Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2019:259

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
29-01-2019
Datum publicatie
01-02-2019
Zaaknummer
200.216.439_01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Detacheringsovereenkomst. Totstandkoming daarvan onvoldoende gemotiveerd betwist. Algemene voorwaarden niet van toepassing.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.216.439/01

arrest van 29 januari 2019

in de zaak van

[de vennootschap 1] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. N. van Mook te Kerkdriel,

tegen

[de vennootschap 2] , tevens handelend onder de naam [naam 1] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] (België),

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. Th.J.H.M. Linssen te Tilburg,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 29 mei 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 4881855 CV EXPL 16-2931 gewezen vonnis van 16 februari 2017.

5 Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 29 mei 2018, waarbij het hof een pleidooi heeft gelast;

- het pleidooi op 5 december 2018, waarbij namens [appellante] is gepleit aan de hand van een overgelegde pleitnota.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6 De beoordeling

De feiten

6.1.

Het hof gaat uit van de volgende feiten als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist.

6.1.1.

[appellante] is een onderneming die onder andere tegen betaling personeel in de vleesverwerkende industrie uitleent aan opdrachtgevers. De heer [bedrijfsleider] (hierna: [bedrijfsleider] ) is bedrijfsleider bij [appellante] .

6.1.2.

Mevrouw [zaakvoerder] (hierna: [zaakvoerder] ) is zaakvoerder (hof: bestuurder naar Belgisch recht) van [geïntimeerde] .

6.1.3.

[appellante] heeft in de periode juni 2015 flyers van haar bedrijf verstuurd aan vleesverwerkende bedrijven in de regio Gelderland, Brabant en Limburg.

6.1.4.

[bedrijfsleider] is in juni 2015 gebeld door de heer [derde 1] (hierna: [derde 1] ) met onder meer de vraag of [appellante] een uitbener beschikbaar had voor werk op de locatie [adres 1] te [plaats] . [derde 1] heeft daarbij het telefoonnummer [telefoonnummer] en het mailadres [mailadres 1] aan [bedrijfsleider] doorgegeven. Dit is het mailadres van [geïntimeerde] (hierna: het mailadres van [geïntimeerde] ).

6.1.5.

Op een telefoonspecificatie van het mobiele nummer van [bedrijfsleider] van KPN, staat dat [bedrijfsleider] op 5, 12 en 16 juni 2015 heeft gebeld naar het hiervoor in rov. 6.1.4. genoemde telefoonnumummer.

6.1.6.

Naar aanleiding van het verzoek om een uitbener ter beschikking te stellen heeft [appellante] vanaf week 25 (17 juni 2015) tot en met week 35 2015 een medewerker, de heer [medewerker] (hierna: [medewerker] ), gedetacheerd op de locatie aan de [adres 1] te [plaats] .

6.1.7.

In een e-mail van [appellante] aan het mailadres van [geïntimeerde] van 17 juni 2015 staat:

Middels deze email stuur ik u onze bedrijfsgegevens (…)

Graag ontvangen wij wekelijks (begin van de week) een urenoverzicht van de gewerkte uren, deze kunt u sturen naar [mailadres 2]

(…)

[naam 2] (…)

6.1.8.

In een e-mail van [zaakvoerder] aan [appellante] , verzonden vanuit het mailadres van [geïntimeerde] op 7 juli 2015 staat:

Dag [naam 2]

Sorry voor de late reactie, hierbij de uren van uw kracht:

Wk 25: 20.5u

Wk 26: 22.0u

Wk 27 heb ik zelf nog niet ontvangen.

Vriendelijke groeten,

[zaakvoerder]

[geïntimeerde]

[adres 1]

[postcode] [plaats]

Nederland

T [telefoonnummer]

E [mailadres 3]

W [internetsite]

(…)”

6.1.9.

Nadat [appellante] op 7 juli 2015 per e-mail aan [zaakvoerder] had gemeld dat de doorgegeven uren niet overeenkomen met de tijden die zijn bijgehouden met het volgsysteem van de auto waarmee [medewerker] in [plaats] parkeerde, heeft [zaakvoerder] op 14 juli 2015 het volgende per e-mail aan [appellante] doorgegeven:

“In overleg met uw kracht, heb ik de volgende uren doorgekregen.

Week 25: 32uur

Week 26: 40uur

Week 27: 36,5 uur

Ik hoop dat hiermee het misverstand is opgelost.

(…)”

6.1.10.

Vanuit het mailadres van [geïntimeerde] ontving [appellante] onder meer op 27 juli 2015, 14 augustus 2015 en 3 september 2015 een e-mail met als bijlage de urenoverzichten van [medewerker] . Op alle drie de e-mails staat onderaan:

“(…)

[geïntimeerde]

[adres 1]

[postcode] [plaats]

T [telefoonnummer]

E [mailadres 3]

W [internetsite]

(…)”

Op de urenoverzichten staat onderaan “Handtekening [geïntimeerde] ” waaronder een handtekening is geplaatst.

6.1.11.

[appellante] heeft de door [medewerker] gewerkte uren per week gefactureerd door facturen te zenden per post, gericht aan [geïntimeerde] op het adres [adres 1] te [plaats] . Daarbij heeft [appellante] € 23,50 per uur in rekening gebracht voor door de week gewerkte uren en
€ 28,50 voor op zaterdag gewerkte uren. Op de achterkant van de verzonden facturen staan de algemene voorwaarden van [appellante] afgedrukt.

6.1.12.

In een brief van 11 augustus 2015 heeft [appellante] [geïntimeerde] verzocht de - tot dan toe onbetaald gelaten - facturen van 22 en 29 juni 2015 en van 6, 13, 20 en 27 juli 2015 te betalen binnen 5 kalenderdagen en aangekondigd anders een incassobureau in te schakelen.

6.1.13.

Op 17 augustus 2015 heeft [geïntimeerde] de facturen d.d. 29 juni 2015 en 6 juli 2015 betaald door het totaalbedrag van € 2.175,28 over te maken aan [appellante] . De overige facturen zijn onbetaald gelaten.

6.1.14.

In een aangetekende brief van 1 september 2015 van [appellante] , gericht aan [geïntimeerde] op het adres [adres 1] te [plaats] staat onder meer:

Vandaag 01 september 2015 was de heer [derde 2] van [appellante] bij u op het bedrijf. Daar is aan de heer [derde 2] medegedeeld dat de heer [medewerker] (medewerker van [appellante] ) direct bij u in dienst is getreden. Dit is gebeurd zonder overleg, zonder toestemming van [appellante] .

Wij verzoeken u om het direct in dienst nemen van de heer [medewerker] binnen 24 uur ongedaan te maken. Indien u dit niet doet zullen wij maatregelen nemen zoals vermeld staat in onze algemene voorwaarden (deze kunt u terugvinden op de achterzijde van onze facturen).

(…)

6.1.15.

In een per aangetekende post, per fax en per e-mail verstuurde brief van 3 september 2015, van de advocaat van [appellante] , gericht aan [geïntimeerde] op het adres [adres 1] te [plaats] , heeft [appellante] [geïntimeerde] aangemaand de openstaande facturen voor in totaal een bedrag van € 13.000,94 plus rente en incassokosten binnen acht dagen te betalen en aangekondigd anders [geïntimeerde] te zullen dagvaarden.

6.1.16.

In een per aangetekende post en per e-mail verstuurde brief van 1 oktober 2015, van de advocaat van [appellante] , gericht aan [geïntimeerde] op het adres [adres 1] te [plaats] , heeft [appellante] aanspraak gemaakt op betaling van een boete van € 10.998,- op grond van artikel 7k van de algemene voorwaarden van [appellante] . In dat artikel staat - samengevat - dat de opdrachtgever een boete is verschuldigd indien de opdrachtgever zonder toestemming van [appellante] personeel van [appellante] in dienst neemt.

De procedure bij de kantonrechter

6.2.1.

In deze procedure vordert [appellante] om [geïntimeerde] uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen om binnen een week na betekening van de uitspraak aan [appellante] te betalen:

I. het bedrag van de openstaande facturen ad € 13.000,94;

II. de wettelijke handelsrente daarover vanaf de vervaldata van die facturen tot de

datum van algehele voldoening;

III. het bedrag van € 10.998,- althans een in goede justitie te bepalen bedrag, ter zake de

verschuldigde (overname)vergoeding;

IV. de (buiten)gerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 907,28;

V. de proceskosten, die van de tenuitvoerlegging van het vonnis daaronder begrepen.

6.2.2.

Ter onderbouwing van haar vorderingen stelt [appellante] op of omstreeks 17 juni 2015 telefonisch van [geïntimeerde] de opdracht te hebben gekregen om een werknemer bij [geïntimeerde] te [plaats] te detacheren. Daarbij is volgens [appellante] betaling overeengekomen van € 23,50 per uur door de week en € 28,50 per uur op zaterdagen en heeft [geïntimeerde] een bedrag van
€ 13.000,94 aan gewerkte en gefactureerde uren onbetaald gelaten.

Verder stelt [appellante] dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn op deze overeenkomst omdat deze voorwaarden op de achterkant van de verzonden facturen staan afgedrukt en dat [geïntimeerde] op grond van artikel 7k van deze voorwaarden een boete is verschuldigd omdat zij personeel van [appellante] zonder overleg of toestemming in dienst heeft genomen.

6.3.

De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] toegewezen bij verstekvonnis van 7 januari 2016.

6.4.1.

In de verzetprocedure die [geïntimeerde] vervolgens is gestart, heeft [geïntimeerde] betwist een overeenkomst met [appellante] te hebben gesloten. Verder heeft [geïntimeerde] voor het geval wel een overeenkomst zou zijn gesloten met [appellante] , betwist dat de algemene voorwaarden van [appellante] zijn overeengekomen. Meer subsidiair heeft [geïntimeerde] deze algemene voorwaarden vernietigd omdat ze niet ter hand zijn gesteld.

6.5.

De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 21 juli 2016 (rov. 3.4.) geoordeeld dat [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist dat zij [appellante] op of omstreeks 17 juni 2015 de opdracht heeft gegeven een werknemer te detacheren te [plaats] aan de [adres 1] . De kantonrechter heeft [appellante] toegelaten om dit te bewijzen. Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft [appellante] onder meer schriftelijke verklaringen van [bedrijfsleider] , [derde 2] en [medewerker] overgelegd.

In het bestreden eindvonnis van 16 februari 2017 heeft de kantonrechter - samengevat - geoordeeld dat [appellante] er niet in is geslaagd te bewijzen dat [geïntimeerde] haar op of omstreeks 17 juni 2015 de opdracht heeft gegeven een werknemer te detacheren te [plaats] aan de [adres 1] . Daartoe overwoog de kantonrechter onder meer dat de door [appellante] ingebrachte verklaringen niet onder ede zijn afgelegd en dat de kantonrechter hen niet heeft kunnen horen hetgeen volgens de kantonrechter afbreuk doet aan de bewijskracht van deze verklaringen. Verder acht de kantonrechter de verklaringen over de totstandkoming van de overeenkomst te summier.

De kantonrechter heeft het verstekvonnis vernietigd, de vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] veroordeeld in de kosten van zowel de verstek- als de verzetprocedure inclusief nakosten.

Hoger beroep

6.6.1.

In hoger beroep vordert [appellante] vernietiging van het vonnis van 16 februari 2017 en bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:

  • -

    de vorderingen van [appellante] alsnog toe te wijzen en

  • -

    [geïntimeerde] te veroordelen om al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan [appellante] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling en

  • -

    [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.

6.6.2.

[appellante] heeft in haar appeldagvaarding alleen hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van 16 februari 2017. In haar memorie van grieven voert [appellante] in haar zesde grief aan dat de kantonrechter in rov. 3.4. van het tussenvonnis van 21 juli 2016 ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] voldoende gemotiveerd heeft betwist een overeenkomst te hebben gesloten met [appellante] . Hierdoor is naar het oordeel van het hof het hoger beroep
- ook voldoende kenbaar voor [geïntimeerde] - mede gericht tegen het tussenvonnis van 21 juli 2016. In het algemeen heeft een appellant die in zijn appeldagvaarding niet tevens de vernietiging heeft gevorderd van de aan het beroepen vonnis voorafgaande tussenvonnissen, de vrijheid om niettemin bij de nadere omlijning van zijn hoger beroep in zijn memorie van grieven ook grieven te richten tegen beslissingen in deze voorafgaande tussenvonnissen, indien deze nog niet in een eerder appel door hem zijn bestreden en voor zover zij niet, doordat daarin aan enig deel van het gevorderde door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt, tevens een eindvonnis zijn (zie o.m. HR 26 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2772). Ook de goede procesorde staat er in de onderhavige zaak niet aan in de weg dat het tussenvonnis van 21 juli 2016 in het hoger beroep wordt betrokken. [geïntimeerde] heeft zich overigens in haar memorie van antwoord over genoemde zesde grief uitgelaten en daarbij expliciet verwezen naar rov. 3.4. uit het tussenvonnis van 21 juli 2016.

6.6.3.

[appellante] heeft zeven grieven aangevoerd. Grief 6 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] voldoende gemotiveerd heeft betwist op of omstreeks 17 juni 2015 aan [appellante] de opdracht te hebben gegeven een werknemer te detacheren te [plaats] aan de [adres 1] . In grief 5 stelt [appellante] dat de kantonrechter onvoldoende heeft meegewogen dat uitvoering is gegeven aan de door [appellante] gestelde afspraken. De grieven 1 tot en met 4 richten zich tegen de bewijswaardering door de kantonrechter. Met grief 7 betoogt [appellante] dat een oordeel had moeten worden gegeven over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden.

De rechtsmacht van de Nederlandse rechter

6.7.

Partijen hebben - terecht - niet bestreden dat, zoals de kantonrechter heeft overwogen, de Nederlandse rechter bevoegd is. Ook is onomstreden dat Nederlands recht dient te worden toegepast.

Grief 6

6.8.1.

Het hof ziet aanleiding eerst grief 6 te bespreken.

Stellingen [appellante]

6.8.2.

[appellante] stelt van [geïntimeerde] op of omstreeks 17 juni 2015 de opdracht te hebben gekregen een werknemer te detacheren te [plaats] aan de [adres 1] . Daartoe stelt [appellante] onder meer (1) dat het eerste verzoek tot detachering van een uitbener gedaan werd namens [geïntimeerde] , (2) dat vervolgens [bedrijfsleider] telefonisch met [zaakvoerder] de startdatum en het uurtarief is overeengekomen, (3) dat deze overeenkomst is uitgevoerd in [plaats] waar [geïntimeerde] feitelijk is gevestigd, (4) dat [geïntimeerde] haar contactgegevens en de door [medewerker] gewerkte uren periodiek heeft doorgegeven aan [appellante] ten behoeve van de betaling en (5) dat [geïntimeerde] een deel van de gefactureerde werkzaamheden heeft betaald.

6.8.3.

[bedrijfsleider] heeft op de zitting in hoger beroep het volgende verklaard over de wijze waarop de afspraken zijn gemaakt.

[bedrijfsleider] werd gebeld door [derde 1] . [derde 1] stelde zich voor als “ [derde 1] van [geïntimeerde] te [plaats] ” en deelde aan [bedrijfsleider] mede dat hij een flyer van [appellante] had ontvangen en voor zich had liggen op zijn bureau. [derde 1] vroeg of [appellante] per direct een uitbener beschikbaar had. Nadat [bedrijfsleider] had medegedeeld dat dit het geval was, heeft [derde 1] hem verzocht contact op te nemen met [zaakvoerder] omdat niet hij, maar zij over de tarieven en de betalingstermijn ging. Vervolgens heeft [derde 1] het mailadres van [geïntimeerde] en het telefoonnummer [telefoonnummer] doorgegeven aan [bedrijfsleider] . [bedrijfsleider] heeft met [zaakvoerder] gebeld en heeft met haar het uurtarief afgesproken. Daarbij heeft [bedrijfsleider] niet gemeld dat het zaterdagtarief hoger was, maar wel gemeld dat [appellante] via de cao werkt waaruit dit volgt.

6.8.4.

Ter onderbouwing van de stelling dat [bedrijfsleider] heeft gebeld met [zaakvoerder] wijst [appellante] op de volgende stukken:

  • -

    de registratie van de telefoon van [bedrijfsleider] ; daaruit blijkt dat hij vier keer heeft gebeld naar het telefoonnummer [telefoonnummer] op 5 en 12 juni 2015 en tweemaal op 16 juni 2015 (rov. 6.1.5.);

  • -

    de e-mails van [zaakvoerder] van 7 juli 2015 (rov. 6.1.8.) 27 juli, 14 augustus en 3 september 2015 (rov. 6.1.10.), waaronder steeds dit telefoonnummer is vermeld.

Verder wijst [appellante] ter onderbouwing van haar stelling dat [geïntimeerde] (ook) is gevestigd in [plaats] onder meer op het volgende:

  • -

    in het Belgische handelsregister staat als “adres van de maatschappelijke zetel” van [geïntimeerde] het adres [adres 2] in [vestigingsplaats] (Belgie) vermeld.

  • -

    een uitdraai van 15 oktober 2015 van de website van [geïntimeerde] vermeldt dit adres eveneens als adres van de “maatschappelijke zetel” en vermeldt daarboven onder “contactgegevens” het adres van [geïntimeerde] aan de [adres 1] te [plaats] .

  • -

    onderaan de e-mails van [zaakvoerder] staat als adres van [geïntimeerde] [adres 1] te [plaats] vermeld (rov. 6.1.8. en 6.1.10.).

  • -

    in twee online geplaatste vacatures staat onder contactinformatie ‘ [geïntimeerde] , [plaats] ’ en ‘ [zaakvoerder] , [adres 1] [plaats] , [telefoonnummer] , [mailadres 4] ’.

6.8.5.

Ter onderbouwing van de stelling dat [zaakvoerder] namens [geïntimeerde] uitvoering heeft gegeven aan de overeenkomst door de uren van [medewerker] door te geven wijst [appellante] op de volgende feiten:

  • -

    [appellante] heeft via het mailadres van [geïntimeerde] contact over de betaling van de uren van [medewerker] (rov. 6.1.7.);

  • -

    [zaakvoerder] stuurt de vier e-mails waarmee ze de uren van [medewerker] doorgeeft uit naam van [geïntimeerde] (rov. 6.1.8. en 6.1.10.);

  • -

    op de door [zaakvoerder] doorgezonden urenstaten staat de naam “ [geïntimeerde] ” vermeld.

6.8.6.

Ter onderbouwing van de stelling dat [geïntimeerde] heeft betaald conform de telefonisch gemaakte afspraak verwijst [appellante] tot slot naar de betaling van 2 facturen (rov. 6.1.13.)

Betwisting [geïntimeerde]

6.8.7.

[geïntimeerde] betwist met [appellante] een overeenkomst te hebben gesloten en stelt daartoe het volgende.
[geïntimeerde] is niet in [plaats] gevestigd, maar alleen in [vestigingsplaats] (Belgie). [geïntimeerde] heeft geen personeel in dienst, handelt in producten en beent geen vlees uit. [zaakvoerder] is de bestuurder van [geïntimeerde] en heeft telefonisch geen overeenkomst gesloten met [bedrijfsleider] . [zaakvoerder] kent [medewerker] niet. Het telefoonnummer [telefoonnummer] is niet van [geïntimeerde] .
[appellante] heeft een overeenkomst gesloten met Gebroeders [gebroeders] BV (hierna: [gebroeders] ), waarvan de heer [bestuurder] geboren [geboortedatum] 1956 de bestuurder was en [derde 1] een medewerker was. [gebroeders] was gevestigd op de locatie [adres 1] te [plaats] beende daar vlees uit en had telefoonnummer [telefoonnummer] .

Omdat [gebroeders] geen e-mailadres had, heeft [geïntimeerde] haar e-mailadres ter beschikking gesteld om de uren van [medewerker] door te geven. Verder stelt [geïntimeerde] zaken te doen met [gebroeders] en bij wijze van betaling aan [gebroeders] twee facturen van [appellante] te hebben betaald voor [gebroeders] op 18 augustus 2015.
Ter onderbouwing van haar stelling dat [appellante] een overeenkomst heeft gesloten met [gebroeders] heeft [geïntimeerde] , na het tussenvonnis in eerste aanleg, een brief in het geding gebracht, gedateerd 15 juli 2015, gericht aan [appellante] en ondertekend door [bestuurder] . In deze brief staat onder meer:

U brengt een uurtarief in rekening van € 23,50, alsmede een zaterdagtarief van € 28,75. Dit is onjuist, er is een uurtarief van € 18,- afgesproken en over een zaterdagtarief is nooit gesproken.

Vooraleer wij de facturen betaalbaar kunnen stellen, dient u correcte facturen te verzenden.

(…)

6.8.8.

[appellante] heeft de verzending en ontvangst van de in rov. 6.8.7. genoemde brief betwist.

Beoordeling stellingen partijen

6.8.9.

[geïntimeerde] heeft weliswaar betwist dat [zaakvoerder] met [bedrijfsleider] heeft gebeld, maar is daarbij niet ingegaan op het feit dat [bedrijfsleider] vlak voor de detachering van [medewerker] enkele malen heeft gebeld met het telefoonnummer dat [zaakvoerder] onder haar e-mails zet.

Bij de betwisting feitelijk in [plaats] te zijn gevestigd, is [geïntimeerde] niet ingegaan op het feit dat het adres in België in het handelsregister en op de website wordt vermeld als “maatschappelijk adres” en dat het adres in [plaats] op de website van [geïntimeerde] en onder twee online vacatures staat vermeld als contactadres. [geïntimeerde] verklaart ook niet waarom [zaakvoerder] het adres in [plaats] en het telefoonnummer [telefoonnummer] in haar e-mails vermeldt als de contactgegevens van [geïntimeerde] .

De stelling van [geïntimeerde] dat zij geen personeel in dienst had op het moment dat de overeenkomst werd gesloten op of omstreeks 17 juni 2015, onderbouwt [geïntimeerde] met een verklaring van haar boekhouder dat [geïntimeerde] op 23 juni 2016 geen personeel had. Onduidelijk blijft waarom de boekhouder dit over 23 juni 2016 en daarmee niet over de relevante periode in 2015 heeft verklaard. Verder strookt de stelling dat [geïntimeerde] geen personeel in dienst heeft niet met de advertenties waarbij om een chauffeur en een verkoper wordt gevraagd en [geïntimeerde] bij de contactgegevens wordt genoemd.

6.8.10.

[geïntimeerde] stelt dat [gebroeders] geen e-mailadres had en daarom het e-mailadres van [geïntimeerde] ter beschikking te hebben gesteld om de uren van [medewerker] door te geven. De stelling dat [gebroeders] geen e-mailadres heeft strookt echter niet met de gegevens uit het handelsregister. Volgens het uittreksel uit het handelsregister dat [geïntimeerde] heeft overgelegd als productie 4 in eerste aanleg, is [mailadres 5] het e-mailadres van [gebroeders] . Verder blijft onduidelijk waarom [zaakvoerder] - zoals zij op de comparitie in eerste aanleg heeft verklaard - naar [plaats] is gereden om de uren van [medewerker] te achterhalen nadat de eerder doorgegeven uren onjuist bleken. Deze handelswijze valt zonder nadere toelichting, die [geïntimeerde] niet heeft gegeven, niet te rijmen met de stelling dat [geïntimeerde] enkel de van [gebroeders] ontvangen uren doormailde. Ook blijft onduidelijk waarom [zaakvoerder] niet bij [appellante] heeft gemeld dat de verkeerde partij staat vermeld op de urenstaten van [medewerker] indien dat niet [geïntimeerde] zou zijn. [geïntimeerde] staat op alle urenstaten vermeld als de partij die voor de uren van [medewerker] heeft getekend. [zaakvoerder] heeft deze urenstaten zonder commentaar aan [appellante] doorgezonden ter facturering.

6.8.11.

De stelling dat [geïntimeerde] op 17 augustus 2015 de twee facturen heeft betaald voor [gebroeders] strookt niet met de stelling van [geïntimeerde] dat [gebroeders] in een brief van 15 juli 2015 bezwaar maakt tegen het in de facturen gehanteerde uurtarief en aan [appellante] aankondigt niet te betalen voordat een andere factuur met ander uurtarief is gezonden. Verder roept het feit dat [geïntimeerde] deze brief pas in het geding heeft gebracht na het tussenvonnis in eerste aanleg vragen op. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [bestuurder] en [zaakvoerder] beiden wonen op het adres [adres 3] te [plaats] en elkaar goed kennen.

6.8.12.

In strijd met artikel 4.3 van het Landelijk Procesreglement is bij het pleidooi behalve mr. Linssen niemand voor [geïntimeerde] verschenen. De hiervoor vermelde vragen en onduidelijkheden bleven daarom onbeantwoord en onopgehelderd. Ook is de verklaring van [bedrijfsleider] tijdens het pleidooi (zie hiervoor rov. 6.8.3) niet door iemand van [geïntimeerde] weersproken. Dit komt voor risico van [geïntimeerde] .

6.8.13.

Het verweer van [geïntimeerde] bestaat uit tegenstrijdige stellingen en uit stellingen die niet overeenkomen met feitelijke gegevens, zoals telefoongegevens, gegevens uit het handelsregister, gegevens op de website van [geïntimeerde] en door [geïntimeerde] zelf verstrekte gegevens in e-mails. Daarbij roepen de stellingen van [geïntimeerde] vragen op.

Haar verweer is dan ook, mede in het licht van de onderbouwde stellingen van [appellante] , onvoldoende gemotiveerd. [geïntimeerde] heeft aldus onvoldoende gemotiveerd betwist dat [zaakvoerder] namens [geïntimeerde] telefonisch met [bedrijfsleider] is overeengekomen dat [appellante] aan [geïntimeerde] een uitbener uitleent, dat daarbij een uurtarief is overeengekomen en dat [appellante] uitvoering heeft gegeven aan deze afspraken. Nu [geïntimeerde] de stellingen van [appellante] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, komt het hof aan een bewijsopdracht niet toe.

Grief 6 slaagt.

6.8.14.

De vordering van [appellante] tot betaling van de gefactureerde en nog niet betaalde uren van [medewerker] zal worden toegewezen, met uitzondering van de gefactureerde zaterdagtoeslag. [bedrijfsleider] heeft immers op de zitting in hoger beroep verklaard deze toeslag niet te hebben vermeld bij het maken van de telefonische afspraken met [zaakvoerder] (rov. 6.8.3.). Uit de mededeling dat [appellante] werkt volgens de cao heeft [geïntimeerde] niet hoeven te begrijpen dat zij voor werkzaamheden op zaterdag extra dient te betalen. Dit betekent dat [appellante] geen recht heeft op betaling van factuurnummer [factuurnummer 1] en dat de facturen eindigend op [factuurnummer 2] , [factuurnummer 3] , [factuurnummer 4] , [factuurnummer 5] en [factuurnummer 6] dienen te worden verlaagd tot respectievelijk
€ 1.329,35, € 1.457,32, € 1.414,66, € 1.393,32 en € 1.578,15. Voor het overige zijn de facturen niet, althans onvoldoende gemotiveerd door [geïntimeerde] betwist. In totaal is [geïntimeerde] aan [appellante] aan niet betaalde facturen een bedrag verschuldigd van

€ 12.084,96. Ook de wettelijke handelsrente daarover zal op grond van artikel 6:119a BW worden toegewezen vanaf de vervaldata van de facturen tot de datum van algehele voldoening nu het de betaling voortvloeit uit een overeenkomst tot levering van diensten tegen betaling.

Grief 7 Toepasselijkheid algemene voorwaarden

6.9.1.

Nu vaststaat dat [geïntimeerde] en [appellante] een overeenkomst hebben gesloten, zal het hof de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [appellante] beoordelen.

6.9.2.

[geïntimeerde] betwist dat partijen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [appellante] zijn overeengekomen. Ter zitting heeft [bedrijfsleider] verklaard in het telefoongesprek met [zaakvoerder] niet over algemene voorwaarden te hebben gesproken. [appellante] stelt dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst omdat die op de achterkant van de verzonden facturen staan afgedrukt.

6.9.3.

Naar het oordeel van het hof zijn de algemene voorwaarden van [appellante] niet van toepassing. De vraag of de toepasselijkheid van algemene voorwaarden is overeengekomen, moet worden beantwoord aan de hand van de bepalingen over aanbod en aanvaarding en de totstandkoming van rechtshandelingen in het algemeen. Van aanvaarding van de algemene voorwaarden van [appellante] is geen sprake door ontvangst van facturen met daarop afgedrukt de algemene voorwaarden. Toen was de overeenkomst immers al gesloten. Onder omstandigheden kan dat anders zijn, bijvoorbeeld in een bestendige handelsrelatie waarin partijen eerder de toepasselijkheid van algemene voorwaarden overeen waren gekomen, maar dergelijke omstandigheden zijn gesteld noch gebleken.

6.9.4.

De op de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden gebaseerde vordering tot betaling van een overnamevergoeding is dan ook niet toewijsbaar.

Grief 7 slaagt niet.

Buitengerechtelijke incassokosten

6.10.

[appellante] heeft [geïntimeerde] meerdere malen aangemaand om de facturen te betalen en daarbij een termijn gesteld (rov. 6.1.12. en 6.1.15.). [geïntimeerde] heeft niet aan die sommaties voldaan. [geïntimeerde] is in verzuim komen te verkeren. Dit verzuim is ingetreden na 1 juli 2012 zodat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van toepassing is (verder: het Besluit). [geïntimeerde] heeft weliswaar betwist dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt, maar met voornoemde aanmaningen is voldoende onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Voor de verschuldigdheid van de vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is niet relevant welke incassohandelingen de schuldeiser heeft verricht en is een enkele brief voldoende. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten van € 907,28 ligt niet hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief en zal worden toegewezen.

Slotsom

6.11.

Omdat grief 6 slaagt en een oordeel is gegeven over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden zoals verzocht in grief 7, heeft [appellante] geen belang meer bij een oordeel over de overige grieven. Het hof zal het bestreden eindvonnis en het tussenvonnis van de kantonrechter vernietigen en de vordering tot betaling van de facturen (deels) toewijzen. Nu het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd, ligt ook de vordering om [geïntimeerde] te veroordelen om al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan [appellante] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, voor toewijzing gereed. Het hof zal [geïntimeerde] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van beide instanties.

7 De uitspraak

Het hof:

- vernietigt het bestreden eindvonnis van 16 februari 2017;

en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 12.084,96, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de respectievelijke toegewezen factuurbedragen vanaf de vervaldata van de desbetreffende facturen tot de datum van algehele voldoening;

- veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] een bedrag van € 907,28 te betalen aan buitengerechtelijke kosten;

- veroordeelt [geïntimeerde] om al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan [appellante] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg, begroot op
€ 77,84 explootkosten, € 932,- aan griffierecht en € 1.200,- aan salaris gemachtigde;

- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 92,37 aan explootkosten, € 1.952,- aan griffierechten op € 4.173,- voor salaris advocaat;

- verklaart bovengenoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, M.A. Wabeke en A.L. Bervoets en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 januari 2019.

griffier rolraadsheer