Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2018:3772

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
13-09-2018
Datum publicatie
09-10-2018
Zaaknummer
200.241.725_01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

artikel 48 WcK: Niet is gebleken dat de 285-verklaring is voorbereid door het uitvoeren van een minnelijk traject en vervolgens opgesteld door een persoon of organisatie die daartoe blijkens artikel 48 Wck bevoegd was.

Wetsverwijzingen
Wet op het consumentenkrediet 48
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 13 september 2018

Zaaknummer : 200.241.725/01

Zaaknummer eerste aanleg : C/01/329672/ FT RK 18/31

in de zaak in hoger beroep van:

[appellante] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

hierna te noemen: [appellante] ,

advocaat: mr. R.A. Korver te Amsterdam.

1 Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 21 juni 2018.

2 Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 28 juni 2018, heeft [appellante] verzocht voormeld vonnis te vernietigen en [appellante] toe te laten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling.

2.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 september 2018. Bij die gelegenheid is gehoord:

- [appellante] , bijgestaan door mr. I.P. van Rossen, waarnemend namens mr Korver.

2.3.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

- de indieningsformulieren met bijlagen van de advocaat van [appellante] van 16 juli 2018

en 31 augustus 2018;

- de ter zitting door de advocaat van [appellante] overgelegde pleitaantekeningen;

- de na de mondelinge behandeling bij de griffie van het hof op 10 september 2018 nog ingekomen brief van de (vervangend) advocaat van [appellante] d.d. 10 september 2018 met als bijlage een akte overlegging productie met toelichting.

3 De beoordeling

3.1.

[appellante] heeft de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken.

3.2.

Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het verzoek van [appellante] afgewezen.

De rechtbank heeft dit als volgt gemotiveerd.

“2.3. Vooropgesteld wordt het volgende. Niet is gebleken dat Zuidweg & Partners B.V. valt onder de in artikel 48 lid 1 sub a tot en met c Wck genoemde personen dan wel instellingen. Evenmin is gesteld of gebleken dat Zuidweg & Partners B.V. bij algemene maatregel van bestuur is aangewezen als een instelling in de zin van artikel 48 lid 1 sub d Wck.

2.4.

Verzoekster heeft bij haar verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling een hiervoor omschreven ondertekende verklaring overgelegd waarin door [getuige] wordt verklaard dat er geen reële mogelijkheden bestaan dat verzoekster met haar schuldeisers tot een buitengerechtelijke schuldregeling komt. Gesteld is dat [getuige] voornoemd beschermingsbewindvoerder is in de zin van artikel 1:435 lid 7 Burgerlijk Wetboek. De rechtbank is ambtshalve nagegaan in hoeverre [getuige] als beschermingsbewindvoerder is geregistreerd. Uit dat onderzoek is gebleken dat [getuige] niet als zodanig geregistreerd stond. Ter zitting is dit besproken en gevraagd om een nadere toelichting. In de brief van 18 mei 2018 van Van der Voort is aangevoerd dat [getuige] inderdaad niet als benoembare bewindvoerder staat geregistreerd vanwege een fout van het Landelijk Kwaliteitsbureau (hierna: LKB). De rechtbank kan niet vaststellen dat hier sprake is van een fout begaan door het LKB waardoor [getuige] ten onrechte niet als benoembare beschermingsbewindvoeder staat geregistreerd. De rechtbank stelt vast dat [getuige] niet als benoembare beschermingsbewindvoerder was geregistreerd op het moment dat zij voornoemde verklaring heeft ondertekend.

2.6.

De rechtbank zal echter tot inhoudelijke beoordeling komen. Uit de gedingstukken blijkt dat Van der Voort als advocaat staat geregistreerd en als zodanig ook werkzaam is bij [advocaten] Advocaten. Bij Zuidweg & Partners B.V. is Van der Voort werkzaam als insolventieadviseur, althans zo volgt dat uit de artikel 285 lid 1 aanhef onder f Fw verklaring. Gesteld noch gebleken is dat zij daar ook als advocaat in dienst is. Van der Voort heeft het aanbod aan de schuldeisers van verzoekster op het briefpapier van Zuidweg & Partners B.V. gedaan en als functie vermeld "jurist insolventiezaken". Ook de verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1 aanhef en onder f Fw vermeldt dat" (...) Van der Voort (...) werkzaam te zijn als insolventieadviseur bij Zuidweg & Partners B.V. en als werknemer van Zuidweg & Partners B.V zelfstandig het schuldbemiddelingstraject te hebben uitgevoerd en inhoudelijke controle te hebben uitgevoerd op het dossier". Dit is gezien de gedingstukken en hetgeen ter zitting naar voren is gekomen niet een persoon of instelling als bedoeld in artikel 48, eerste lid Wck. Het feit dat zij als advocaat staat geregistreerd en als zodanig werkzaam is bij [advocaten] Advocaten doet daaraan niet af omdat zij niet in die hoedanigheid het aanbod heeft gedaan.”

3.4.

[appellante] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. [appellante] heeft in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.

In de brief van 18 mei 2018 verklaart R.A. van der Voort, die tevens advocate is van beroep, dat het schuldbemiddelingstraject van [appellante] daadwerkelijk door haar is uitgevoerd en slechts de verklaring ex art. 285 lid 1 Fw door mevrouw [getuige] is ondertekend in haar afwezigheid. Mevrouw mr. R.A. van Voort heeft een getekende verklaring overgelegd. Omdat de buitengerechtelijke schuldsaneringsregeling is uitgevoerd door een advocaat is de kwaliteit van het minnelijk traject geborgd. De 285 Fw-verklaring kan daardoor dienen als een betrouwbaar kompas voor het te wijzen vonnis.

3.4.1.

De rechtbank oordeelt ten onrechte dat de hoedanigheid van advocaat geen doorwerking heeft in de werkzaamheden als jurist insolventiezaken in geval van een buitengerechtelijke schuldsanering. De eis van artikel 285 lid 1 aanhef en onder f Fw beoogt, zonder dat de rechtbank zich behoeft te overtuigen van de juistheid van de verklaring, een betrouwbaar kompas te zijn voor de beoordeling van het verzoek door [appellante] . De beroepsregels van de advocaat verplichten de advocate, ook als jurist insolventiezaken, niet alleen ter wille van zichzelf - en haar cliënte - maar ook ten behoeve van het aanzien en de kwaliteit van de beroepsgroep betamelijkheid na te streven. Artikel 10a aanhef en onder c van de Advocatenwet voegt daaraan toe:"[… ] Daartoe is de advocaat bij de uitoefening van zijn beroep [...] deskundig en kan hij beschikken over voldoende kennis en vaardigheden […]”. Kortom, de advocaat is ook als insolventiejurist bekwaam en deskundig en het betrouwbaar kompas dat de wetgever beoogde te borgen, aldus [appellante] .

3.4.2.

De rechtspersoon Zuidweg & Partners heeft diverse personen in dienst die bevoegd zijn tot het uitvoeren van een buitengerechtelijke schuldsaneringsregeling omdat zij behoren tot de groep van personen van artikel 48 lid 1 sub c Wck. Om die reden zijn zij bevoegd tot het afgeven van de verklaring ex artikel 285 lid 1 aanhef en onder f Fw, aldus de Hoge Raad (ECLI:NL:PHR:2010:BN8056). Artikel 48 lid 1 Wck wijst bij de ontheffing op het verbod op schuldbemiddeling zowel personen als rechtspersonen aan op wie de ontheffing van toepassing is. Artikel 48 lid 1 sub d Wck verbindt de ontheffing nadrukkelijk aan zowel personen als rechtspersonen. De wetgever had daarbij kennelijk de bedoeling de bevoegdheid niet uitsluitend aan personen te verbinden, maar ook aan organisaties. Een redelijke uitleg van artikel 48 lid 1 sub c Wck leidt er toe te veronderstellen dat, wanneer bevoegde beroepsbeoefenaren zoals die zijn opgesomd in artikel 48 lid 1 sub c, de ontheffing hebben, deze ontheffing ook dient te gelden voor de rechtspersoon voor wie zij werken. Er is geen kwalitatieve reden gegeven door de wetgever waarom voor bijvoorbeeld gemeenten zoals benoemd in artikel 48 lid 1 sub b de vrijstelling wel geldt zonder benoeming van de personen die namens de gemeente voor die uitvoering verantwoordelijk zijn, terwijl in geval van benoeming van beroepsbeoefenaren die immers in dienst (kunnen) zijn van rechtspersonen die ontheffing voor de rechtspersoon niet zou gelden. Bovendien maakt artikel 48 lid 1 sub c Wck geen onderscheid in geval van (beschermings-)bewindvoerders ingevolge artikel 435 zevende lid boek 1 BW die als privépersoon hun taak uitoefenen of als rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid (artikel 1:435 lid 5 BW). Voor beide typen beschermingsbewindvoerder geldt voor de rechtbank dat de door hen opgestelde 285 Fw-verklaring een betrouwbaar kompas is. Hetzelfde dient te gelden voor advocaten en beschermingsbewindvoerders in dienst van de rechtspersoon wanneer zij de 285 Fw-verklaring opstellen, aldus [appellante] .

3.5.

Hieraan is door en namens [appellante] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd.

De bevoegdheid tot het uitvoeren van het minnelijk traject geldt zowel voor natuurlijke personen als rechtspersonen. Bij de wetswijziging in 2014 is de beschermingsbewindvoerder daaraan toegevoegd zowel in (natuurlijk) persoon als in rechtspersoon.

Desgevraagd wordt medegedeeld dat de rechtspersoon Zuidweg & Partners niet specifiek, als zodanig, is aangemeld bij het LKB als beschermingsbewindvoerderskantoor. Zuidweg & Partners heeft de beschikking over beschermingsbeschermingsbewindvoerders van OBIN die het schuldsaneringstraject voor hun rekening nemen. Het grootste deel van het schuldsaneringstraject van [appellante] is uitgevoerd door een advocaat. Het betoog is dat mr. van de Voort in haar hoedanigheid van advocaat het minnelijk traject heeft uitgevoerd. Mr. van de Voort is namelijk 24 uur per dag advocaat.

Voor [appellante] maakt het niet uit dat mr. van de Voort daarnaast insolventiemedewerker is. Voor de crediteuren geldt dat wel. Mr van de Voort is in de hoedanigheid van advocaat in gesprek gegaan met de crediteuren van [appellante] . Mr. van de Voort heeft de artikel 285 lid 1 sub f Fw-verklaring aangeleverd als een betrouwbaar kompas voor de rechtbank/hof om te kunnen beoordelen of het minnelijk traject naar behoren is verlopen.

[appellante] is aanvankelijk naar de gemeente gegaan voor een BBZ-krediet met betrekking tot haar schulden. De gemeente heeft [appellante] verwezen naar Zuidweg & Partners , omdat ze een zelfstandig ondernemer was en geen baan had. Gedurende de opstartfase van het schuldsaneringstraject is [appellante] in loondienst gaan werken, aldus [appellante] .

3.6.

Het hof komt tot de volgende beoordeling.

3.6.1.

Het hof verwijst in de eerste plaats naar artikel III van de memorie van toelichting, kamerstuk 33 054 nr. 3 (Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012) van de wijziging van enige bepalingen van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek inzake curatele, onderbewindstelling ter bescherming van meerderjarigen en mentorschap ten behoeve van meerderjarigen en enige andere bepalingen (Wet Wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap).

In de memorie van toelichting heeft de wetgever in het kader van het verbod op schuldbemiddeling als bedoeld in artikel 47 lid 1 jo. artikel 48 lid 1 van de Wet op het Consumentenkrediet (WcK) onder meer het volgende opgenomen (waarbij het hof bepaalde passages heeft onderstreept):

“Artikel 48, eerste lid, van deze wet geeft uitzonderingen op het verbod tot schuldbemiddeling. Naast gemeenten en gemeentelijke kredietbanken zijn onder meer uitgezonderd advocaten, notarissen, deurwaarders, accountants en curatoren en bewindvoerders die ingevolge de Faillissementswet zijn aangesteld. Achtergrond voor de uitzonderingen onder artikel 48, eerste lid, onder c, is dat er zekere waarborgen worden gesteld aan schuldbemiddelaars die voor deze activiteiten een financiële vergoeding vragen. Schuldbemiddelingsactiviteiten door deze personen zullen vrijwel steeds verweven zijn met hun reguliere beroepsactiviteiten . Een kenmerk van de genoemde beroepsgroepen (advocaten, notarissen, accountants) is dat de toetreding beschermd is en dat het handelen van de betrokkenen is onderworpen aan een wettelijke tuchtrechtelijke regeling . Faillissementscuratoren en WSNP-bewindvoerders worden door de rechter benoemd en voeren aan schuldbemiddeling aanverwante taken uit. WSNP-bewindvoerders zijn bovendien geregistreerd bij de Raad voor de Rechtsbijstand en moeten aan kwaliteitseisen voldoen. In de praktijk komt het voor dat beschermingsbewindvoerders in geval van schulden van de rechthebbende een betalingsregeling overeenkomen met schuldeisers. Nu aan professionele curatoren en bewindvoerders in de zin van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek kwaliteitseisen worden gesteld in artikel 383, zevende lid, en 435, achtste lid, en jaarlijks door een accountant wordt gecontroleerd of daaraan is voldaan (zie onderdelen E en P), ligt het in de rede ook deze curatoren en bewindvoerders onder de uitzondering van artikel 48, tweede lid van de Wet op het consumentenkrediet te brengen. Evenals faillissementscuratoren en WSNP-bewindvoerders worden professionele curatoren en bewindvoerders door de rechter benoemd en wordt toezicht gehouden op de kwaliteit door middel van accountantscontrole . (…)

Het woord «aangesteld» komt te vervallen om te verduidelijken dat WSNP-bewindvoerders die zijn geregistreerd bij de Raad voor de Rechtsbijstand in het minnelijke traject voorafgaand aan de WSNP als schuldbemiddelaar mogen optreden.”

3.6.2.

[appellante] heeft zich bij het doen van de aanvraag laten bijstaan door Zuidweg&Partners . De vraag is allereerst of het in deze zaak door Zuidweg&Partners gevolgd traject voor een minnelijke regeling voldoet aan de vereisten ex artikel 285 lid 1 aanhef en sub f Fw juncto artikel 48 lid 1 Wck. Een soortgelijke situatie deed zich voor bij de rechtbank Den Haag, welke rechtbank op 1 oktober 2015 uitspraak heeft gedaan, gepubliceerd onder ECLI:NL:RBDHA:2015:16024. In dat vonnis overweegt de rechtbank – kort weergegeven – dat de artikel 285 lid 1 onder f Fw bedoelde verklaring een instrument is om ervoor te zorgen dat eerst een buitenwettelijke oplossing wordt beproefd, dat hierbij van belang is dat deze verklaring een betrouwbaar kompas is voor de rechter bij de vaststelling van de vraag of in voldoende mate een minnelijke regeling is beproefd. De verwijzing naar de in artikel 48 lid 1 sub d Wck genoemde personen stoelt op de gedachte dat die personen op het vlak van het treffen van schuldregelingen over zodanige capaciteiten beschikken dat zij in staat zullen zijn de rechter adequaat voor te lichten over de afwezigheid van reële mogelijkheden om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen of de bij de schuldenaar aanwezige aflossingsmogelijkheden. Evenmin als in het geval van die zaak bij de rechtbank Den Haag is in deze zaak gebleken dat Zuidweg & Partners een door het college van burgemeester en wethouders van de woon- of verblijfplaats van [appellante] gemandateerde bevoegdheid tot afgifte van een verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1 aanhef en sub f Fw (hierna ook: de 285-verklaring) heeft. Evenmin is gebleken dat Zuidweg & Partners , dan wel een werknemer van Zuidweg & Partners die het minnelijk traject heeft uitgevoerd, kan worden aangemerkt als een persoon als bedoeld in artikel 48 lid 1 onder c Wck.

3.6.3.

Niet ter discussie staat dat de verklaring ex. artikel 285 lid 1 sub f Fw bij de rechtbank is ingediend door [getuige] in de door haar gestelde hoedanigheid van beschermingsbewindvoerder van [appellante] . Zoals uit het vonnis, waarvan beroep, blijkt is na onderzoek gebleken dat [getuige] blijkens het register van het Landelijk Kwaliteitsbureau (hierna: LKB) ten tijde van het ondertekenen van de hierboven vermelde verklaring, 13 december 2017, niet stond geregistreerd als beschermingsbewindvoerder.

In hoger beroep is namens [appellante] op dat onderdeel aangevoerd dat mr. R.A. van der Voort, die tevens advocate van beroep is, in haar brief van 18 mei 2018 heeft verklaard dat het schuldbemiddelingstraject van [appellante] daadwerkelijk door haar is uitgevoerd en slechts de verklaring ex art. 285 lid 1 Fw door mevrouw [getuige] is ondertekend in haar afwezigheid.

Bij de processtukken bevindt zich een brief van Zuidweg & Partners d.d. 23 juni 2017, gericht aan Aevitae, zijnde één van de crediteuren van [appellante] . Uit de inhoud van deze brief – die klaarblijkelijk als voorbeeld heeft te gelden voor alle in het minnelijk traject verstuurde brieven, nu niet anders is gesteld of gebleken - blijkt dat mr. van der Voort in haar hoedanigheid van ‘jurist insolventiezaken bij Zuidweg & Partners ’ in het kader van het minnelijk traject aan Aevitae een aanbod heeft gedaan tegen finale kwijting.

Gelet hierop is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat de 285-verklaring is voorbereid door het uitvoeren van een minnelijk traject en vervolgens opgesteld door een persoon of organisatie die daartoe blijkens artikel 48 Wck bevoegd was.

Het hof overweegt dat mr. van der Voort weliswaar werkzaam is als advocaat bij [advocaten] Advocaten, doch op grond van het vorenstaande is naar het oordeel van het hof komen vast te staan dat mr. van der Voort in haar hoedanigheid van ‘jurist insolventiezaken’ namens [appellante] het minnelijk traject heeft begeleid en de werkzaamheden in dat kader ook in die hoedanigheid heeft uitgevoerd en niet in haar hoedanigheid van advocaat. Zij heeft zich blijkens de stukken ook niet als advocaat gepresenteerd. Het gegeven dat mr. van der Voort 24 uur per dag advocaat is, maakt dat niet anders. In het kader van de minnelijke regeling heeft zij richting crediteuren en in beginsel ook richting andere betrokken derden slechts kenbaar geopereerd als ‘jurist insolventiezaken’.

Dit betekent de onderhavige artikel 285 lid 1 sub f Fw-verklaring niet rechtsgeldig is opgesteld. Dit is reeds een reden om het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling niet te honoreren.

3.6.4.

Zoals uit de hierboven vermelde memorie van toelichting blijkt, beoogt het bepaalde in artikel 48 lid 1 sub c WcK mede te voorkomen dat toegestaan wordt dat derden onder supervisie van dan wel onder begeleiding van iemand die als advocaat werkzaam is en aan een ander advocatenkantoor verbonden is, aan schuldbemiddeling mogen doen, zonder dat de contacten met de crediteuren en/of het opstellen van de f-verklaring door iemand wordt verricht in een hoedanigheid als in artikel 48 lid 1 onder c Wck genoemd.

Het hof merkt daarbij op dat het voldoen aan de door de Wet , althans artikel 48 lid 1 sub c Wck, gestelde kwaliteitseisen objectief toetsbaar moet zijn middels – in geval van beschermingsbewindvoerders - registratie bij het LKB, dan wel door het benoemd zijn als curator door de rechtbank of het zijn van advocaat. Noch van de rechter noch van de crediteuren in het minnelijk traject kan worden verwacht dat men zich per geval of verzoek uitvoerig inhoudelijk in de materiele schuldbemiddelingskwaliteiten van degenen die de schuldbemiddeling daadwerkelijk hebben uitgevoerd, gaat verdiepen. Dat is evident niet de keuze van de wetgever geweest.

3.7.

Bij akte overlegging productie met toelichting heeft [appellante] , onder aanvulling van haar appelgronden subsidiair verzocht te anticiperen op en recht te doen met inachtneming van de bij deze akte overgelegde stukken.

Voor zover op basis van deze na afloop van de mondelinge behandeling nog ingekomen stukken - waartoe overigens door het hof geen bijzondere gelegenheid was geboden - wordt betoogd dat het hof, vooruitlopend op de invoering van (een nota van wijziging op het) wetsvoorstel Wijziging van enkele wetten van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid alsmede enkele wetten van andere ministeries (Verzamelwet SZW 2019, WV 34977), derhalve bij wijze van anticipatie, zou dienen te oordelen dat Zuidweg & Partners als een door de gemeente gemandateerde organisatie bevoegd was de 285-verklaring af te geven, gaat het hof in dit betoog niet mee.

Eerstens is nog enkel sprake van een voorstel tot wijziging ten aanzien van een wetsvoorstel waaraan het hof thans voorbij kan gaan, nu het nog geen geldend recht was en is, maar bovendien is in onderhavige zaak geenszins sprake van mandatering door de gemeente aan Zuidweg & Partners en evenmin van een opdracht van de gemeente aan Zuidweg & Partners (als in het klaarblijkelijk beoogde nieuwe artikel 48 lid 1 onder b Wck aan de orde). De gemeente heeft in dit geval o.a. vanwege het feit dat [appellante] ondernemer was (geweest) niet haar minnelijk traject willen begeleiden en heeft vervolgens (slechts) [appellante] erop gewezen dat zij in het kader van het betrachten van een minnelijke regeling mogelijk zou kunnen worden geholpen door Zuidweg & Partners .

Ook dit subsidiair nog betoogde leidt in ieder geval niet tot een ander oordeel.

3.8.

Op grond van al het bovenstaande komt het hof tot de conclusie dat het vonnis van de rechtbank dient te worden bekrachtigd, onder aanvulling van gronden.

3.8.

Hetgeen hiervoor is overwogen laat overigens onverlet dat [appellante] op termijn een hernieuwd verzoek bij de rechtbank kan indienen om te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling, waarbij alsnog eerst een deugdelijk minnelijk traject, uitgevoerd door daartoe bevoegden, zal moeten worden gevolgd.

3.8.

Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.

4 De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, R.R.M. de Moor en M. Pannevis en in het openbaar uitgesproken op 13 september 2018.