Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2018:3746

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
11-09-2018
Datum publicatie
12-09-2018
Zaaknummer
200.203.677_01 en 200.204.211_01
Formele relaties
Tussenuitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2017:2250
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

bestuurdersaansprakelijkheid; art. 2:248 lid 2 BW

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 2 248
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JIN 2018/185 met annotatie van J.R. Everhardus
INS-Updates.nl 2018-0277
JONDR 2018/1064
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

arrest van 11 september 2018

zaaknummer 200.203.677/01

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. W.B.M. Vondenhoff te Heerlen,

tegen

mr. W.M.J. Saes i.z.h.v. curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Tegelzettersbedrijf [tegelzettersbedrijf] B.V.,

kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als de curator,

advocaat: mr. E.P.B. Moors te Roermond,

op het bij exploot van dagvaarding van 7 november 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 17 augustus 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en de curator als eiser.

en

zaaknummer 200.204.211/01

in de zaak van

1 [appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,

2. [appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als [appellanten c.s.] ,

advocaat: mr. L.J.M.G. Kunzeler te Venlo,

tegen

mr. W.M.J. Saes i.z.h.v. curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Tegelzettersbedrijf [tegelzettersbedrijf] B.V.,

kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als de curator,

advocaat: mr. E.P.B. Moors te Roermond,

op het bij exploot van dagvaarding van 15 november 2016 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 29 mei 2013, 31 juli 2013, 17 februari 2016 en 17 augustus 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellanten c.s.] als gedaagden en de curator als eiser.

1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 2278404/CV EXPL 13-8127)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2 Het geding in zaaknummer 200.203.677/01 in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    de dagvaarding in hoger beroep;

  • -

    de memorie van grieven met producties;

  • -

    de memorie van antwoord met wijziging van eis;

  • -

    de antwoordakte wijziging eis van 10 oktober 2017;

  • -

    de rolbeslissing van 28 november 2017 waarbij het bezwaar tegen de eiswijziging is afgewezen;

  • -

    de antwoordakte wijziging eis van 2 januari 2018.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3 Het geding in zaaknummer 200.204.211/01 in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    de dagvaarding in hoger beroep;

  • -

    de memorie van grieven met productie tevens incidentele akte houdende verzoek tot openlegging van boeken;

  • -

    de memorie van antwoord in het incident;

  • -

    het tussenarrest van dit hof van 23 mei 2017 waarbij de vordering is afgewezen;

  • -

    de memorie van antwoord met producties.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

4 De beoordeling in beide zaken

De feiten

4.1.

Het gaat in beide zaken om het volgende.

a. a) [appellant] en zijn echtgenote [appellante] (hierna samen: [appellanten c.s.] ) waren de aandeelhouders van Tegelzettersbedrijf [tegelzettersbedrijf] B.V., handelend onder de naam [keuken en bad design] Keuken en Bad Design (hierna: [keuken en bad design] ) tot 13 mei 2008.

b) Het bestuur van [keuken en bad design] berustte in de periode 10 februari 2006-13 mei 2008 bij [appellante] .

c) [broer van appellante] (de broer van [appellante] ) en zijn echtgenote [echtgenote van de broer] (hierna: [werknemers c.s.] ) waren als werknemers in dienst van [keuken en bad design] .

d) Bij notariële akte met als opschrift “Akte van geldlening met hypotheekverlening en verpanding alsmede verpanding van roerende zaken” van 2 november 2007 (prod. 1 bij inl. dagv.) hebben [werknemers c.s.] - in de akte samen aangeduid als “schuldenaar”- verklaard aan [appellanten c.s.] hoofdelijk schuldig te zijn € 121.500,00.

De overeengekomen rente was 6% per jaar, en tot 1 november 2011 hoefde er niet afgelost te worden. Tot zekerheid van de nakoming van de hoofdsom “en al hetgeen hypotheekhouder nu of te eniger tijd van de schuldenaar uit welken hoofde ook te vorderen heeft of mocht hebben” tot een bedrag van € 200.000,00 en tot zekerheid voor rente, boete en kosten c.a. tot een bedrag van € 50.000,00 hebben [werknemers c.s.] aan [appellanten c.s.] een recht van hypotheek op hun woonhuis verleend en een pandrecht op hun inboedel.

e) Op 8 mei 2008 hebben [appellanten c.s.] fiscale schulden van [keuken en bad design] voldaan

f) Op 13 mei 2008 zijn de aandelen in [keuken en bad design] overgedragen aan [broer van appellante] en de Stichting Administratiekantoor [keuken en bad design] (hierna: STAK [keuken en bad design] ). Het bestuur van [keuken en bad design] berustte bij STAK [keuken en bad design] , waarvan [broer van appellante] de enige bestuurder was.

g) Door [appellanten c.s.] en [werknemers c.s.] is een stuk in het geding gebracht, gedateerd 20 mei 2008, waarvan zij stellen dat dit is opgemaakt tussen [broer van appellante] , STAK [keuken en bad design] en [keuken en bad design] (in dit stuk samen aangeduid als “[broer van appellante]”) enerzijds en [appellanten c.s.] anderzijds, en waarin staat vermeld:

[broer van appellante] had en heeft bedrijfskapitaal nodig en [appellant] was en is bereid om geldleningen te verstrekken.

[appellant] is ermee akkoord gegaan dat de geleende en te lenen gelden door [broer van appellante] werden en worden aangewend voor het bovenbedoelde bedrijf, op voorwaarde dat maximale zekerheid wordt gesteld.

[appellant] verlangt dan ook dat de bovengenoemde vennootschap, waarmee [broer van appellante] handelt en aan welke de gelden zijn toegevloeid en zullen toevloeien de maximale zekerheid zal geven voor de terugbetaling van de leningen (..)

Vervolgens valt te lezen dat de partijen overeenkomen dat [keuken en bad design] op eerste verzoek aan [appellanten c.s.] pandrecht en andere aanvullende zekerheden zal verstrekken op bedrijfsvoorraad, inventaris vorderingen en andere zaken die eigendom zijn of zullen worden van [keuken en bad design] :

Partijen stellen vast dat [ [keuken en bad design] ] zich hiermee heeft verbonden tot het verstrekken van aanvullende zekerheden voor onder meer de schulden, bedoeld in de akte van 2-11-2007 (..)” (prod. 8 inl. dagv.).

h) Op 15 juni 2009 heeft [keuken en bad design] bij notariële pandakte aan [appellanten c.s.] in stil pand gegeven de tegenwoordige en toekomstige inventaris, bedrijfsvoorraad en alle tegenwoordige en toekomstige andere aan [keuken en bad design] toehorende zaken. In deze akte staat vermeld: “Pandgever heeft zich jegens pandhouder, ter uitvoering van de onder 2 genoemde overeenkomst, verbonden tot het verpanden van de navolgende zekerheden aan pandhouder”. Onder 2. staat in de akte: “Deze verpanding geschiedt tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen pandhouder van [ [broer van appellante] c.s] te vorderen heeft uit hoofde van de geldleningsovereenkomst die tussen pandhouder en [ [werknemers c.s.] ] is gesloten, een en ander blijkens een akte van hypotheek op twee november tweeduizend zeven voor mij, notaris, verleden (..)” (prod. 2 inl. dagv.)

i. i) Door [appellanten c.s.] en door de vennootschap [beheer] Beheer B.V. zijn in de periode oktober 2006- december 2009 bedragen ter beschikking gesteld aan [keuken en bad design] en schuldeisers van [keuken en bad design] voldaan tot een totaalbedrag van ruim € 250.000,00 (prod. 13 inl. dagv en prod. 3 cva).

j) Op 13 januari 2010 heeft [keuken en bad design] de door haar gehuurde bedrijfsruimte, waarin zij haar activiteiten had uitgevoerd (die toen al gestaakt waren), inclusief inventaris en voorraad aan [appellanten c.s.] onderverhuurd ten behoeve van de machtsverschaffing aan [appellanten c.s.] van de aan hen stil verpande zaken, door middel van een overeenkomst met als opschrift: “Afgifte en vuistpand d.m.v. huur en verhuur” (prod. 3 inl. dagv.).

k) Op 26 januari 2010 is [keuken en bad design] op eigen aanvraag failliet verklaard.

l) Op 7 april 2010 hebben [appellanten c.s.] de verpande zaken uitgewonnen via een veiling van de activa door [veilingen] Veilingen. De netto opbrengst na aftrek van de veilingkosten was € 91.098,15 ex btw (= € 108.406,80 incl. btw).

m) [appellanten c.s.] hebben op 16 april 2010 de sleutel van het ondergehuurde pand bij de curator ingeleverd.

n) De curator heeft bij brieven van 6 juni 2012:

- jegens [appellant] en [appellante] een beroep gedaan op de vernietiging van de pandovereenkomst en de huurovereenkomst, en een bedrag van € 98.354,00 (c.q.

€ 97.354,00) teruggevorderd;

- jegens [broer van appellante] een beroep gedaan op zijn aansprakelijkheid voor het tekort in het faillissement als bestuurder, subsidiair uit onrechtmatige daad, en een bedrag van

€ 585.714,39 teruggevorderd.

- jegens [echtgenote van de broer] een beroep gedaan op haar aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad subsidiair ongerechtvaardigde verrijking en een bedrag van € 98.354,00 (c.q. € 97.354,00) teruggevorderd (prod. 7 inl. dagv.)

o) Overgelegd is een brief van mr. L. Delahaije van 4 december 2012 aan de (de advocaat van) [appellanten c.s.] en [werknemers c.s.] (prod. 4 cva) waarin onder meer staat:

De heer [appellant] heeft zijn zwager met raad en daad en ook met geldleningen bijgestaan. (..) Zo is ook meerdere malen tussen mij en de heer [appellant] besproken dat hij ook als “bank” voor zijn zwager optrad en bleef optreden. (..)

Ik heb de heer [appellant] op zijn verzoek meerdere malen geholpen met het redigeren voor modellen van overeenkomsten. Zo kan ik mij heel duidelijk herinneren dat ik heb geadviseerd om aan de heer [appellant (200.203.677_01)] in privé te lenen en toe te staan dat de heer [appellant (200.203.677_01)] de geleende bedragen zou aanwenden voor zijn vennootschap. Daarmee beoogde ik als het ware een versterkte hoofdelijke aansprakelijkheid van de heer [appellant (200.203.677_01)] naast de vennootschap te creëren. Duidelijk was dat de gelden werden uitgeleend voor het opzetten en op gang houden van het bedrijf. Ik heb geadviseerd om maximale zekerheid te bedingen, zoals banken dat ook doen.

Ik heb in de maand mei 2008 samen met de heer [appellant] de overeenkomst geredigeerd, die op 20 mei 2008 is ondertekend en waarbij door de vennootschap van de heer [appellant (200.203.677_01)] pandrecht (althans de verplichting tot het vestigen van pandrechten) werd verleend op alle activa.

(..) De heer [appellant] en zijn echtgenote wilden hun vermogen (..) zo veilig mogelijk stellen (..)”.

De procedure in eerste aanleg

4.2.1.

De curator heeft [appellanten c.s.] en [werknemers c.s.] in eerste aanleg in rechte betrokken.

(i) De curator stelt dat [broer van appellante] (in het vonnis “de broer” genoemd) aansprakelijk is voor het boedeltekort van [keuken en bad design] , omdat hij als bestuurder zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, waarbij de curator het aannemelijk acht dat het kennelijk onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement (artikel 2:248 BW). Hij heeft volgens de curator ook nagelaten een deugdelijke financiële administratie te voeren. Om die reden acht de curator [broer van appellante] op grond van artikel 2:248 lid 2 BW aansprakelijk voor het negatieve saldo van de boedel. Hij vordert een verklaring voor recht terzake en de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Subsidiair wordt [broer van appellante] als bestuurder op grond van artikel 2:9 BW in samenhang met 6:162 BW aansprakelijk gehouden voor de schade die de crediteuren van [keuken en bad design] hebben geleden. Deze schade is gelijk aan het tekort in het faillissement dat volgens de curator vooralsnog bestaat uit € 96.625,79 aan preferente crediteuren en € 462.980,93 aan concurrente crediteuren. De curator vordert te bepalen dat deze schade het boedeltekort zal zijn of, indien dit niet in goede justitie kan worden bepaald, de schade nader op te laten maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Zowel primair als subsidiair vordert de curator [broer van appellante] te veroordelen tot betaling van € 559,606,72, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, bij wijze van voorschot op het boedeltekort c.q. op de door [keuken en bad design] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

(ii) [broer van appellante] en [echtgenote van de broer] (in het vonnis “echtpaar [werknemers c.s.] ” genoemd) hebben volgens de curator uit hoofde van een rekening-courant verhouding een schuld aan [keuken en bad design] tot een bedrag van € 46.086,00. Daarnaast is [echtgenote van de broer] volgens de curator aansprakelijk uit hoofde van onrechtmatige daad omdat [echtgenote van de broer] bewust gebruik heeft gemaakt van de wanprestatie van [keuken en bad design] jegens haar schuldeisers, terwijl zij op de hoogte was van de slechte financiële positie van [keuken en bad design] . Zij heeft namelijk bewust gebruik gemaakt van de verpanding door [keuken en bad design] om daarmee een deel van haar schuld in te lossen. De door [echtgenote van de broer] veroorzaakte schade is gelijk aan de opbrengst van de veiling van de verpande activa en bedraagt € 108.406,80 inclusief btw, en hij vordert dit bedrag, met wettelijke rente.

Subsidiair stelt de curator zich op het standpunt dat [echtgenote van de broer] tot dit bedrag ongerechtvaardigd is verrijkt.

(iii) De verpanding van 15 juni 2009 door [keuken en bad design] aan [appellant] en [appellante] is volgens de curator vernietigbaar op grond van faillissementspauliana dan wel op grond van artikel 47 Fw. De curator vordert primair de vernietiging van de overeenkomst d.d. 20 mei 2008 en de pandovereenkomst van 15 juni 2009, aangegaan door [keuken en bad design] en [appellant] en [appellante] ; en hoofdelijke veroordeling van [appellant] en [appellante] tot betaling van

€ 108.406,80 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 april 2010 tot aan de dag der algehele voldoening.

Subsidiair vordert de curator [appellant] en [appellante] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 14.440,00 te vermeerderen met een btw bedrag van € 2.743,60, althans tot een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag als redelijke vergoeding voor gebruik van het gehuurde in de periode 13 januari 2010 tot en met 16 april 2010, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

en te verklaren voor recht dat de vordering van [appellant] en [appellante] op [broer van appellante] en [echtgenote van de broer] uit hoofde van de geldleningsovereenkomst van 2 november 2007 tot een bedrag van € 108.406,80, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, met alle rente en kosten bij wijze van regres en subrogatie aan [keuken en bad design] overgaat, zulks met inbegrip van alle rechtsvorderingen en nevenrechten, waaronder onder meer begrepen het tweede recht van hypotheek van [appellant] en [appellante] op de woning van [broer van appellante] en [echtgenote van de broer] aan de [adres] te [woonplaats] .

4.2.2.

De kantonrechter heeft bij eindvonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

( i) [broer van appellante] veroordeeld de broer om uit hoofde van de rekening courantverhouding aan de curator tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 35.436,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 25 januari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening,

(ii) [broer van appellante] veroordeeld tot betaling aan de curator van het boedeltekort in het faillissement van [keuken en bad design] , nader op te maken bij staat,

(iii) [broer van appellante] veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van € 90.000,00 als voorschot op het vast te stellen boedeltekort,

(iv) de tussen [keuken en bad design] en [appellant] en [appellante] op 20 mei 2008 gesloten overeenkomst vernietigd,

( v) de tussen [keuken en bad design] en [appellant] en [appellante] bij akte van 15 juni 2009 gesloten pandovereenkomst vernietigd,

(vi) [appellant] en [appellante] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de curator van

€ 108.406,80 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 7 april 2010 tot aan de dag der algehele betaling,

(vii) [broer van appellante] en [appellant] en [appellante] veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van de curator gevallen en tot op heden begroot op in totaal € 3.607,94, waarvan [broer van appellante] diende te betalen € 1.229,30 en [appellant] en [appellante] dienden te betalen

€ 2.378,64,

(viii) het meer of anders gevorderde (waaronder de vorderingen jegens [echtgenote van de broer] ) afgewezen.

In de zaak 200.203.677/01

4.3.1.

[broer van appellante] heeft bij appeldagvaarding gevorderd vernietiging van het eindvonnis van 17 augustus 2016 en afwijzing van de vorderingen van de curator. Bij memorie van grieven heeft hij gevorderd vernietiging van de vonnissen van 17 februari 2016 en 17 augustus 2016, in het bijzonder vernietiging van de veroordeling van [broer van appellante] tot betaling van € 35.436,00, het boedeltekort van [keuken en bad design] (op te maken bij staat) en het voorschot van

€ 90.000,00, met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties. Het tussenvonnis van 17 februari 2016, waartegen ook grieven zijn gericht, is hiermee in dit hoger beroep betrokken.

4.3.2.

De mede-gedaagde [echtgenote van de broer] is geen partij meer in hoger beroep.

4.3.3.

Er is geen incidenteel hoger beroep ingesteld.

4.3.4.

In de inleidende dagvaarding had de curator reeds aangegeven dat hij met de aanduiding “echtpaar [broer van appellante]” doelde op [broer van appellante] én [echtgenote van de broer] . De kantonrechter heeft deze aanduiding gevolgd, en in zijn tussen- en eindvonnissen ook vermeld dat met “echtpaar [broer van appellante]” wordt gedoeld op [broer van appellante] en [echtgenote van de broer] . Er kan dan ook geen twijfel bestaan over wie uiteindelijk waarvoor wordt veroordeeld in het dictum van het eindvonnis (al is de kantonrechter niet steeds consequent in zijn duiding van partijen in de overwegingen).

In de inleidende dagvaarding heeft de curator de vordering uit rekening-courant alleen ingesteld jegens [echtgenote van de broer] . Bij conclusie van repliek heeft de curator zijn eis gewijzigd en deze vordering ook jegens [broer van appellante] ingesteld, hetgeen blijkt uit zijn eis om “echtpaar [broer van appellante]” hoofdelijk te veroordelen. Onjuist is de stelling van [broer van appellante] dat de curator in dit verband in eerste aanleg niet om zijn veroordeling heeft gevraagd. In hoger beroep heeft de curator bij memorie van antwoord zijn eis – door het hof toegelaten – gewijzigd en deze vordering alleen ingesteld jegens [broer van appellante] .

4.4.1.

In de memorie van grieven nr. 3.3. herroept [broer van appellante] zijn mededeling uit de conclusie van dupliek onder punt 34, “als zou hij aansprakelijk zou zijn voor de aflossing van het rekening-courant”. Hij licht dit toe met de mededeling dat zijn raadsman in eerste aanleg ook optrad voor [appellanten c.s.] (die de raadsman betaalden). [broer van appellante] heeft nauwelijks contact gehad met deze raadsman en het is hem zelf als leek allemaal niet opgevallen.

4.4.2.

Het hoger beroep kan mede dienen om eigen fouten of verzuimen te herstellen en om alsnog een ander standpunt over het voetlicht te brengen; een rechtvaardiging van deze standpuntwijziging is in beginsel ook niet vereist. Naar het oordeel van het hof kunnen de stellingen in de conclusie van dupliek onder nr 34 ook niet worden beschouwd als een gerechtelijke erkentenis, zoals de curator aanvoert.

Het hof zal deze herroeping van [broer van appellante] aldus begrijpen - wat er ook precies is geschreven in de conclusie van dupliek onder nr 34 - , dat hij in hoger beroep duidelijk wil stellen dat hij niet aansprakelijk is voor de aflossing van de rekening-courant verhouding.

4.5.1.

De curator heeft [broer van appellante] kennelijk onbehoorlijk bestuur van [keuken en bad design] verweten. De curator baseert dit verwijt op twee peilers:

(1) de administratie van [keuken en bad design] was niet op orde in de zin van artikel 2:10 lid 1 BW. De administratie geeft een onjuist beeld van de schulden van de vennootschap en schulden die in de balans worden opgevoerd zijn niet terug te vinden in de grootboekkaarten (artikel 2:248 lid 2 BW)

(2) door alle activa van [keuken en bad design] aan [appellanten c.s.] te verpanden tot zekerheid van de terugbetaling van de privéschuld van [werknemers c.s.] aan [appellanten c.s.] heeft [broer van appellante] zijn eigen belangen laten prevaleren boven die van de crediteuren van [keuken en bad design] (artikel 2:248 lid 1 BW)

4.5.2.

Ten aanzien van het eerste verwijt – het niet voldoen aan de verplichtingen uit artikel 2:10 BW – beroept de curator zich op het dubbele wettelijke vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW: het onweerlegbare vermoeden dat het bestuur van [keuken en bad design] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en het weerlegbare vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [keuken en bad design] . De kantonrechter heeft geoordeeld dat hiervan inderdaad sprake is: door [broer van appellante] is niet aangetoond dat de door de curator op de balans genoemde post over 2008 “[lening 1] -lening [lener]” tot een bedrag van

€ 3.835,00 in de grootboekrekening wordt verantwoord en daarmee wordt geconcludeerd dat de boekhouding van [keuken en bad design] niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Dit is geen onbelangrijk verzuim, nu andere leningen evenmin volledig zijn verantwoord in de boekhouding (rov 4.8 en 4.9 vonnis 17 februari 2016).

4.5.3.

Terecht komt [broer van appellante] hiertegen op. Het bedrag van € 3.835,00 is niet alleen terug te vinden in de grootboekrekening (de interne administratie), die meerdere jaren beslaat (namelijk de jaren 2008 én 2009), en waarin een verschil in de debetkolom van € 12.350,00 en de creditkolom van € 16.185,00 per ultimo 2008 exact sluit op € 3.835,00. Ook in de balans 2008 (waarin de financiën van [keuken en bad design] extern zijn verantwoord) is dit bedrag opgenomen.

Daarnaast echter, zelfs als er een afwijking van € 3.835,00 zou bestaan tussen de grootboekrekening en de balans, dan zou dit in het licht van de vereisten die aan een deugdelijke administratie worden gesteld bij een bedrijf als het onderhavige (met een balanstotaal van € 1.009.774,99 in 2009) een zodanig onbelangrijk verzuim zijn dat daarmee niet zou kunnen worden geoordeeld tot kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het gaat er immers om dat snel inzicht kan worden verkregen in de vermogenstoestand van de rechtspersoon en in alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon. De curator heeft niet of onvoldoende onderbouwd gesteld dat een dergelijk inzicht niet verkregen kon worden.

Ook het verwijt dat de andere leningen ( [lening 2] lening [beheer] Beheer B.V, [lening 3] lening [appellante] , 18300 lening Mevrouw [lener 2] en [lening 4] lening [lener 3] en [lener 4] ) niet goed zijn verantwoord snijdt geen hout. Uit de door [broer van appellante] overgelegde grootboekrekeningen 2007, 2008 en 2009 (prod. 3 mvg) en de balans/winst en verliesrekening 2008 en 2009 blijkt dat deze voor zover hier relevant sluitend zijn geadministreerd.

4.5.4.

De slotsom is dat er geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:248 lid 2 BW. Het hof komt dan ook niet toe aan het hierboven genoemde weerlegbare vermoeden en de beoordeling van de afwijzing door de kantonrechter in rov. 4.11 van het bewijsaanbod van [broer van appellante] op dit punt, gedaan bij conclusie van antwoord.

4.5.5.

Daarmee ligt de vraag voor of verwijt (2) opgaat en [broer van appellante] op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden verweten (waarbij de curator de bewijslast draagt). Het hof zal hierover nog geen beslissing geven in verband met het in rov 4.7. overwogene.

In de zaak 200.204.211/01

4.6.1.

[appellant] en [appellante] hebben bij appeldagvaarding en daarmee overeenstemmende memorie van grieven gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad, vernietiging van de beroepen vonnissen en opnieuw rechtdoende integrale afwijzing van de vorderingen van de curator met veroordeling van de curator tot terugbetaling aan appellanten het bedrag van € 130.917,84 met de wettelijke rente daarover als gemeld in de memorie van grieven, met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure met wettelijke rente hierover en nakosten.

4.6.2.

[appellant] en [appellante] hebben geen grieven gericht tegen de vonnissen van 29 mei 2013 en 31 juli 2013, zodat zij in hun hoger beroep tegen deze vonnissen niet-ontvankelijk zullen worden verklaard.

In beide zaken

4.7.1.

Het hof heeft behoefte aan nadere inlichtingen. Daartoe wordt een (meervoudige) comparitie van partijen gelast in beide zaken tegelijk, omdat beide zaken zeer met elkaar samenhangen.

Het hof behoeft in ieder geval inlichtingen over:

-de verhouding tussen de overeenkomsten van 2 november 2007, 20 mei 2008 en 15 juni 2009;

-de vraag waarom in de overeenkomst van 2 november 2007 niet is vermeld dàt en wanneer door [appellanten c.s.] gelden zijn verstrekt aan hun schuldenaars;

-de vraag waarom de curator de overeenkomst van 20 mei 2008 niet in de administratie heeft aangetroffen;

-de vraag waarom in de akte van 15 juni 2009 alleen naar de overeenkomst van 2 november 2007 is verwezen en niet ook naar de overeenkomst van 20 mei 2008;

-de feitelijke leiding bij [keuken en bad design] in de verschillende periodes;

-de aandelenoverdracht aan [werknemers c.s.]

4.7.2.

Het hof verzoekt partijen om stukken, waarop zij in dit verband een beroep willen doen, uiterlijk 14 dagen vóór de comparitie van partijen aan het hof en de wederpartij te zenden. In ieder geval wenst het hof de akte van aandelenoverdracht van [keuken en bad design] te ontvangen.

4.7.3.

Indien partijen informanten mee wensen te nemen naar de zitting, verzoekt het hof hen de namen van dezen uiterlijk 14 dagen vóór de comparitie van partijen aan het hof en de wederpartij mee te delen.

4.7.4.

Ter gelegenheid van deze comparitie zal het hof in ieder geval ook met partijen willen bespreken of partijen geheel of ten dele tot een minnelijke regeling kunnen komen, of dat een verwijzing naar (insolventie-)mediation tot de mogelijkheden behoort.

4.8.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

5 De uitspraak in beide zaken

Het hof:

bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mrs. H.A.G. Fikkers, P.M. Arnoldus-Smit en M. Pannevis, die daartoe zitting zullen houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder rov. 4.7.1-.4.7.4 vermelde doeleinden;

verwijst de zaak naar de rol van 25 september 2018 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat het hof na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;

verzoekt partijen kopieën van de hiervoor onder 4.7.2.en 4.7.3. bedoelde informatie uiterlijk twee weken voor de comparitie te doen toekomen aan de wederpartij en aan het hof;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, P.M. Arnoldus-Smit en M. Pannevis en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 september 2018.

griffier rolraadsheer