit verband nog dat ook [deskundige aan de zijde van appellante] de staat van onderhoud van de opstallen niet heeft aangemerkt als uitstekend. Volgens [deskundige aan de zijde van appellante] was de staat van onderhoud - op de punten die hij heeft onderzocht - redelijk. Aantekening verdient dat [deskundige aan de zijde van appellante] daarbij rekening heeft gehouden met de resultaten van een (niet nader toegelichte) ‘voorgenomen verbouwing’. Gesteld noch gebleken is echter dat deze verbouwing op de peildatum was gerealiseerd. Ook [deskundige aan de zijde van appellante] concludeert dat sprake is van een technisch verouderde installatie en dat het gelet daarop en gelet op de capaciteit van de installatie, de concurrentie in de directe omgeving en de behoefte aan aanvullende diensten/producten, in de rede ligt dat de meest gerede koper geen ondernemer zal zijn die de wasstraat als zodanig zal exploiteren. Ook [deskundige aan de zijde van appellante] taxeert de waarde van de opstallen uiteindelijk op nihil. [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] is op deze bevindingen van [deskundige aan de zijde van appellante] niet nader ingegaan.
Gelet op het voorgaande worden de in r.o. 12.3.1. onder e) en f) vermelde bezwaren verworpen.

12.5.3. In verband met de relatie tussen de waardering van het erfpachtrecht en de waardering van de opstallen overweegt het hof nog dat de rechtbank in haar deelvonnis van 27 november 2013 heeft geoordeeld, samengevat, dat [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] naast de in artikel 5:87 lid 2 BW bedoelde waardevergoeding niet tevens recht kan doen geleden op de vergoeding van de waarde van de op het erfpachtperceel aanwezige opstallen conform het bepaalde in artikel 5:90 BW (r.o. 3.47.). Volgens de rechtbank moet de opstalwaarde worden geacht in de waardevergoeding van artikel 5:87 lid 2 BW te zijn geïncorporeerd (r.o. 3.48.).
Dit oordeel, waaraan het hof gebonden is (zie r.o. 12.4.1.), moet aldus worden begrepen:
1) dat niet relevant is in hoeverre de aanwezigheid van de opstallen de waarde van de in erfpacht uitgegeven grond verhoogt (zoals het geval is bij de toepassing van artikel
5:90 BW), maar
2) dat de (eventuele) waarde van de opstallen alleen relevant is als hun aanwezigheid op het erfpachtperceel de waarde van het erfpachtrecht (positief) beïnvloedt.

De deskundige heeft in zijn rapport - naast elkaar - een taxatie gegeven van de erfpacht en van de opstallen. De deskundige heeft de waarde van de opstallen getaxeerd op nihil. Daaruit volgt dat de opstallen ook geen positieve bijdrage kunnen leveren aan de waarde van het erfpachtrecht.

slotsom

12.6.1. Het hof kan zich, gelet op al het voorgaande, verenigen met het door de deskundige gegeven oordeel over de waarde van het erfpachtrecht van [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] op de peildatum
1 augustus 2011. Het hof neemt dit oordeel daarom over en maakt het tot het zijne. Dit betekent dat [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] jegens de Gemeente aanspraak kan maken op een vergoeding voor de waarde van het erfpachtrecht groot € 730,-.
De grieven 3 en 4 (mvg 2), die betrekking hebben op de afwijzing van [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] ’ vordering ex artikel 5:87 lid 2 BW in het eindvonnis van 7 januari 2015, slagen.
Gelet hierop heeft [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] geen belang bij de behandeling van grief 2 (mvg 2), die betrekking heeft op de deskundigenbenoeming in het tussenvonnis van 30 april 2014.

Uit hetgeen het hof heeft overwogen en beslist in zijn tussenarrest van 5 juli 2016 volgt dat de grieven 1, opgevat als veeggrief, 5 en 6 (mvg 2) niet kunnen leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen van 27 november 2013 (voor zover in reconventie gewezen) en van 30 april 2014, 11 juni 2014 en 7 januari 2015 (alle uitsluitend in reconventie gewezen).
Het hof zal de tussenvonnissen van 27 november 2013, 30 april 2014 en 11 juni 2014 bekrachtigen en zal het eindvonnis van 7 januari 2015 vernietigen, maar uitsluitend voor zover daarin (in reconventie) de op artikel 5:87 lid 2 BW gebaseerde vordering van [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] is afgewezen. Deze vordering zal alsnog worden toegewezen tot het eerder genoemde bedrag van € 730,-.

12.6.2. Gelet op de uitkomst van de procedure is [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] de overwegend in het ongelijk gestelde partij.
Grief 1 (mvg 2), voor zover betrekking hebbend op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, faalt.
Het hof zal [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten aan de zijde van de Gemeente zullen worden vastgesteld op € 5.160,- aan griffierecht en op € 2.277,-
(3,5 punten x € 759,-, tarief II) voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief.
Het hof rekent daarbij de helft van de (salaris)kosten in verband met het pleidooi toe aan de onderhavige zaak en hanteert het tarief dat aansluit op de uiteindelijke uitkomst van de zaak.
In verband met het loon van de deskundige (ad € 1.694,-) zal het hof toepassing geven aan het bepaalde in artikel 244 lid 1 Rv.

13
13. De uitspraak

in de zaak met nummer 200.161.290/01


bekrachtigt het vonnis van 27 november 2013, voor zover in conventie gewezen;

veroordeelt [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de Gemeente op € 5.114,- aan griffierecht en op € 7.838,- aan salaris advocaat;

in de zaak met nummer 200.166.014/01

vernietigt het vonnis van 7 januari 2015, maar uitsluitend voor zover daarin in reconventie de vordering ex artikel 5:87 lid 2 BW van [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] is afgewezen;

en in zoverre opnieuw recht doende:

veroordeelt de Gemeente om aan [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] te betalen € 730,-, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 17 oktober 2012 ;

bekrachtigt het vonnis van 7 januari 2015 voor het overige;

bekrachtigt ook het vonnis van 27 november 2013, voor zover in reconventie gewezen, en de vonnissen van 30 april 2014 en 11 juni 2014;

veroordeelt [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de Gemeente op € 5.160,- aan griffierecht en op € 2.277,- aan salaris advocaat;

veroordeelt [de holding 200.161.290_01 en 200.166.014_01] tot betaling aan de griffier van dit hof van de voorlopig in debet gestelde som van het loon van de deskundige ten bedrage van € 1694,-, welk bedrag dient te worden voldaan aan de hand van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, W.J.J. Beurskens en J. Hallebeek en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 september 2019.

griffier rolraadsheer