Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2018:3756

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
13-09-2018
Datum publicatie
14-09-2018
Zaaknummer
200.226.568_01 en 200.226.569_01
Rechtsgebieden
Internationaal privaatrecht
Personen- en familierecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Zorgregeling

Verdeling

IPR

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
EB 2018/103
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak: 13 september 2018

Zaaknummer: 200.226.568/01 en 200.226.569/01

Zaaknummer eerste aanleg: C/01/316749 / FA RK 17-227

in de zaak in hoger beroep met nummer 200.226.568/01 (zorgregeling) van:

[appellant (200.226.568_01)] ,

wonende te [woonplaats] (België),

appellant,

hierna te noemen: de man,

advocaat: voorheen mr. B. Kaya, thans mr. M. Yigitdol,

tegen

[verweerster (200.226.568_01)] ,

verblijvende op een geheim adres in Nederland,

verweerster,

hierna te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. C.M.M. Mikkers,

waarbij als belanghebbende is aangemerkt:

Stichting Jeugdbescherming Brabant,

vestiging [vestigingsplaats ] ,

hierna te noemen: de GI (de gecertificeerde instelling),

en waarbij in zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is gekend:

Raad voor de Kinderbescherming,

regio Zuidoost-Nederland, vestiging [vestigingsplaats ] ,

hierna te noemen: de raad,

en

in de zaak in hoger beroep met nummer 200.226.569/01 (verdeling) van:

[appellant (200.226.569_01)] ,

wonende te [woonplaats] (België),

appellant,

hierna te noemen: de man,

advocaat: voorheen mr. B. Kaya, thans mr. M. Yigitdol,

tegen

[bewindvoerder 2] ,

gevestigd te [vestigingsplaats ] ,

in de hoedanigheid van bewindvoerder over de goederen toebehorende aan:

[verweerster (200.226.569_01)] ,

verblijvende op een geheim adres in Nederland,

verweerster,

rechthebbende verder te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. C.M.M. Mikkers.

1 Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 24 juli 2017.

2 Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij beroepschrift (met producties) in de beide zaken, ingekomen ter griffie op 24 oktober 2017, heeft de man, zoals nader toegelicht ter zitting, verzocht voormelde beschikking gedeeltelijk te vernietigen en opnieuw rechtdoende:

1) een omgangsregeling tussen de man en de kinderen te bepalen die zodanig wordt ingekleed, dat

- inzake het eerste jaar vanaf dagtekening van de te geven beschikking de man één dag per week omgang met de kinderen heeft, waarbij oftewel een derde persoon de kinderen ophaalt en brengt oftewel de omgang onder begeleiding geschiedt;

- in het tweede jaar de man één keer per week en één weekend in de maand vanaf vrijdagavond tot en met zondagavond omgang heeft onder dezelfde voorwaarden als in het eerste jaar;

- vanaf het derde jaar de man één keer per week en drie weekenden in de maand omgang heeft onder dezelfde voorwaarden als in het eerste en tweede jaar;

- met uiteindelijk het vooruitzicht op een brede en langdurige omgang tussen de man en de kinderen.

2) te bevelen dat partijen overgaan tot verdeling van de reeds ontbonden huwelijksgemeenschap en voor het geval partijen het hierover niet eens kunnen worden, te bevelen dat deze verdeling plaats dient te vinden ten overstaan van een notaris, met benoeming van een ter zake bevoegde notaris, alsmede met benoeming voor beide partijen van een onzijdig persoon als bedoeld in de wet om hen bij de verdeling te vertegenwoordigen voor het geval partijen aan de bevolen verdeling niet mochten meewerken.

2.2.

Bij verweerschrift (met producties) in de beide zaken, ingekomen ter griffie op 10 januari 2018, heeft de vrouw verzocht de verzoeken van de man af te wijzen en de man te veroordelen in de kosten van deze procedure.

2.3.

Bij verweerschrift in de zaak met nummer 200.226.568/01, ingekomen ter griffie op 9 januari 2018, heeft de GI verzocht het hoger beroep van de man af te wijzen en de bestreden beschikking in stand te laten.

2.4.

De mondelinge behandeling in beide zaken heeft plaatsgevonden op 9 augustus 2018. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

  • -

    namens de man: mr. Yigitdol;

  • -

    namens de vrouw en de bewindvoerder van de vrouw: mr. Mikkers;

  • -

    de GI, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de GI] ;

  • -

    de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .

De man, de vrouw en de bewindvoerder van de vrouw zijn niet verschenen.

2.5.

Het hof heeft in beide zaken voorts kennisgenomen van de inhoud van:

  • -

    het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 6 juli 2017;

  • -

    de brief van de advocaat van de man d.d. 24 oktober 2017;

  • -

    de brief met bijlagen van de advocaat van de man d.d. 15 november 2017.

2.6.

In de zaak met nummer 200.226.568/01 heeft het hof voorts kennisgenomen van de inhoud van:

  • -

    de brief met bijlage van de advocaat van de man d.d. 24 juli 2018;

  • -

    het faxbericht van de GI d.d. 3 augustus 2018.

2.7.

Met toestemming van het hof zijn na de mondelinge behandeling in de zaak met nummer 200.226.569/01 ter griffie van het hof op 14 augustus 2018 nog ingekomen:

  • -

    een V6-formulier van de advocaat van de vrouw van 13 augustus 2018 met bijlagen;

  • -

    een V8-formulier van de advocaat van de vrouw van 3 september 2018;

  • -

    een faxbericht van de advocaat van de man van 4 september 2018 met als bijlage de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant d.d. 14 augustus 2017 tot opheffing van het bewind over de goederen van de man;

  • -

    het V8-formulier van de advocaat van de vrouw van 10 september 2018 waarin zij bericht af te zien van de mogelijkheid om te reageren op voornoemde beschikking van 14 augustus 2017 tot opheffing van het beschermingsbewind van de man.

2.8.

Blijkens de bij voormeld V6-formulier van de advocaat van de vrouw van 13 augustus 2018 gevoegde brief van de bewindvoerder van de vrouw van 9 augustus 2018 heeft de bewindvoerder de advocaat van de vrouw (met terugwerkende kracht en voor de toekomst) gemachtigd voor het verrichten van proceshandelingen in (naar het hof begrijpt) de procedure tussen de man en de vrouw inzake de verdeling.

3 De feiten

3.1.

De man en de vrouw zijn op 18 december 2013 te Accra, Ghana, met elkaar gehuwd. De man heeft de Nederlandse nationaliteit en de vrouw heeft de Ghanese nationaliteit.

3.2.

De man en de vrouw zijn de ouders van:

  • -

    [minderjarige 1] (hierna: [minderjarige 1] ), geboren op [geboortedatum] 2013 te [geboorteplaats] , Ghana, en

  • -

    [minderjarige 2] (hierna: [minderjarige 2] ), geboren op [geboortedatum] 2015 te [geboorteplaats] .

De kinderen hebben in elk geval de Nederlandse nationaliteit. Onduidelijk is of zij ook de Ghanese nationaliteit bezitten.

De man en de vrouw oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over de kinderen uit.

3.3.

Bij beschikking van 16 juni 2016 heeft de rechtbank Oost-Brabant [minderjarige 1] en [minderjarige 2] onder toezicht gesteld van de GI voor de duur van een jaar. De ondertoezichtstelling is laatstelijk, bij beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 2 mei 2018, verlengd tot 16 juni 2019.

3.4.

De vrouw en de kinderen zijn in juli 2016 in een blijf-van-mijn-lijf-huis opgenomen. De man is medio 2017 van Nederland naar België verhuisd. De vrouw en de kinderen zijn in Nederland blijven wonen. De kinderen hebben het hoofdverblijf bij de vrouw.

3.5.

De man en de vrouw hebben op 30 maart 2017 een ouderschapsplan ondertekend waarin, voor zover thans van belang, het volgende is opgenomen:

ZORGREGELING

XIV. De kinderen zijn bij beschikking van de rechtbank Oost-Brabant de dato 16 juni 2016, onder toezicht gesteld van Bureau Jeugdzorg Noord-Brabant, voor de duur van één jaar. De ouders stemmen ermee in dat de gezinsvoogd de verdeling van de zorgtaken voor de kinderen zal bepalen. De ouders zullen zich hieraan conformeren.”

3.6.

Bij beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 22 april 2016 zijn alle goederen die toebehoren of zullen toebehoren aan de vrouw onder bewind gesteld wegens verkwisting of het hebben van problematische schulden. Daarbij is [bewindvoerder 1] , h.o.d.n. [bewindvoering] Bewindvoering tot bewindvoerder benoemd. Blijkens het V8-formulier van de advocaat van de vrouw van 3 september 2018 is thans [bewindvoerder 2] de bewindvoerder van de vrouw.

3.7.

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank tussen de man en de vrouw de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 13 oktober 2017 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

4 De omvang van het geschil en de beoordeling

4.1.

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, naast het uitspreken van de echtscheiding, bepaald dat het hiervoor genoemde ouderschapsplan deel uitmaakt van de beschikking. De rechtbank heeft het verzoek van de man tot vaststelling van de door hem verzochte regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken betreffende [minderjarige 1] en [minderjarige 2] (hierna: de zorgregeling), door de rechtbank gekwalificeerd als een verzoek tot wijziging van voormeld ouderschapsplan, afgewezen. Voorts heeft de rechtbank de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vrouw bepaald en het verzoek van de man om, kort gezegd, partijen te bevelen over te gaan tot verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap, afgewezen.

4.2.

De man kan zich met de bestreden beschikking niet verenigen voor zover het betreft de afwijzing van zijn verzoeken inzake, kort gezegd, de zorgregeling en de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap. Daarvan is hij in hoger beroep gekomen.

De zorgregeling

4.3.

De man voert in hoger beroep omtrent de zorgregeling, kort samengevat, het volgende aan.

Weliswaar hebben partijen aanvankelijk een ouderschapsplan ondertekend waarin is opgenomen dat de ouders ermee instemmen dat de gezinsvoogd de verdeling van de zorgtaken voor de kinderen zal bepalen en dat de ouders zich hieraan zullen conformeren, maar omdat de omgang tussen de man en de kinderen door de gezinsvoogd wordt belemmerd moet de rechter thans een contactregeling tussen de man en de kinderen vaststellen. De gezinsvoogd laat ten onrechte de onderlinge problematiek tussen de ouders in de weg staan aan omgang tussen de man en de kinderen. Het gedrag en de uitspraken van de man zijn terug te voeren op frustratie over het niet doorgaan van de omgang en een gevoel van niet begrepen worden door de gezinsvoogden. Het feit dat de man ernstige communicatieproblemen met de vrouw heeft, betekent niet dat hij een gevaar vormt voor de kinderen. De huidige situatie, waarin er geen contact is tussen de man en de kinderen, leidt ertoe dat het recht op gezinsleven van de man ex artikel 8 Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) in het geding raakt.

Er zijn geen contra-indicaties voor contact tussen de man en de kinderen. Ter zitting is namens de man naar voren gebracht dat er enige contactregeling moet worden vastgesteld, desnoods een regeling houdende begeleid contact.

4.4.

De vrouw voert, kort samengevat, het volgende aan.

De kinderen staan sinds 16 juni 2016 onder toezicht van de GI. Om die reden hebben partijen in het door hen op 30 maart 2017 ondertekende ouderschapsplan opgenomen dat de gezinsvoogd zal bepalen op welke wijze de zorgtaken voor de kinderen zullen worden verdeeld, alsmede dat de ouders zich aan hetgeen de gezinsvoogd hierbij in het belang van de kinderen acht, zullen conformeren.

De vrouw acht het nog immer in het belang van de kinderen dat de gezinsvoogd bekijkt of en, zo ja, op welke wijze contact tussen de man en de kinderen mogelijk is.

De man is niet in staat gebleken het belang van de kinderen voorop te stellen. Er is sprake geweest van huiselijk geweld, waardoor de vrouw en de kinderen in een blijf-van-mijn-lijf-huis hebben moeten verblijven. Nadat de vrouw vervolgens een eigen woning heeft gekregen, is de man door een fout van de gemeente achter haar (geheime) adres gekomen. Dit heeft in april 2017 geleid tot een escalatie waarbij de woning van de vrouw is vernield en de man verbaal bedreigend is geweest jegens de vrouw. Dit alles in het bijzijn van de kinderen. De vrouw heeft daarom in april 2017 wederom met de kinderen haar toevlucht tot een blijf-van-mijn-lijf-huis moeten zoeken, alwaar zij tot juni 2018 met de kinderen heeft verbleven.

De kinderen hebben hulpverlening nodig om hun trauma’s te kunnen verwerken. Daarvoor weigerde de man toestemming zodat de rechtbank om vervangende toestemming moest worden verzocht.

Het is tot op heden onmogelijk gebleken voor de gezinsvoogd om een goede samenwerking met de man op te bouwen. De man houdt zich onbereikbaar voor de gezinsvoogd en weigert mee te werken aan hetgeen de gezinsvoogd in het belang van de kinderen acht. Hierdoor is er tot op heden geen contact tussen de man en de kinderen gerealiseerd. Er zijn wel degelijk contra-indicaties voor omgang tussen de man en de kinderen. De vrouw vreest dat de man de kinderen iets zal aan doen indien een zorgregeling wordt vastgesteld die onbegeleid is.

4.5.

De GI betoogt, kort samengevat, het volgende.

De GI heeft zich ingespannen om de band tussen de man en de kinderen te onderhouden. Er is getracht een bezoekregeling van twee maal per maand te starten. Van daaruit zou er begeleiding en ondersteuning vanuit Topaze en Zorgmed komen. Door de agressieve houding van de man en zijn weigering om contact te hebben met de gezinsvoogden zijn die begeleiding en ondersteuning niet tot stand gekomen. Door bedreigende uitspraken van de man zijn geplande omgangsmomenten in het verleden niet doorgegaan.

De man heeft tot nu toe onvoldoende voldaan aan de door de GI gestelde voorwaarden. Hij blijft worstelen met persoonlijke problemen op verschillende gebieden (leerbaarheid, motivatie, houding, agressie, voorbeeldgedrag, sociale vaardigheden, verminderde pedagogische capaciteiten, woonsituatie) en staat niet open voor hulpverlening. De man kan door zijn problematiek emotioneel niet dan wel onvoldoende beschikbaar zijn voor de kinderen waardoor hij niet kan aansluiten bij de behoefte van de kinderen. Hij zet veelvuldig zijn eigen belang voorop, is onbetrouwbaar in het nakomen van afspraken, doet onveilige uitspraken ten aanzien van de kinderen en is erg agressief en beledigend naar anderen, ook in het bijzijn van de kinderen. Contactherstel is alleen mogelijk als de man laat zien dat hij dit zelf ook wil en zich aan de gestelde voorwaarden houdt. De GI stelt als voorwaarden voor contactherstel dat de man met begeleiding van de omgang instemt, zich niet meer dreigend uitlaat jegens de gezinsvoogden en de vrouw, eerst een gesprek voert met de teammanager van de GI en de politie over de door hem geuite doodsbedreigingen aan het adres van de gezinsvoogden, alsmede zijn houding aanpast en openstaat voor persoonlijke hulpverlening en begeleiding.

De GI heeft de man meermaals verzocht met de GI in contact te treden om te bekijken op welke veilige wijze omgang tot stand gebracht kan worden, maar de man reageert daarop niet.

De oudste zoon van partijen, [minderjarige 1] , heeft veel last van het huiselijk geweld dat hij heeft meegemaakt en vertoont zorgelijk gedrag. Hij zoekt op school erg veel bevestiging, vertoont agressief gedrag en slaat volledig dicht als hij daarop wordt aangesproken, wil zijn moeder en broertje beschermen en doet uitspraken als “Ik wil niet sterk worden, want ik wil niet ook ruiten inslaan zoals papa.”

De GI heeft op 27 oktober 2017 de raad verzocht onderzoek te doen naar beëindiging van het gezag van de man. De raad heeft beslist dit thans te vroeg te achten, waarna de GI deze kwestie aan de rechtbank heeft voorgelegd. De rechtbank moet daarop nog beslissen.

4.6.

De raad heeft ter zitting in hoger beroep het volgende verklaard. Het contact tussen de man en de kinderen dient voor de kinderen veilig en onbelast te zijn. Dit kan slechts indien het contact onder begeleiding van de GI plaatsvindt. Beide kinderen hebben zeer nare situaties meegemaakt. Het oudste kind laat gedrag zien dat past in het beeld van een kind dat emotionele schade heeft opgelopen. De jongste laat nog geen zorgelijk gedrag zien, maar uit onderzoek blijkt dat dergelijke nare situaties ook op zeer jonge kinderen een grote impact hebben. De raad adviseert de beslissing van de rechtbank te bekrachtigen.

4.7.

Het hof oordeelt als volgt.

4.8.

De Nederlandse rechter komt met betrekking tot het verzoek van de man inzake de zorgregeling rechtsmacht toe, gelet op het bepaalde in artikel 8 lid 1 van de hier toepasselijke Verordening (EG) nr. 2201/2003 (de Verordening Brussel II-bis). De kinderen hadden namelijk op het tijdstip van het aanhangig maken van de zaak bij de Nederlandse rechter hun gewone verblijfplaats in Nederland.

4.9.

In hoger beroep is (terecht) niet opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat Nederlands recht toepasselijk is, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

4.10.

Met de rechtbank kwalificeert het hof het verzoek van de man om de door hem verzochte zorgregeling te bepalen als een verzoek tot wijziging van de in het ouderschapsplan overeengekomen zorgregeling.

In het geval van een geschil omtrent de zorgregeling kan de rechter, gelet op artikel 1:377e lid 1 BW in samenhang met artikel 1:253a lid 4 BW, een door de ouders onderling getroffen zorgregeling wijzigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.

4.11.

Reeds omdat er na april 2017 geen enkel contact tussen de man en de kinderen meer is geweest, is naar het oordeel van het hof sinds de totstandkoming op 30 maart 2017 van het ouderschapsplan sprake van een wijziging van omstandigheden die een herbeoordeling van de in het ouderschapsplan overeengekomen regeling rechtvaardigt.

Het hof komt tot het oordeel dat het op dit moment niet in het belang van de kinderen is om enige concrete (onbegeleide dan wel begeleide) contactregeling vast te leggen en daarmee af te wijken van de in het ouderschapsplan overeengekomen regeling dat de verdeling van de zorgtaken voor de kinderen door de gezinsvoogd wordt bepaald. Het hof overweegt daartoe als volgt.

4.12.

Uit de stukken en het besprokene ter zitting in hoger beroep komt het volgende naar voren. De man heeft de kinderen in de periode van maart 2016 tot april 2017 driemaal gezien, onder begeleiding van de gezinsvoogd(en). Het was de bedoeling dat Topaze en Zorgmed de begeleiding en ondersteuning op zich zouden nemen, maar dit is niet van de grond gekomen onder meer vanwege de agressieve houding van de man en zijn weigering om contact met de gezinsvoogden te hebben. Bedreigende uitspraken van de man dat als hij de kinderen niet mag zien, de moeder ze ook niet meer zal zien en dat hij de kinderen zal meenemen, gaven reden tot zorg over de veiligheid van de kinderen.

Vervolgens hebben in april 2017 forse escalaties plaatsgevonden toen de man zich, tegen de afspraken in, tot tweemaal toe naar het geheime adres van de vrouw en de kinderen heeft begeven. De man heeft bedreigingen geuit en is verbaal en fysiek agressief geweest, waarvan de kinderen getuige zijn geweest. De politie is er beide keren aan te pas gekomen om de situatie weer veilig te stellen. De vrouw en de kinderen zijn hierdoor genoodzaakt geweest om, na een eerder verblijf van juli 2016 tot februari 2017 in een blijf-van-mijn-lijf-huis, wederom hun toevlucht te zoeken tot een blijf-van-mijn-lijf-huis. De kinderen hebben hierdoor niet naar school en het kinderdagverblijf kunnen gaan omdat hun veiligheid niet gegarandeerd kon worden. Dit heeft weerslag op hen gehad. Voorts heeft [minderjarige 1] veel last van het huiselijk geweld waarvan hij getuige is geweest. Hij vertoont zorgelijk gedrag en staat sinds juni 2018 onder psychologische behandeling.

Van 9 april 2017 tot 28 augustus 2017 heeft de man niet met de gezinsvoogden willen spreken, ook niet na lang aandringen van de gezinsvoogden en WIJ- [vestigingsplaats ] . Op 28 augustus 2017 heeft uiteindelijk een gesprek plaatsgevonden. Dit gesprek was met name gericht op de samenwerking tussen de GI en de man, het starten van begeleide omgang en de benodigde toestemming van de man voor psychologische behandeling van de kinderen. De man gaf op dat moment te kennen deze drie onderwerpen eerst met zijn advocaat te willen bespreken. De GI heeft de man hiervoor twee weken de tijd gegeven, maar daarop geen antwoord ontvangen. Na deze kwesties vervolgens aan de advocaat van de man te hebben voorgelegd ter gelegenheid van een zitting bij de rechtbank waar de man niet aanwezig was, heeft de man de volgende dag via een WhatsApp-/SMS-bericht aan de GI laten weten geen toestemming te verlenen voor psychologische hulp voor de kinderen. Omtrent het starten van begeleide omgang heeft hij niets gezegd.

Na de beschikking in eerste aanleg heeft de GI meermaals geprobeerd in contact te komen met de man, maar hij werkt hier niet aan mee. De GI heeft de man meerdere brieven gestuurd over het starten van begeleide omgang en de voorwaarden die de GI hieraan stelt, maar heeft hierop van de man geen antwoord ontvangen. De man heeft meerdere doodsbedreigingen aan het adres van de gezinsvoogden geuit, in 2017 en laatstelijk nog in maart 2018. De GI heeft daarvan eind 2017 bij de politie een melding, en in maart 2018 aangifte gedaan; de man heeft daarvoor in augustus 2018 voor de politierechter moeten verschijnen.

4.13.

Onder de hiervoor geschetste omstandigheden beschouwt het hof de door de GI aan contactherstel verbonden voorwaarden (vermeld hiervoor onder 4.5) als gerechtvaardigd. Nu tot op heden onvoldoende is gebleken dat de man deze voorwaarden serieus wil nemen, acht het hof het op dit moment niet in het belang van de kinderen om enige vastomlijnde (onbegeleide of begeleide) contactregeling vast te leggen. De GI dient bij de huidige stand van zaken de regie te blijven voeren, dit om te bezien wanneer met de man tot zodanige afspraken is gekomen dat de veiligheid van de kinderen voldoende is gewaarborgd. Blijkens de stukken en het besprokene ter zitting in hoger beroep vinden zowel de GI als de vrouw dat het contact tussen de man en de kinderen hersteld moet worden, mits dit onder veilige omstandigheden kan geschieden. Het is thans aan de man om daartoe zo spoedig mogelijk de samenwerking met de GI weer op te zoeken. Daarbij merkt het hof op dat, indien de man de verstandhouding met de huidige gezinsvoogden te slecht acht voor samenwerking (zoals zijn advocaat aanvoert), hij langs de daarvoor gebruikelijke weg om vervanging van de gezinsvoogden kan verzoeken.

Uit het door de man ingeroepen artikel 8 EVRM vloeit de plicht voor de rechter voort om zich zoveel mogelijk in te spannen het recht op ‘family life’ tussen ouders en hun kinderen mogelijk te maken. Op dit moment is de inmenging in dit ‘family life’ evenwel noodzakelijk omdat contact tussen de man en de kinderen onder de huidige omstandigheden niet in het belang van de kinderen is.

4.14.

Gelet op het voorgaande zal het hof de bestreden beschikking op het punt van de zorgregeling bekrachtigen.

De verdeling

4.15.

De man voert met betrekking tot de verdeling, kort samengevat, het volgende aan.

Gelet op de uit artikel 25 Rv voortvloeiende plicht tot ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden had de rechtbank het verzoek van de man om partijen te bevelen tot verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap over te gaan, niet mogen afwijzen op de grond dat de man niet heeft kunnen aangeven volgens welke bepaling Nederlands huwelijksvermogensrecht van toepassing is. De rechtbank heeft verzuimd ambtshalve het toepasselijke recht vast te stellen. Op grond van artikel 4 van het Haags Huwelijksvermogensverdrag wordt het huwelijksvermogensregime van partijen beheerst door Nederlands recht, zijnde het recht van het land waarmee het huwelijksvermogensregime onder de gegeven omstandigheden het nauwst verbonden is.

4.16.

De vrouw voert, kort samengevat, aan dat de door de man veronderstelde nauwe band met Nederland slechts in zeer geringe mate bestaat. Namens haar is ter zitting in hoger beroep aangevoerd dat op grond van artikel 4 van voormeld verdrag het recht van Ghana toepasselijk is.

4.17.

Het hof oordeelt als volgt.

4.18.

Aangezien het verzoek van de man inzake – kort gezegd – de verdeling een nevenvoorziening bij de echtscheiding betreft, en de Nederlandse rechter ten aanzien van de echtscheiding rechtsmacht toekomt, heeft de Nederlandse rechter ook rechtsmacht met betrekking tot het verzoek inzake de verdeling. Dit volgt uit artikel 4 lid 3 Rv.

4.19.

Het toepasselijke rechtsstelsel op het huwelijksvermogensregime van partijen moet worden vastgesteld aan de hand van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op het huwelijksvermogensregime (Den Haag, 14 maart 1978, Trb. 1988, 130), hierna: het Verdrag. Partijen zijn namelijk na 1 september 1992 met elkaar in het huwelijk getreden. Bij gebreke van een rechtskeuze, zoals in het onderhavige geval, wordt op grond van artikel 4 lid 1 van het Verdrag het huwelijksvermogensregime in beginsel beheerst door het interne recht van het land op welks grondgebied de echtgenoten hun eerste gewone verblijfplaats na het huwelijk vestigen. Niet nodig is dat de echtgenoten hun ‘eerste gewone verblijfplaats’ onmiddellijk na de huwelijksvoltrekking in hetzelfde land vestigen. Evenwel mag er niet teveel tijd zitten tussen het moment van huwelijksvoltrekking en het moment van vestiging van de gewone verblijfplaats. Volgens vaste rechtspraak wordt daarbij in beginsel een marge van rond de zes maanden aangehouden. Het begrip ‘gewone verblijfplaats’, een begrip dat verdragsautonoom moet worden uitgelegd, ziet op de plaats waar de betrokkene zijn gewone, voortdurende verblijfplaats heeft. Het is de ‘maatschappelijke woonplaats’ waar men permanent, althans voor langere tijd beoogt te verblijven; dit ter onderscheiding van een meer tijdelijk verblijf dat met ‘verblijfplaats’ wordt aangeduid.

4.20.

Het hof oordeelt omtrent de vraag of partijen na de huwelijksvoltrekking hun ‘eerste gewone verblijfplaats’ in eenzelfde land hebben gevestigd, als volgt.

Het huwelijk is gesloten in Ghana op 18 december 2013. Omtrent het verblijf van de man na de huwelijksvoltrekking is op grond van de zijdens hem ter zitting in hoger beroep afgelegde verklaringen, die niet dan wel onvoldoende zijn weersproken, het volgende komen vast te staan. De man heeft direct volgend op de huwelijksvoltrekking enkele weken (bij de familie van de vrouw) in Ghana verbleven. Daarop aansluitend heeft hij ongeveer twee en een halve maand in België doorgebracht. In maart 2014 is hij teruggegaan naar Ghana alwaar hij ongeveer twee en een halve maand bij de familie van de vrouw heeft verbleven, waarna hij wederom is teruggekeerd naar Europa.

Omtrent het verblijf van de vrouw na de huwelijksvoltrekking merkt het hof het volgende op. Volgens de man heeft de vrouw in 2014 niet in België verbleven. In de visie van de vrouw heeft zij in de periode tussen de huwelijksvoltrekking en (naar het hof begrijpt:) haar komst in oktober/november 2014 naar Nederland ‘heel even’ in België gewoond. Wel staat tussen partijen vast dat de vrouw sinds oktober/november 2014 in Nederland verblijft en dat toen de feitelijke samenwoning van partijen in Nederland aanving.

De lezing van partijen omtrent hun intentie ten tijde van de huwelijksluiting loopt uiteen. Volgens de man hadden partijen ten tijde van de huwelijksluiting de intentie om zich samen in Nederland te vestigen. In de visie van de vrouw daarentegen was het toen de bedoeling dat partijen in België zouden gaan wonen.

Gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd dat partijen na de huwelijksvoltrekking hun ‘eerste gewone verblijfplaats’ in de hiervoor bedoelde zin in eenzelfde land hebben gevestigd. Ghana noch België noch Nederland komt hiervoor in aanmerking. Deze constatering strookt ook met de standpunten van partijen zelf.

4.21.

Als geen sprake is van een ‘eerste gewone verblijfplaats’ na huwelijksvoltrekking in eenzelfde land, en de echtgenoten bij of kort na de huwelijksvoltrekking evenmin over eenzelfde nationaliteit beschikken, zoals in het onderhavige geval, wordt volgens artikel 4 lid 3 van het Verdrag het huwelijksvermogensregime beheerst door het interne recht van het land waarmee het, alle omstandigheden in aanmerking genomen, het nauwst verbonden is. Daarbij gaat het om omstandigheden die de echtgenoten gezamenlijk betreffen.

4.22.

Naar het oordeel van het hof geldt het Nederlandse recht als het nauwst verbonden recht. Daarbij kent het hof doorslaggevende betekenis toe aan het feit dat tijdens de huwelijkse periode Nederland het land is geweest, waar partijen gezamenlijk de langste tijd hebben verbleven. Vast staat namelijk dat in oktober/november 2014 de feitelijke samenwoning in Nederland is aangevangen. Voorts volgt uit het zijdens de man gememoreerde document van de GI (verzoek tot een raadsonderzoek) dat tot aan in elk geval maart 2016 sprake is geweest van een gezinssituatie in Nederland. In maart 2016 heeft de rechtbank aan de man een contact- en huisverbod opgelegd voor de duur van 90 dagen (tot en met 2 juni 2016). Vervolgens is na een fors incident van huiselijk geweld in juli 2016 de vrouw met de kinderen het huis ontvlucht en opgevangen in een blijf-van-mijn-lijf-huis (in Nederland). In de periode van het huwelijk hebben partijen in totaal hooguit enkele maanden gezamenlijk in Ghana doorgebracht, een land waarmee de man geen enkele band had voordat hij de vrouw ontmoette. In 2014 hebben partijen mogelijk korte tijd gezamenlijk in België verbleven, maar duidelijk is dat de periode van het gezamenlijk verblijf in Nederland beduidend langer is geweest. De periode van samenwoning in Nederland heeft namelijk geduurd van oktober/november 2014 tot maart 2016 dan wel juni/juli 2016 (volgens nr. 23 van het beroepschrift van de man en nr. XXI van het verweerschrift van de vrouw zijn partijen in juli 2016 feitelijk uiteengegaan).

De vrouw heeft, verwijzend naar een ontvangstbevestiging van haar verzoek tot inschrijving in de bevolkingsadministratie van de gemeente Eindhoven, nog gesteld dat zij pas op 26 augustus 2016 voor het eerst in Nederland is geregistreerd. Het hof acht in het kader van het bepalen van het nauwst verbonden rechtsstelsel de datum van de formele inschrijving van de vrouw in de Nederlandse bevolkingsadministratie evenwel van ondergeschikt belang. De omstandigheid dat de vrouw zelf, zoals zij stelt, tijdens het huwelijk vanwege haar bedrijf/werkzaamheden in Ghana nog geruime tijd met enige regelmaat tussen Nederland en Ghana heen en weer heeft gereisd en tijdens het huwelijk de behoefte voelde om naar Ghana terug te keren, maakt het oordeel evenmin anders. Dit zijn namelijk omstandigheden die voor haar, maar niet voor de man golden. Dat de man, zoals de vrouw aanvoert, lange tijd in België heeft gewoond en zich daar medio 2017 wederom formeel heeft gevestigd, kan evenmin een ander licht op de zaak werpen. Daar staat namelijk tegenover dat de vrouw, zoals namens haar is verklaard, slechts ‘heel even’ in België heeft verbleven en dat zij na het feitelijk uiteengaan van partijen, samen met de kinderen, in Nederland is blijven wonen. Onvoldoende is gebleken dat de activa en passiva van partijen voornamelijk in een ander land dan Nederland zijn te localiseren.

4.23.

De conclusie is dat het huwelijksvermogensregime van partijen door Nederlands recht wordt beheerst. Bij gebreke van huwelijkse voorwaarden volgt uit de toepasselijkheid van Nederlands recht dat partijen zijn gehuwd in gemeenschap van goederen. Daarmee ligt het verzoek van de man voor toewijzing gereed.

4.24.

Op grond van het voorgaande zal het hof partijen bevelen over te gaan tot verdeling van hun ontbonden huwelijksgemeenschap (naar Nederlands recht) ten overstaan van een notaris. Voor het geval partijen het niet eens worden over de keuze van een notaris, wijst het hof de hierna in het dictum van deze beschikking te noemen notaris als zodanig aan. Tevens zal het hof voor ieder der partijen een onzijdig persoon benoemen voor het geval de desbetreffende partij niet aan de bevolen verdeling mocht meewerken.

4.25.

De man verzoekt in nr. 22 van zijn beroepschrift, zoals toegelicht ter zitting, om te bepalen dat als peildatum voor de samenstelling en de omvang van de huwelijksgemeenschap de datum van indiening van het inleidend verzoek tot echtscheiding (12 januari 2017) wordt gehanteerd. Gelet op de toepasselijkheid van het Nederlandse huwelijksvermogensrecht is dit standpunt juist. Nu de man in het petitum van zijn beroepschrift ter zake evenwel niets heeft verzocht, zal het hof daaromtrent in het dictum niets beslissen.

5 De slotsom

5.1.

Het hof zal de bestreden beschikking wat betreft de zorgregeling bekrachtigen.

5.2.

Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen, voor zover daarbij het verzoek van de man om, kort gezegd, partijen te bevelen over te gaan tot verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap is afgewezen. Het hof zal dat verzoek alsnog toewijzen als hierna in het dictum van deze beschikking nader bepaald.

5.3.

Het (niet nader toegelichte) verzoek van de vrouw in hoger beroep om de man in de kosten van deze procedure te veroordelen, zal worden afgewezen. In een familierechtelijke procedure als de onderhavige is het gebruikelijk de proceskosten te compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. Het hof zal aldus beslissen.

6 De beslissing

Het hof:

in de zaak met nummer 200.226.568/01:

bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover het betreft de beslissing inzake de zorgregeling;

in de zaak met nummer 200.226/569/01:

vernietigt de bestreden beschikking voor zover daarbij het verzoek van de man om, kort gezegd, partijen te bevelen over te gaan tot verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap is afgewezen, en in zoverre opnieuw recht doende:

beveelt partijen over te gaan tot verdeling van hun ontbonden huwelijksgemeenschap (naar Nederlands recht);

benoemt, indien partijen het niet binnen veertien dagen na dagtekening van deze beschikking over de keuze van een notaris eens worden, tot notaris ten overstaan van wie de werkzaamheden van de verdeling zullen geschieden:

mr. [notaris] , notaris te [standplaats] , of diens waarnemer of opvolger;

benoemt tot onzijdig persoon om de vrouw, indien zij mocht weigeren voor de notaris te verschijnen, of, indien verschenen zijnde, mocht weigeren aan de verdeling mee te werken, te vertegenwoordigen en hetgeen zij mocht ontvangen te beheren:

mr. M.J.L. Schram, advocaat te ’s-Hertogenbosch;

benoemt tot onzijdig persoon om de man, indien hij mocht weigeren voor de notaris te verschijnen, of, indien verschenen zijnde, mocht weigeren aan de verdeling mee te werken, te vertegenwoordigen en hetgeen hij mocht ontvangen te beheren:

mr. L.H.J.M. Cilissen, advocaat te Geldrop, gemeente Geldrop-Mierlo;

in beide zaken:

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. P.M.M. Mostermans, E.L. Schaafsma-Beversluis en H. van Winkel, en is op 13 september 2018 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.