Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2018:5314

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
20-12-2018
Datum publicatie
27-12-2018
Zaaknummer
200.242.462_01
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBLIM:2018:5928, Overig
Rechtsgebieden
Arbeidsrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Wwz. Ontslag op staande voet terecht vernietigd. Geen onverwijlde opzegging. Geen redelijke grond voor ontbinding zoals vermeld in artikel 7:669 lid 3 BW onder e, g of h BW.

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 7 669
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2018-1436
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 20 december 2018

Zaaknummer : 200.242.462/01

Zaaknummers eerste aanleg : 6875261 / AZ VERZ 18-72 en 6913638 / AZ VERZ 18-78

in de zaak in hoger beroep van:

[de vennootschap] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

verweerster in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. L.V. Claassens te Eindhoven,

tegen

[verweerder] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [verweerder] ,

advocaat: mr. J. Bosman te Ede.

1 Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 22 juni 2018.

2 Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 12 juli 2018;

  • -

    een brief van [appellante] , ingekomen ter griffie op 30 juli 2018, met het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 5 juni 2018;

  • -

    het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 19 september 2018;

  • -

    het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 9 oktober 2018;

  • -

    een brief van [appellante] met producties 13 en 14, ingekomen ter griffie op 23 oktober 2018;

- de op 8 november 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- namens [appellante] mevrouw [HR-adviseur] , HR-adviseur en de heer [supervisor] , supervisor, bijgestaan door mr. Claassens;

- [verweerder] , bijgestaan door mr. Bosman.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3 De beoordeling

In het principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1978, is op 1 maart 2002 bij [appellante] in dienst getreden en vervulde laatstelijk de functie van chauffeur inzameling tegen een loon van
€ 2.584,93 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten.

3.1.2.

[verweerder] is chauffeur/belader op een vrachtwagen van [appellante] en haalde bedrijfsafval op. Dat deed [verweerder] meestal met een vaste collega, [collega] (hierna: [collega] ).
Een deel van de door hen bediende klanten werd gefactureerd op basis van het (kilo)gewicht van het opgehaalde afval. De overige klanten werden gefactureerd op basis van het aantal opgehaalde (kliko)containers.

3.1.3.

Een klant van [appellante] waar [verweerder] en [collega] afval hebben opgehaald, is
[klant] in [plaats] .

3.1.4.

[klant] heeft medio 2014 de overeenkomst met (de rechtsvoorganger van) [appellante] opgezegd. Vanaf medio 2015 heeft zij een nieuwe overeenkomst met [appellante] gesloten.

3.1.5.

Vóór 2015 werd [klant] gefactureerd op basis van het (kilo)gewicht van het opgehaalde afval. Op grond van de sinds medio 2015 geldende overeenkomst tussen [appellante] en [klant] wordt gefactureerd op basis van het aantal geledigde (kliko)containers. Deze overeenkomst bestaat uit een vast en een variabel gedeelte. Het vaste deel betreft een container van 2500 liter (= 2,5 m³). Het variabele deel betreft meerdere minicontainers van 240 liter, die alleen in rekening worden gebracht wanneer zij daadwerkelijk worden geleegd. Daarnaast is er een container van 1100 liter, die ook valt onder het variabele deel van de overeenkomst.

3.1.6.

De leidinggevende van [verweerder] en [collega] , de heer [supervisor] (hierna: [supervisor] ) heeft op een gegeven moment van diverse medewerkers van de vestiging [plaats] signalen gekregen dat [verweerder] en [collega] bij [klant] extra afval zouden meenemen, zonder dat dit geregistreerd en gefactureerd werd.
Naar aanleiding van deze signalen heeft [supervisor] een kort vooronderzoek laten doen. In het kader van dat vooronderzoek heeft er op 28 april 2017 een observatie plaatsgevonden bij [klant] op het moment dat [verweerder] en [collega] bij deze klant waren. Waargenomen werd dat er een groot aantal minicontainers geleegd werd door [verweerder] en [collega] en dat zij plastic tassen met onbekende inhoud van [klant] ontvingen. Achteraf bleek dat niet was geregistreerd dat er toen extra minicontainers zijn ingezameld. Voorts bleek uit onderzoek dat er bij deze klant vrijwel nooit extra ledigingen werden geregistreerd.

3.1.7.

[supervisor] heeft vervolgens op 24 mei 2017 bij de Manager Integriteit van [appellante] , de heer [manager integriteit] (hierna: [manager integriteit] ) gemeld dat er mogelijk sprake was van ‘zwartladen’ door
[verweerder] en [collega] , en heeft daarbij [manager integriteit] op de hoogte gesteld van zijn bevindingen.

3.1.8.

De directie van [appellante] heeft vervolgens aan [manager integriteit] opdracht gegeven nader onderzoek naar de melding te doen. In het kader van dit onderzoek hebben observaties plaatsgevonden op 26 mei 2017, 2 juni 2017, 15 december 2017 en 12 januari 2018. Een aantal andere observaties moest worden afgebroken vanwege het risico op ontdekking.

3.1.9.

Tijdens de observatie op 26 mei 2017 is waargenomen dat naast de container van 2500 liter, een container van 1100 liter en 10 minicontainers van 240 liter zijn geleegd. Het aantal extra containers bleek niet te zijn ingevoerd in het registratiesysteem van de boordcomputer in de vrachtwagen.

3.1.10.

Tijdens de observatie op 2 juni 2017 is waargenomen dat 11 minicontainers van 240 liter zijn geleegd. Deze containers zijn niet ingevoerd in het registratiesysteem van de boordcomputer. Ook is toen waargenomen dat er door medewerkers van [klant] zelfstandig afval in de kraakpers werd gedaan. Dit laatste was in strijd met de veiligheidsvoorschriften van [appellante] .

3.1.11.

Tijdens de observatie op 15 december 2017 is geconstateerd dat er naast de container van 2500 liter extra containers zijn geleegd. Deze extra containers zijn niet ingevoerd in het registratiesysteem van de boordcomputer in de vrachtwagen. Daarnaast is wederom afval in de kraakpers geladen door medewerkers van [klant] .

3.1.12.

Tijdens de observatie op 12 januari 2018 is waargenomen dat een aantal minicontainers van 240 liter is geleegd. Hiervan heeft wel een registratie plaatsgevonden. Er zijn toen vijf minicontainers ingevoerd in het registratiesysteem van de boordcomputer.

3.1.13.

Bij deze observaties in het kader van het onderzoek van [manager integriteit] is niet waargenomen of vastgesteld dat [verweerder] of [collega] geld en/of goederen van [klant] hebben ontvangen.

3.1.14.

Op 12 maart 2018 zijn [verweerder] en [collega] door [appellante] gebeld, terwijl ze op de vrachtwagen zaten, met het verzoek terug te komen naar kantoor. Aldaar vond met elk van hen afzonderlijk een gesprek plaats met de heer [manager integriteit] en mevrouw [HR-adviseur] . Tijdens dit gesprek is [verweerder] geconfronteerd met de bevindingen uit het onderzoek van [manager integriteit] . Van het gesprek is een verslag gemaakt dat is voorgelezen aan [verweerder] en dat desgevraagd door hem voor akkoord is ondertekend.

Na het gesprek is [verweerder] per direct geschorst, in afwachting van verder onderzoek en besluitvorming.

3.1.15.

[manager integriteit] heeft na het gesprek op 12 maart 2018 nog onderzoek laten doen naar de werking van de boordcomputer en heeft zijn rapportage afgerond op zaterdag 17 maart 2018. Op maandag 19 maart 2018 is het rapport feitenonderzoek door de directie van [appellante] ontvangen.

3.1.16.

Op 20 maart 2018 heeft [appellante] [verweerder] op staande voet ontslagen. Dit is bij brief van dezelfde dag aan [verweerder] schriftelijk bevestigd.

3.2.1.

In eerste aanleg heeft [verweerder] primair verzocht om het ontslag op staande voet te vernietigen, [appellante] te veroordelen hem toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden op straffe van een dwangsom, en [appellante] te veroordelen tot betaling van het achterstallig salaris voor de periode vanaf 20 maart 2018 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd.

Subsidiair heeft [verweerder] de kantonrechter verzocht voor recht te verklaren dat [appellante] geen dringende redenen had voor het aan hem op 20 maart 2018 gegeven ontslag op staande voet, en [appellante] te veroordelen tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 11.166,89 bruto, een transitievergoeding van € 17.676,- bruto en een billijke vergoeding van € 30.000,- bruto op grond van artikel 7:681 lid 1 sub a BW.

Meer subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst wel is geëindigd door het ontslag op staande voet, heeft [verweerder] verzocht aan hem de transitievergoeding van € 17.676,- bruto toe te kennen.

Daarnaast heeft [verweerder] verzocht om [appellante] te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over de door [appellante] aan [verweerder] verschuldigde bedragen vanaf het tijdstip van opeisbaarheid en [appellante] te veroordelen in de proceskosten.

[verweerder] heeft daarnaast een voorlopige voorziening gevraagd, welk verzoek in het geding in hoger beroep niet meer aan de orde is.

3.2.2.

[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft zelfstandige tegenverzoeken gedaan. [appellante] heeft verzocht [verweerder] te veroordelen tot betaling van een bedrag van
€ 3.782,34 ter zake van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 maart 2018. Voorts heeft [appellante] voorwaardelijk verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op de kortst mogelijke termijn, zonder toekenning van enige vergoeding aan [verweerder] . Daarnaast heeft [appellante] verzocht [verweerder] te veroordelen in de proceskosten.

3.3.

In de beschikking waarvan beroep heeft de kantonrechter het op 20 maart 2018 gegeven ontslag op staande voet vernietigd, [appellante] veroordeeld om [verweerder] binnen veertien dagen na betekening van de beschikking toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden op straffe van een dwangsom en [appellante] veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 2.584,93 bruto per maand, vermeerderd met emolumenten, vanaf 20 maart 2018 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig eindigt, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. De kantonrechter heeft het verzoek tot een voorlopige voorziening van
[verweerder] en de zelfstandige tegenverzoeken van [appellante] afgewezen, en [appellante] veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg.

3.4.

[appellante] heeft in hoger beroep verzocht de eindbeschikking van de kantonrechter te vernietigen en [verweerder] alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, althans deze af te wijzen. Voorts heeft [appellante] verzocht, naar het hof begrijpt, om haar verzoek tot een vergoeding wegens onregelmatige opzegging alsnog toe te wijzen en een datum te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt. Voor het geval haar verzoek wordt afgewezen, verzoekt [appellante] in hoger beroep om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de kortst mogelijke termijn zonder toekenning van enige vergoeding aan [verweerder] . Daarnaast heeft [appellante] verzocht [verweerder] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.

Tijdens de zitting in hoger beroep heeft [appellante] op vragen van het hof verklaard en bevestigd dat aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] niet de voorwaarde is verbonden dat er (alsdan) geen transitievergoeding wordt toegekend.

3.5.

[verweerder] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en verzocht bij de beoordeling van alle feiten en omstandigheden de door [verweerder] genoemde beroepsgronden te honoreren,
met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

In het principaal hoger beroep

3.6.

[appellante] heeft in principaal hoger beroep tien grieven aangevoerd. Deze zijn genummerd tot en met elf, terwijl een grief twee ontbreekt. Het hof zal de nummering van de grieven in het beroepschrift aanhouden.

3.7.

De eerste grief van [appellante] richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven. Voor zover de kantonrechter het ontslag op staande voet tevens heeft vernietigd vanwege de niet onverwijlde mededeling van de dringende reden, wordt daartegen eveneens een grief gericht.

3.8.

Het hof gaat, evenals partijen, ervan uit dat de kantonrechter in de tweede zin van r.o. 4.3. van de beschikking heeft gedoeld op ‘onverwijlde opzegging’ in plaats van ‘onverwijlde mededeling’, en dat de kantonrechter niet van oordeel is geweest dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is meegedeeld. Het hof zal hiervan bij zijn verdere beoordeling uitgaan en in het navolgende ook alleen beoordelen of [appellante] de arbeidsovereenkomst onverwijld heeft opgezegd.

3.9.

Het hof neemt het volgende tot uitgangspunt. Opzegging om een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 BW moet blijkens de daarin vermelde eis van onverwijldheid worden gegeven zo spoedig mogelijk nadat de dringende reden zich heeft voorgedaan.
Voor het antwoord op de vraag of de ontslagverlening op staande voet al dan niet onverwijld is geschied, is beslissend het tijdstip waarop de feiten die als de dringende reden tot het ontslag worden aangevoerd ter kennis zijn gekomen van de tot ontslagverlening bevoegde persoon in de onderneming.

Indien bij een werkgever het vermoeden is gerezen dat zich een dringende reden tot ontslag van een werknemer voordoet, en hij zich, alvorens tot ontslagverlening op staande voet over te gaan, van de juistheid van dat vermoeden wil vergewissen, is de daarbij van hem te vergen mate van voortvarendheid afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer valt te denken aan de aard en omvang van eventueel noodzakelijk onderzoek, de behoedzaamheid die bij het instellen van zulk onderzoek geboden kan zijn om geen onrust in het bedrijf van de werkgever te wekken, de noodzaak tot het inwinnen van rechtskundig advies en het verzamelen van bewijsmateriaal, en de door de werkgever in acht te nemen zorg om te vermijden dat, bij ongegrondbevinding van het vermoeden, de werknemer in zijn gerechtvaardigde belangen zou worden geschaad. Met inachtneming van de in deze zaak vaststaande feiten als vermeld in r.o. 3.1.1 tot en met 3.1.16 oordeelt het hof als volgt.

3.10.

Na de (eerste) observatie op 28 april 2017 bestond een voldoende concreet vermoeden dat [verweerder] bij [klant] extra afval meenam zonder dit te registreren en dat hij geschenken van [klant] ontving. Dit vermoeden is door [supervisor] op 24 mei 2018 gemeld bij de Manager Integriteit [manager integriteit] . [appellante] heeft gesteld dat haar directie aan [manager integriteit] toen opdracht heeft gegeven nader onderzoek naar de melding te doen. Hieruit leidt het hof af dat de directie op dat moment op de hoogte was van de melding en daarmee van het vermoeden. Nu de volgende (tweede) observatie in het kader van het onderzoek door [manager integriteit] plaatsvond op 26 mei 2017, moet de directie in ieder geval op die datum op de hoogte zijn geweest van het vermoeden dat zich een dringende reden tot voor het ontslag van [verweerder] voordeed. De directie mocht in beginsel (nader) onderzoek laten doen om zich van de juistheid van dit vermoeden te vergewissen, maar daarbij had de directie wel voldoende voortvarendheid dienen te betrachten. In de Regeling Integriteitszaken van [appellante] staat ook vermeld, zoals [verweerder] aanvoert, dat het onderzoek en de verdere afwikkeling moet worden uitgevoerd binnen een termijn van acht weken en dat deze termijn – met redenen omkleed – kan worden verlengd. De directie heeft [manager integriteit] met het (nader) onderzoek belast en heeft [verweerder] in afwachting van het onderzoek niet geschorst, maar laten doorwerken. [appellante] ( [manager integriteit] ) heeft vervolgens ervoor gekozen om in het kader van het onderzoek [verweerder] en zijn collega [collega] te (laten) observeren bij, onder andere, hun werkzaamheden bij [klant] . Het hof is van oordeel dat op zichzelf de keuze van [appellante] voor het laten doorwerken van [verweerder] en de keuze voor observaties om zich van de juistheid van het vermoeden te vergewissen en inzicht te krijgen in de omvang van eventuele misstanden gerechtvaardigd waren. Van [appellante] mocht evenwel voortvarendheid worden verwacht bij haar onderzoek.

In de gegeven situatie hebben het onderzoek en de verdere afwikkeling bijna tien maanden geduurd. Het (nader) onderzoek is pas afgerond op 17 maart 2018 waarna op 20 maart 2018 [verweerder] op staande voet werd ontslagen.
[appellante] heeft een aantal verklaringen gegeven voor de lange duur van het onderzoek. Er moesten diverse observaties worden afgebroken wegens het risico op ontdekking, omdat er bij [klant] gesurveilleerd werd en men daar alert was op de aanwezigheid van onbekende personen. Voorts konden er alleen observaties worden gepland op die vrijdagen dat [verweerder] en [collega] samen de route reden en werd er bij het plannen van de observaties rekening gehouden met vakanties van [verweerder] en [collega] en de agenda van [manager integriteit] .

Het hof stelt vast dat in de periode van 26 mei 2017 tot 12 maart 2018, de dag dat [verweerder] en [collega] met de bevindingen van [manager integriteit] werden geconfronteerd, vier observaties hebben plaatsgevonden. [appellante] heeft onweersproken gesteld dat er op 9 juni 2017, 30 juni 2017,
8 september 2017, 13 oktober 2017 en 17 november 2017 observaties moesten worden afgebroken wegens het risico op ontdekking. Dat zijn in totaal negen geplande observaties in een periode van negenenhalve maand. Met name na juni 2017 heeft [appellante] naar het oordeel van het hof niet voldoende voortvarendheid betracht bij het onderzoek en plannen van de observaties. [appellante] heeft, in het licht van het gemotiveerd verweer van [verweerder] , onvoldoende (nader) onderbouwd dat de observaties niet vaker of anders gepland konden worden. [appellante] voert in dit verband aan dat [verweerder] en [collega] niet altijd samen reden en niet elke week naar [klant] reden. Echter in de melding van [supervisor] wordt vermeld dat [verweerder] en [collega] altijd samen rijden in een vaste vrachtwagen en dat de frequentie van de vermoedelijke feiten eenmaal per week is op vrijdagen.
Overigens geldt het volgende. [verweerder] heeft onbetwist gesteld dat hij en [collega] in de periode van 2 juni tot 15 december 2017 veertien keer samen de route van [klant] hebben gereden. In die periode is slechts zeven (of mogelijk acht)keer geprobeerd hen te observeren. Voorts is na de observatie op 15 december 2017 volgens [appellante] slechts één observatie gepland tot het gesprek op 12 maart 2018, namelijk op 12 januari 2018. [appellante] heeft daarmee onvoldoende (nader) onderbouwd waarom de observaties niet eerder en vaker hadden kunnen plaatsvinden, waardoor het onderzoek zo lang heeft geduurd. Het hof houdt geen rekening met vakanties en andere verhinderingen van [manager integriteit] , nu hij de observaties ook door derden kon en heeft laten uitvoeren. Ook houdt het hof geen rekening met de door [appellante] aangevoerde vakantieperiode(s) van [verweerder] en [collega] waardoor niet de gewenste observaties van hen samen konden worden uitgevoerd, omdat buiten deze vakantieperiode(s) de totale duur van het onderzoek onnodig lang is geweest.

Gelet op deze onnodig lange duur van het onderzoek ten tijde waarvan [appellante] [verweerder] heeft laten doorwerken tot aan het gesprek op 12 maart 2018, is het hof op grond van het voorgaande van oordeel dat onvoldoende voortvarendheid is betracht bij het onderzoek en dat deze lange duur niet wordt gerechtvaardigd door aard en omvang van het onderzoek, de behoedzaamheid daarbij wegens de heimelijke observaties op locatie en de zorgvuldigheid bij het zoeken naar en verzamelen van bewijs(materiaal). De vertraging in het onderzoek komt voor rekening van de directie van [appellante] , die ervoor moet zorgdragen dat het onderzoek met voldoende voortvarendheid wordt verricht. Zij behoort, overeenkomstig de Regeling Integriteitszaken, ook op de hoogte te worden gehouden van de verlengingen van het onderzoek en krijgt eenmaal per kwartaal een overzicht van de lopende onderzoeken.

Op grond van het voorgaande oordeelt het hof dat [appellante] de arbeidsovereenkomst niet onverwijld heeft opgezegd. De eerste grief faalt derhalve.

3.11.

De derde en de vijfde grief richten zich tegen toewijzing van het verzoek van [verweerder] tot vernietiging van het ontslag op staande voet en afwijzing van het verzoek van [appellante] tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:677 lid 2 en 3 BW. Nu geen sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet, kunnen deze grieven niet slagen.

3.12.

De zesde tot en met de achtste grief richten zich tegen de oordelen van de kantonrechter tot afwijzing van het (voorwaardelijke) verzoek van [appellante] tot ontbinding. [appellante] had, voor het geval dat de kantonrechter het ontslag op staande voet zou vernietigen, verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op de e- grond en/of g-grond en/of h-grond als vermeld in artikel 7:669 lid 3 BW.

3.13.

Het hof zal eerst beoordelen of er sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] , zodanig dat van [appellante] in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (e-grond).

3.14.

In de brief ter bevestiging van het ontslag op staande voet (r.o. 3.1.16) wordt [verweerder] , kort samengevat, verweten dat hij:

  • -

    bij [klant] met gebruikmaking van een [appellante] voertuig extra afval heeft geladen en de lediging(en) niet heeft geregistreerd, zodat hiervan geen wetenschap was bij [appellante] en hiervoor niet aan de klant gefactureerd kon worden;

  • -

    geld en/of goederen van een of meerdere klanten heeft aangenomen, ogenschijnlijk als tegenprestatie voor geleverde diensten;

  • -

    ernstig in strijd heeft gehandeld met veiligheidsvoorschriften door derden toe te staan afval in (het draaiende gedeelte van) de kraakpers te deponeren.

Dezelfde verwijten heeft [appellante] aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond van artikel 7:669 lid 3 BW ten grondslag gelegd.

3.15.

[verweerder] voert in dit kader het volgende aan. Hij erkent dat hij bij [klant] niet altijd het aantal geleegde containers heeft ingevoerd in de boordcomputer. Hij stelt dat hij echter ervan uitging dat deze klant op gewicht werd afgerekend en dat hij wel steeds alle containers heeft gewogen. [verweerder] betwist dat hij een beloning heeft ontvangen voor het meenemen van extra afval. [verweerder] voert aan dat hij wel eens een plantje of wat asperges van [klant] , en van andere klanten een flesje wijn of een tientje (vooral aan het einde van het jaar, rond de feestdagen in de maand december) heeft aangenomen, maar daarmee niet de regels van [appellante] heeft overtreden. Hij verwijst naar de Algemene Gedragscode van [appellante] en stelt dat binnen [appellante] ook algemeen werd aanvaard dat van klanten soms wat werd gekregen en mocht worden aangenomen en meegenomen.

[verweerder] erkent dat de eigenaar van [klant] zelf afval heeft geladen, maar voert aan dat hierbij geen sprake is geweest van een gevaarlijke situatie. De eigenaar van [klant] is gewend om te gaan met de heftruck en de containers en [verweerder] en [collega] hielden toezicht bij het laden. Zij waren de enigen die de kraakpers bedienden.

3.16.

Het hof zal eerst ingaan op het verwijt van [appellante] dat [verweerder] geld en/of goederen van klanten heeft aangenomen.

Met betrekking tot het aannemen van geschenken gelden binnen [appellante] verschillende regels. [appellante] beroept zich met name op de regeling in het huishoudelijk reglement, waarin het volgende staat vermeld:
Fooien, geschenken, vergoedingen

Het is verboden fooien, geschenken, vergoedingen e.d. te accepteren van klanten en/of leveranciers met uitzondering van vormen van verteer van geringe waarde welke ter plekke genuttigd kunnen worden. Hierbij valt te denken aan een kopje koffie, blikje fris, een ijsje of iets dergelijks. Daarbuiten is het sowieso altijd verboden fooi/geschenken/vergoedingen en dergelijke te accepteren als er een (oneigenlijke) tegenprestatie wordt verlangd en/of de waarde uitstijgt boven het regulier acceptabele.”
Daarnaast is er een Algemene Gedragscode waarin onder meer het volgende staat vermeld:

“(…) Voorbeelden van ongepaste voordelen zijn steekpenningen, grote geschenken, overmatig amusement of commissielonen.
Ongepaste voordelen, zowel direct als indirect, mogen niet worden toegekend noch worden aanvaard. (…)

Geschenken moeten binnen maatschappelijk en wettelijk aanvaardbare grenzen blijven. Bij twijfel zal er altijd overleg zijn met de leidinggevende.”

In de arbeidsovereenkomst van [verweerder] staat ook een specifieke regeling over geschenken. Daarin staat onder meer het volgende vermeld:

“9.1. Het is werknemer verboden om in verband met de vervulling van zijn functie van

derden gedurende de duur van de dienstbetrekking zonder voorafgaande
toestemming van de werkgever, direct of op enige wijze indirect, in welke vorm dan

ook enigerlei provisie, tegemoetkoming, fooi, vergoeding of geschenken aan te
nemen of te bedingen.

9.2

De bepalingen van het eerste lid van dit artikel gelden niet voor zover het de
gebruikelijke relatiegeschenken van geringe waarde betreft. (…)”

Uit deze regelingen volgt naar het oordeel van het hof niet dat het absoluut en zonder meer verboden is voor werknemers om geschenken van klanten aan te nemen. Op grond van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] zijn relatiegeschenken van geringe waarde toegestaan, wat ook wordt bevestigd door het huishoudelijk reglement. Daarnaast neemt het hof in dit verband in aanmerking dat tijdens de zitting in hoger beroep na vragen van het hof aan beide partijen gebleken is dat het regelmatig voorkomt dat er van klanten eetbare geschenken worden aangenomen die op het werk worden gedeeld. Zo heeft de heer [supervisor] , de leidinggevende van [verweerder] , verklaard dat er augurken, tomaten en broodjes die van klanten waren ontvangen in de kantine van [appellante] werden gelegd, en heeft hij ook de stelling van [verweerder] bevestigd dat er Chinees eten, dat was ontvangen van een klant, naar kantoor werd meegenomen en daar gezamenlijk werd genuttigd.
heeft erkend dat hij van [klant] wel eens een plantje of een zak asperges heeft aangenomen en van andere klanten met kerst een fles wijn of een tientje ontving. Het gaat hier volgens het hof dan echter om geschenken van een geringe waarde in de zin van de regeling in de arbeidsovereenkomst, het huishoudelijk reglement en gedragscode. [appellante] heeft betoogd dat het aannemen van geld en goederen van klanten volstrekt in strijd is met de binnen [appellante] geldende regels en richtlijnen. Zij gaat er daarbij aan voorbij dat de regels, voor zover schriftelijk vastgelegd, ruimte laten voor het aannemen van bepaalde geschenken. Bovendien was het aannemen van bepaalde geschenken door chauffeurs bij de leidinggevende van [verweerder] bekend en heeft deze daarvan ook weleens mee geprofiteerd. Ook is, als door [verweerder] gesteld en door [appellante] niet voldoende (gemotiveerd) betwist, komen vast te staan dat met kerst werd toegestaan om goederen of geld aan te nemen. Daarnaast acht het hof van belang dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] deze geschenken bewust heeft ontvangen als beloning voor het meenemen van extra afval (welke beloning dan zou kwalificeren als een ongeoorloofde ‘tegenprestatie’).
Gelet op het voorgaande is het hof dan ook van oordeel dat het aannemen van de door [appellante] genoemde geschenken/giften door [verweerder] niet, als zodanig en zonder meer, kan worden aangemerkt als een verwijtbaar handelen op grond waarvan niet van de werkgever kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

3.17.

Met betrekking tot het verwijt van [appellante] dat [verweerder] bij [klant] extra afval heeft geladen zonder dit te registreren, overweegt het hof als volgt.

Vast staat dat [verweerder] bij [klant] in ieder geval op 28 april 2017, 26 mei 2017 en 2 juni 2017 naast de container van 2500 liter een aantal extra containers heeft geledigd, zonder het aantal extra containers te registreren in de boordcomputer van de vrachtwagen.
In de boordcomputer staan voorgeprogrammeerd op drie verschillende regels de 2500 liter container, 6 containers van 240 liter en 5 containers van 240 liter. [verweerder] heeft in afwijking van de voorgeprogrammeerde aantallen van 6 en 5 240 liter containers, een “0” ingevoerd.

[verweerder] heeft door het aantal extra containers niet te registreren in strijd gehandeld met de werkinstructies op de boordcomputer.

Niet is komen vast te staan dat [verweerder] wist dat bij [klant] gefactureerd werd op basis van het aantal geleegde (kliko)containers en dat het voor hem derhalve duidelijk moest zijn dat [appellante] door zijn handelwijze omzetverlies leed. [appellante] stelt zichzelf op het standpunt dat zij niet verwacht dat haar chauffeurs kennis hebben van de door haar gemaakte afspraken met klanten en dat [verweerder] zich dan ook daarmee niet hoefde bezig te houden, omdat hij alleen de instructies op de boordcomputer hoefde (op) te volgen. [verweerder] zelf stelt zich vanaf het eerste gesprek bij [manager integriteit] op het standpunt dat hij dacht dat bij [klant] op gewicht werd afgerekend. Zo verklaart [verweerder] tijdens het gesprek met [manager integriteit] :
“Bij [klant] staat een aantal kliko’s van 240 liter. Ik denk een stuk of 8. Ze hebben ook nog een 2500 liter. Er staat ook een 1100 liter blauwe container die we ook wel eens meenemen. Omdat dit op gewicht gaat tellen we dit op bij de 2500 liter container”.
Ook de collega van [verweerder] , [collega] , verklaart tijdens zijn gesprek met [manager integriteit] dat het bij
[klant] op gewicht ging:

“Daar [hof: bij [klant] ] gaat het op gewicht".

Dat [verweerder] en [collega] bij [manager integriteit] vervolgens verklaren dat ze mogelijk vergeten zijn de 240 liter containers in te voeren, doet naar het oordeel van het hof aan het voorgaande niets af. Zij wisten wel dat de instructie was om het aantal extra containers te registreren in de boordcomputer.
Op grond van het voorgaande komt het hof tot de slotsom dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] de boordcomputer bewust verkeerd invulde om [klant] te bevoordelen en/of [appellante] te benadelen. Het enkele feit dat [verweerder] bij het aantal extra containers een “0” invoerde, acht het hof daarvoor onvoldoende, nu [verweerder] heeft gesteld, en bevestigd ter zitting in hoger beroep, dat hij dat deed om tijd te besparen, welke stelling [appellante] niet voldoende (gemotiveerd) heeft betwist. [appellante] voert aan dat het juist meer werk is om een “0” in te voeren in plaats van het voorgeprogrammeerde aantal te accepteren, maar de heer [supervisor] heeft op vragen van het hof tijdens de zitting bevestigd de stelling van [verweerder] dat als je de drie regels in de boordcomputer exact volgens de instructies van [appellante] wilt afhandelen, je drie keer in en uit de vrachtwagen moet stappen, terwijl je maar eenmaal in en uit de vrachtwagen moet stappen als je een “0” invoert bij de extra containers. [verweerder] heeft aangevoerd dat hij wel steeds het gewicht van het bij [klant] ingezamelde afval via de boordcomputer heeft geregistreerd. [appellante] heeft dat niet onderbouwd weersproken, zodat het hof van de juistheid van deze stellingen van [verweerder] kan uitgaan.
Het voorgaande betekent dat alleen is komen vast te staan dat [verweerder] de werkinstructie om het extra aantal containers te registreren niet heeft nageleefd. [appellante] heeft aangevoerd dat irrelevant is of [verweerder] haar met zijn handelen bewust heeft benadeeld, er sprake is geweest van een tegenprestatie en ook volstrekt irrelevant of hij de afspraken met de klant kende. Het hof acht deze factoren wél relevant bij de beoordeling van de mate van verwijtbaarheid van het handelen van [verweerder] . Het hof begrijpt dat het voor [appellante] belangrijk is dat haar chauffeurs de werkinstructies opvolgen, omdat zij op locatie buiten haar toezicht zelfstandig werken en dat [appellante] kan worden benadeeld als de chauffeurs dat niet doen. Echter het hof acht in de gegeven omstandigheden het door [appellante] gestelde (enkele) niet naleven van deze werkinstructie onvoldoende voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, waarbij het hof in aanmerking neemt dat gesteld noch gebleken is dat [verweerder] hiervoor een waarschuwing heeft gekregen en in staat is gesteld om zijn gedrag daarop aan te passen. Met inachtneming van de hiervóór gegeven (vaststaande) feiten en omstandigheden kan niet in redelijkheid worden geoordeeld dat sprake is van de door [appellante] aangevoerde ontslaggrond.

3.18.

Het laatste verwijt van [appellante] betreft de schending van de veiligheidsvoorschriften van [appellante] door derden toe te staan afval in (het draaiende gedeelte van) de kraakpers te deponeren. Dit wordt door [verweerder] erkend, maar ook hier geldt dat [verweerder] niet eerst op deze schending van de veiligheidsvoorschriften is gewezen en niet een waarschuwing heeft gekregen waarna hij zijn gedrag had kunnen aanpassen. Het hof is van oordeel dat, hoewel zulke veiligheidsvoorschriften op locatie buiten toezicht van [appellante] door chauffeurs (strikt) behoren te worden nageleefd ter bescherming van derden (klanten en aanwezig personeel), de gegeven omstandigheden niet reeds als zodanig en zonder meer de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] (kunnen) rechtvaardigen nu niet in redelijkheid kan worden geoordeeld dat sprake is van een verwijtbaar handelen van [verweerder] dat zodanig ernstig is dat van [appellante] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

3.19.

De drie hiervóór besproken onderdelen van het gedrag van [verweerder] acht het hof ook niet in hun onderlinge samenhang beschouwd voldoende om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, nu in de gegeven omstandigheden niet in redelijkheid kan worden geoordeeld dat er sprake van de door [appellante] aangevoerde e-grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW.

3.20.

[appellante] heeft aan haar verzoek tot ontbinding op de g-grond (een verstoorde arbeidsverhouding) dezelfde feiten ten grondslag gelegd als bij de eerste twee verwijten in het kader van haar verzoek tot ontbinding op de e-grond. [appellante] stelt dat daardoor haar vertrouwen in [verweerder] onherstelbaar is beschadigd. Zij voert aan dat zij haar werknemers ‘blind’ moet kunnen vertrouwen. Zij moet ervan kunnen uitgaan dat haar werkinstructies worden opgevolgd en extra ingezameld afval deugdelijk wordt geregistreerd. Dat raakt immers de kern van haar dienstverlening, aldus [appellante] .

3.21.

Volgens art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g, BW, in verbinding met art. 7:671b lid 1, aanhef en onder a, BW, bestaat redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst wanneer sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Voor toepassing van deze ontbindingsgrond is niet vereist dat sprake is van enige mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer. Bij de beoordeling of sprake is van zulk een verstoorde arbeidsverhouding, kan de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan een partij (of aan beide partijen) verwijtbaar is, wel gewicht in de schaal leggen, maar die omstandigheid behoeft op zichzelf niet doorslaggevend te zijn (zie HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220, r.o. 3.3.2).
Het aan [verweerder] verweten handelen bestaande in het incidenteel ontvangen en aannemen van geschenken en/of de niet-naleving van de werkinstructie en de veiligheidsvoorschriften bij [klant] acht het hof – elk afzonderlijk en in hun onderlinge samenhang bezien – niet voldoende om in redelijkheid te kunnen oordelen dat er sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onder g, BW. Daarmee is bovendien niet voldoende aannemelijk (gemaakt) dat de samenwerking met collega’s of de verhouding met leidinggevenden in de loop van de tijd zodanig is verslechterd dat sprake is van ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding in de zin van deze bepaling.

3.22.

[appellante] heeft in het kader van de h-grond geen nieuwe argumenten aangevoerd, met uitzondering van de stelling dat [verweerder] al maandenlang niet meer bij [appellante] betrokken is. Dit laatste is niet juist, want [verweerder] is na de beschikking in eerste aanleg door [appellante] weer aan het werk gesteld als chauffeur inzameling huisvuil. Nu de h-grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW ook niet de mogelijkheid biedt om ontbinding te verzoeken wegens een reden die samenvalt met één van de gronden genoemd onder a tot en met g, is het hof van oordeel dat [appellante] deze laatste ontbindingsgrond in deze procedure niet toereikend heeft onderbouwd en daardoor ook in hoger beroep niet heeft voldaan aan haar stelplicht, zodat dan ook niet aan bewijslevering ter zake wordt toegekomen.

3.23.

Het hof komt tot de conclusie dat de kantonrechter het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst terecht heeft afgewezen. De grieven zes tot en met acht falen.

3.24.

Nu de kantonrechter het ontslag op staande voet terecht heeft vernietigd en het verzoek tot ontbinding terecht heeft afgewezen, falen ook de grieven tegen de toewijzing van de loonvordering (grief 4) en de toewijzing van de wettelijke verhoging over het achterstallig loon (grief 11). Voor zover de kantonrechter geen (gemotiveerde) beslissing heeft genomen op het verzoek van [appellante] tot matiging van de wettelijke verhoging, leidt dit niet tot vernietiging van de beschikking waarvan beroep. Het hof ziet geen aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen. Dat [appellante] ervan uitging dat zij [verweerder] rechtsgeldig op staande voet had ontslagen, komt en blijft voor haar risico.

3.25.

De elfde grief richt zich tegen de toewijzing van het verzoek tot wedertewerkstelling (grief 9). Ook deze grief faalt. De kantonrechter heeft dit verzoek gelet op het voorgaande terecht en op goede gronden toegewezen, welke het hof overneemt en tot de zijne maakt. Voor zover de kantonrechter geen (gemotiveerde) beslissing heeft genomen op het verzoek van [appellante] tot matiging van de verzochte dwangsom, leidt dit niet tot vernietiging van de beschikking. [appellante] heeft dit verzoek niet onderbouwd en het hof ziet geen aanleiding om de aan de veroordeling tot wedertewerkstelling verbonden dwangsom te matigen.

3.26.

De tiende grief richt zich tegen de veroordeling van [appellante] in de proceskosten en heeft na het hiervoor overwogene geen zelfstandige betekenis.

3.27.

Op grond van het voorgaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen en [appellante] veroordelen in de proceskosten van het principaal hoger beroep.

In het incidenteel hoger beroep

3.28.

Het hof constateert dat de door [verweerder] aangevoerde beroepsgronden niet strekken tot (gedeeltelijke) vernietiging van het dictum van de beschikking waarvan beroep en daarmee niet kunnen worden gekwalificeerd als grieven maar (grotendeels) als een herhaling van feitelijke stellingen en verweren uit het geding in eerste aanleg.
Waar mogelijk heeft het hof deze ‘bezwaren’ tegen de vaststellingen van de kantonrechter, meegenomen en betrokken bij de in dit arrest vastgestelde, voor beoordeling in hoger beroep relevante, vaststaande feiten. Aldus ontbeert [verweerder] belang in incidenteel hoger beroep en kan dit incidenteel beroep daarom verder buiten behandeling blijven. Aan de door [verweerder] gevorderde proceskostenveroordeling van [appellante] komt het hof dan ook niet toe.

4
4. De beslissing

Het hof:

op het principaal hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 22 juni 2018, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerder] € 318,- aan griffierecht en op € 2.148,- aan salaris advocaat;

verklaart deze beschikking voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte;

op het incidenteel hoger beroep:

verstaat dat op het incidenteel hoger beroep niet hoeft te worden beslist.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.F.M. Pols, M.E. Smorenburg en M.E. Bruning en is in het openbaar uitgesproken op 20 december 2018.