Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2018:3363

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
07-08-2018
Datum publicatie
08-08-2018
Zaaknummer
200.203.700_01
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBLIM:2016:3480, Overig
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

*vraag of overeenkomst tussen curator en schuldeiser is gesloten, inhoudend dat schuldeiser na faillissement - als boedelschuldeiser - zou doorwerken? 3:33/3:35 en Haviltex

*art. 72 Fw;

*curator heeft overeenkomst tussen gefailleerde en schuldeiser impliciet gestand gedaan (37 Fw), althans mocht de schuldeiser daarop vertrouwen;

*Gevolg dat 37 Fw aan gestanddoening verbindt is dat vorderingen – van zowel vóór als na faillissement – van de wederpartij van de curator “gewone” (geen “super”) boedelvorderingen worden.

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 3 33
Burgerlijk Wetboek Boek 3 35
Faillissementswet 72
Faillissementswet 37
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RI 2018/86
JOR 2018/313 met annotatie van prof. mr. T.T. van Zanten
INS-Updates.nl 2018-0205
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.203.700/01

arrest van 7 augustus 2018

in de zaak van

[appellante] ,

wonende te [woonplaats] , Duitsland,

appellante,

advocaat: mr. J.J.M.C. Huppertz te Maastricht,

tegen

  1. [curator] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene] , h.o.d.n. [centrum] ,
    zaakdoende en wonende te [woonplaats] ,

  2. [curator] pro se,
    wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. A.L. Stegeman te Heerlen,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 december 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer 4112411/CV EXPOL 15-4266 gewezen vonnis van 20 april 2016, hersteld op 1 juni 2016.

5 Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 19 december 2017, waarbij datum pleidooi is bepaald;

  • -

    het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;

  • -

    de bij brief van 4 juni 2018 door [appellante] toegezonden producties, die bij pleidooi in het geding zijn gebracht

Partijen hebben arrest gevraagd en het hof heeft een datum arrest bepaald.

6 De verdere beoordeling

6.1.

De rechtbank heeft in rov 2 van het vonnis van 20 april 2016 de feiten vastgesteld. Met de grieven 1 en 2 wordt deze vaststelling bestreden. Voor zover [appellante] met die grieven klaagt over de opsomming van de door de rechtbank als vaststaand aangenomen feiten, falen de grieven omdat de rechtbank vrij is in de keuze van de feiten die zij als relevant in de weergave van de vaststaande feiten vermeldt. Een dergelijke weergave laat bovendien het wegen van overige niet in de feitenweergave genoemde feiten, voor zover relevant, onverlet.

Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.

( i) [betrokkene] , zelf geen tandarts, exploiteerde een tandheelkundig centrum waarin als tandartsen (in ieder geval) werkzaam waren [appellante] en de heer [tandarts] . Daarnaast werkte in dat centrum ondersteunend personeel.

(ii) [appellante] ontving voor haar werkzaamheden, op grond van een op 7 mei 2013 met [betrokkene] gesloten (en op 9 augustus 2013 per e-mail bevestigde) overeenkomst, 46% van de door [appellante] ‘verrichte honorariumomzet’ en 50% van de door haar gemaakte hotelkosten.

(iii) [betrokkene] is bij vonnis van de rechtbank Limburg, locatie Maastricht van 18 juni 2013 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator in zijn hoedanigheid.

(iv) Op 25 juni 2013 heeft de curator aan [appellante] een voorstel gezonden “voor de relatie tussen u en het [centrum] , voornamelijk van financiële aard (..). Hetgeen (..) daadwerkelijk binnenkomt stel ik voor te verdelen 50/50 tussen u en het centrum. Dat is voor u derhalve meer dan de oude regeling 55/45, hetgeen als een tegemoetkoming moet worden gezien voor de (incasso-) en andere problemen.

Voor de periode vanaf 18 juni wil ik hetzelfde percentage van 50/50 voorstellen, in ieder geval totdat de situatie genormaliseerd is en met name ook het incassorisico is beperkt tot normale proporties (..)

Met het voorgaande ben ik u al tegemoet gekomen, ook al hebt u er zelf in het verleden voor gekozen om een samenwerking aan te gaan met iemand als de heer [betrokkene] en dat is een stuk verantwoordelijkheid dat bij ú licht [ligt] (..) Nog afgezien van die eigen verantwoordelijkheid, stelt de faillissementswet wat dat betreft zijn eigen grenzen en geschiedt alles waar nodig onder voorbehoud van toestemming van de rechtbank. (..)”.

( v) De curator heeft op 11 juli 2013 een conceptovereenkomst aan [appellante] gezonden. De begeleidende brief begint: “Bijgaand conform afspraak de overeenkomst, met de door u voorgestelde wijzigingen (..)”. De conceptovereenkomst had als kop: “Samenwerkingsovereenkomst”. De considerans luidt:

Nemen het navolgende in aanmerking:

- mevrouw [appellante] is een samenwerkingsovereenkomst aangegaan met de op 18 juni 2013 gefailleerde [betrokkene] (..)

- Vanaf de datum van het faillissement neemt de curator de plaats in van de heer [betrokkene] en wordt de samenwerkingsovereenkomst gecontinueerd, met inachtneming van de navolgende bepalingen.

(..)”.

Artikel 2 hield in dat [appellante] 50% ontving van de gelden die voor haar werk ontvangen werden.

(vi) (De advocaat van) [appellante] heeft op 17 juli 2013 een gewijzigde versie van de conceptovereenkomst aan de curator gestuurd. Onder meer was daarin de kop doorgehaald en veranderd in “Overeenkomst van opdracht” en de tweede zin van de considerans gewijzigd in:

“- Vanaf de datum van het faillissement neemt de curator de plaats in van de heer [betrokkene] en komen partijen een nieuwe samenwerkingsovereenkomst overeen, onder de voorwaarden als hierin vermeld (…)”.

Artikel 2 hield in dat [appellante] 50% van het geïncasseerde honorarium ontving; artikel 3 dat [appellante] geen incassorisico droeg.

(vii) Op 31 juli 2013 reageerde de curator afwijzend op het gewijzigde concept en hij concludeerde dat “geen sprake is van overeenstemming tussen dr. [appellante] en de curator en vallen we dus gewoon terug op de oude samenwerkingsovereenkomst die mondeling was aangegaan tussen dr. [appellante] en de praktijk.”

(viii) Vervolgens is er telefonisch overleg geweest en enige correspondentie. De curator antwoordt op 31 juli 2013 op een voorstel van [appellante] in de richting van de advocaat van [appellante] per mail met: “OK!”. Daarna schrijft de advocaat van [appellante] op diezelfde dag dat zijn cliënte niet akkoord is en nog enkele aanvullende elementen verwerkt wil zien in de overeenkomst.

(ix) De curator heeft de praktijk per 1 augustus 2013 overgedragen aan een derde.

( x) [appellante] heeft tot die datum haar werkzaamheden voor de praktijk verricht op dezelfde voet als vóór het faillissement van [betrokkene] .

(xi) Op 9 augustus 2013 heeft de curator [appellante] geschreven dat er vervolgens hem geen overeenstemming was en dat teruggevallen werd op de oorspronkelijke overeenkomst tussen [betrokkene] en [appellante] “op basis waarvan zij 45% krijgt van haar omzet (..). Dit geldt vanaf faillissementsdatum. Ik sta daarbij open voor bewijsmiddelen dat zij recht zou hebben op 46 % (..).

(xii) Medio april 2015 heeft de curator aan [appellante] betaald € 8.561,50.

6.2.1.

[appellante] heeft de curator (pro sé en q.q.) in rechte betrokken en veroordeling gevorderd tot betaling van:

1. de somma van € 16.379,85, althans € 14.384,54, althans een bedrag door de kantonrechter in goede justitie te bepalen;

2. de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 30 augustus 2013, althans vanaf 10 december 2013, althans 10 maart, 2015 althans de dag van dagvaarding, steeds tot de dag der algehele voldoening;

althans

de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 31 juli 2013, althans 8 augustus 2013, althans 9 augustus 2013, althans 10 december 2013, althans 10 maart 2015, steeds tot aan de dag der algehele voldoening;

3. wegens buitengerechtelijke incassokosten de somma van € 5.490,16, althans € 938,80, althans meer subsidiair € 968,--, althans een bedrag als in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, althans een datum als in goede justitie te bepalen;

met dien verstande dat het onder 1., 2. (de wettelijke (handels)rente tot aan de dag van dagvaarding) en 3. gevorderde wordt beperkt tot een maximumbedrag van € 25.000,--;

4. de kosten van de onderhavige procedure, waaronder uitdrukkelijk begrepen de nakosten ten bedrage van € 131,--, zonder betekening en € 199,-- in geval van betekening, zulks met bepaling dat over de proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd is met ingang van 14 dagen na de datum van het vonnis;

5. en voorts voor recht verklaren dat de betalingsverplichting uit hoofde van het vonnis dient te worden nagekomen voordat enige andere boedelschuld, en dus ook boven het salaris van de curator, door de curator wordt voldaan.

De curator heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

6.2.2.

De kantonrechter heeft [appellante] niet-ontvankelijk verklaard voor wat betreft het deel van haar vordering dat betrekking heeft op aanspraken tot 18 juni 2013 en de vordering voor het overige afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure.

6.2.3.

In hoger beroep heeft [appellante] haar vordering verminderd op die manier dat zij thans onder 1. vordert het bedrag van € 15.649,86 en dat zij thans geen beperking meer aanbrengt op het onder 1, 2 en 3 gevorderde tot € 25.000,00.

6.3.1.

Het hof zal de grieven 3 tot en met 8 gezamenlijk bespreken. De eerste te beantwoorden vraag is of er - voor de periode na 18 juni 2013 - een nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen tussen [appellante] en de curator ter zake de continuering door [appellante] van haar werkzaamheden voor de praktijk en het ter beschikkingstellen van haar AGB-code aan de curator ten behoeve van het declareren door de curator van in de praktijk uitgevoerde werkzaamheden.

6.3.2.

[appellante] stelt dat er een nieuwe/nadere overeenkomst is gesloten tussen haar en de curator, inhoudende dat zij (wel als boedelschuldeiser) zou doorwerken, maar tegen andere voorwaarden.

De curator stelt dat daarvan geen sprake is, omdat het ontbreken van een machtiging van de rechter-commissaris in de weg staat aan het bestaan van een nieuwe of nadere overeenkomst.

Dit is naar het oordeel van het hof niet juist, omdat artikel 72 Fw bepaalt dat het ontbreken van een machtiging van de rechter-commissaris geen invloed heeft op de geldigheid van de door de curator verrichte handeling, voor zover het derden betreft. Anders dan de curator stelt, zijn onder derden in dit verband ook te verstaan (boedel)schuldeisers zoals [appellante] : de derde is ieder ander, met wie de curator handelt (vgl PG Fw Van der Feltz II, blz.17 en 18).

6.3.3.

Verder stelt de curator dat hij in een brief de toestemming van de rechter-commissaris als opschortende voorwaarde heeft bedongen bij het sluiten van de overeenkomst.

In de procedure is overgelegd een brief van de curator van 25 juni 2013 aan [appellante] , waarin gezinspeeld wordt op de positie van de rechter-commissaris in dit verband. De curator schrijft hierin dat “alles [geschiedt] waar nodig onder voorbehoud van toestemming van de rechtbank”. In de procedure voert de curator aan dat hij met rechtbank heeft bedoeld: rechter-commissaris. Het hof is van oordeel dat deze brief van de curator door [appellante] niet snel zal zijn begrepen als dat de curator daarin bedingt dat zijn aanbod slechts onder de opschortende voorwaarde van toestemming van de rechter-commissaris is gedaan.

Zoals hierna zal blijken, is deze kwestie niet meer relevant, omdat het hof van oordeel is dat partijen nooit zover zijn gekomen dat er een eindproduct van hun onderhandelingen ter goedkeuring aan de rechter-commissaris kon worden voorgelegd.

6.3.4.

Het hof komt tot dit oordeel op grond van het navolgende.

De vraag of er een nieuwe (nadere) overeenkomst tussen de curator en [appellante] is gesloten, en zo ja wat deze inhoudt, moet worden beantwoord aan de hand van het bepaalde in de artikel 3:33 en 3:35 BW en de Haviltex-maatstaf: dit dient te worden bepaald aan de hand van dat wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

6.3.5.

Er is een bijeenkomst geweest tussen [appellante] en de curator daags na het faillissement, en over wat toen besproken is, verschillen partijen van mening. Het hof komt daar nog op terug. Voor nu is dat minder relevant, want daarna heeft de in rov 6.2. onder iv) tot en met xi) vermelde correspondentie plaatsgehad. Hieruit blijkt zonneklaar dat partijen er niet uit zijn gekomen, zij waren het met name niet eens over het percentage, de aard van de samenwerking, de aansprakelijkheid en het incassorisico. De stelling van [appellante] dat dit wel zo was, wordt gelogenstraft door haar eigen correspondentie. Bij pleidooi heeft [appellante] nog gesteld dat er alleen geen overeenkomst was met betrekking tot het toevoegen van haar bankrekeningnummer aan de overeenkomst, maar die stelling acht het hof niet houdbaar, nu uit de zojuist vermelde correspondentie blijkt dat er méér meningsverschillen waren. Daar komt bij dat de curator tot twee maal toe (eenmaal na de brief over de bankrekening) schriftelijk aan [appellante] te kennen heeft gegeven dat er geen sprake was van overeenstemming tussen hem en [appellante] . Onder die omstandigheden kan [appellante] ook niet volhouden dat zij er gerechtvaardigd van uit mocht gaan dat er in elk geval overeenstemming was over de essentialia van de nieuwe overeenkomst.

6.4.1.

Vast staat dat [appellante] op de oude voet door is blijven werken na het faillissement van [betrokkene] . Het hof zal hierna de kwestie van de AGB-code en wat de terbeschikkingstelling daarvan door [appellante] voor de praktijk betekende ter zijde laten. Aan deze kwestie is geen aparte vordering door [appellante] verbonden en ook zonder dat die AGB-code in de discussie wordt betrokken, is duidelijk dat [appellante] ook na faillissement werkzaamheden ten behoeve van de praktijk heeft uitgevoerd.

Daarmee rijst de vraag of dit is gebeurd als een uitvloeisel van het beginsel van artikel 37 Fw, dat wederkerige overeenkomsten na faillissement “gewoon” doorlopen, totdat zij worden beëindigd (zoals de curator heeft gesteld), of dat de curator de oude overeenkomst expliciet gestand heeft gedaan (zoals [appellante] stelt).

6.4.2.

Artikel 37 Fw vermeldt in het eerste lid dat de curator zich “binnen een hem daartoe schriftelijk door de wederpartij gestelde redelijke termijn” bereid moet verklaren de overeenkomst gestand te doen. Door [appellante] is aan de curator niet schriftelijk een zodanige termijn gesteld. Hier is daags na het faillissement een bespreking geweest tussen de curator, [appellante] en [appellante] ’s collega [tandarts] , in aanwezigheid van twee andere medewerkers van de praktijk. Daarbij heeft de curator toen, zoals [appellante] verklaarde en de curator beaamde, aan [appellante] en [tandarts] gevraagd of zij wilden doorwerken in de praktijk, in het belang van de boedel. [tandarts] wilde dat niet, [appellante] wel.

Daarna zijn, terwijl [appellante] doorging met werken, de onderhandelingen gestart tussen de curator en [appellante] over de modaliteiten waaronder zij voor de boedel zou blijven werken. [appellante] stelt, onderbouwd met verklaringen van de medewerkers [medewerker 1] en [medewerker 2] , dat de curator haar heeft gezegd dat hij zonder [appellante] medewerking de praktijk niet going concern zou kunnen overdragen. De curator zou daarbij het woord “dwangcrediteur” hebben gebruikt. De curator ontkent dat laatste, maar tegenover de verklaringen van [appellante] en de medewerkers kwam zijn advocaat bij pleidooi niet verder dan “dat is niet de herinnering van mr. [curator]”, hetgeen een onvoldoende gemotiveerde betwisting betreft van het gebruik van de term dwangcrediteur.

Het hof wijst verder op de brieven van de curator aan [appellante] , hierboven geciteerd.

6.4.3.

Een crediteur als [appellante] , wier werkzaamheden noodzakelijk zijn voor de boedel om de praktijk going concern te verkopen, heeft met artikel 37 lid 2 Fw de mogelijkheid zekerheidsstelling te vragen en daarnaast de mogelijkheid zijn werkzaamheden feitelijk op te schorten totdat aan zijn wensen zijn voldaan. De stelling van [appellante] dat wel over zekerheid is gesproken, maar dat de curator aangaf die niet te kunnen bieden, is door de curator onvoldoende gemotiveerd betwist. De curator heeft in dit geval echter [appellante] uitdrukkelijk gevraagd door te werken, en dat heeft zij gedaan.

Dit alles maakt dat naar het oordeel van het hof uit dat wat feitelijk is voorgevallen, voortvloeit dat de curator de overeenkomst tussen [betrokkene] en [appellante] (impliciet) gestand heeft gedaan, als bedoeld in artikel 37 Fw.

6.4.4.

Voor zover de wil van de curator desondanks niet was gericht op die gestanddoening, is het hof van oordeel dat in de omstandigheden van dit geval alle verklaringen en gedragingen van de curator door [appellante] redelijkerwijs niet anders konden worden begrepen dan dat hij gestanddoening wenste, zodat [appellante] daarop gerechtvaardigd heeft vertrouwd.
In eerste aanleg heeft de curator dit zelf ook nog zo gesteld. De conclusie van antwoord van de curator onder 4 luidde onder meer: “De boedel had er belang bij dat de praktijk na faillissementsdatum bleef doordraaien (..). Daarover heeft de curator met [appellante] gesproken en [appellante] is arbeid blijven verrichten, zulks in het kader van artikel 37 Fw. (..)”. Onder nr 36 cva stelde de curator: “De rechtsverhouding tussen partijen wordt bepaald door de overeenkomst die [appellante] en [betrokkene] indertijd zijn aangegaan en die na datum faillissement door partijen op grond van artikel 37 Fw is voortgezet.”. Deze uitlatingen, waarop de curator in het verloop van de procedure is teruggekomen, sterken de overtuiging van het hof dat [appellante] er redelijkerwijs op heeft mogen vertrouwen dat de curator bedoelde de overeenkomst met [betrokkene] gestand zou doen, als bedoeld in artikel 37 Fw.

6.5.1.

Zoals de Hoge Raad oordeelde in het arrest van 2 december 2016 ECLI:2016:2729 (X/Van Logtestijn) is het doel van artikel 37 Fw om de wederpartij van de gefailleerde te beschermen tegen het risico dat zij loopt doordat na de faillietverklaring jegens haar nakoming kan worden gevorderd terwijl zij geen zekerheid heeft dat de boedel de daar tegenoverstaande prestaties zal verrichten.

Het rechtsgevolg van gestanddoening als bedoeld in artikel 37 Fw is dat de schulden uit de gestand gedane overeenkomst boedelschulden worden. Boedelschulden zijn slechts die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. In de literatuur wordt algemeen aangenomen dat, wanneer de curator op de voet van artikel 37 Fw een overeenkomst gestand doet, hierin besloten ligt dat de boedel voor alle uit die overeenkomst voortvloeiende verplichtingen wordt verbonden en dat al die verplichtingen dus boedelschuld worden. Het hof neemt die opvatting over en maakt die tot de zijne. Het is immers de overeenkomst in haar geheel die door de curator gestand gedaan wordt. Dat betekent dat de curator inderdaad alle uit die overeenkomst voortvloeiende verplichtingen - en dus ook die van vóór faillissement - moet nakomen en alle openstaande vorderingen moet voldoen. En, zoals reeds overwogen, een dergelijke verplichting voor de curator kwalificeert als boedelschuld. Dit strookt ook met het oordeel van de Hoge Raad in HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3149, dat indien de curator het bedrijf van de gefailleerde voortzet als bedoeld in art. 98 Fw of art. 173a Fw de kosten en andere schulden die uit die voortzetting voortvloeien, in het algemeen zijn aan te merken als boedelschulden.

6.5.2.

Hier valt tegen in te brengen dat de paritas creditorum op deze wijze wordt doorbroken, omdat vorderingen die normaliter hooguit zouden kwalificeren als pre-faillissementsvorderingen, nu promoveren tot boedelschulden. In de jurisprudentie van de Hoge Raad is echter gesanctioneerd dat schuldeisers (thans geldt dit niet meer voor nutsbedrijven) in een faillissementssituatie feitelijke voorrang mogen bedingen, door zich slechts bereid te verklaren hun prestaties voort te zetten als zij betaald krijgen voor “oude” vorderingen (of daarvoor zekerheid gesteld krijgen).

Hiermee in lijn is dat als niet is opgeschort en vervolgens betaald of zekerheid is gesteld, de oude schulden bij gestanddoening moeten worden voldaan als boedelschulden.

(In het onderhavige geval staat overigens tussen partijen vast dat de curator geen zekerheid heeft gesteld, maar in plaats daarvan aan [appellante] oorspronkelijk een hoger percentage heeft aangeboden.)

6.5.4.

Het gevolg dat artikel 37 Fw aan gestanddoening verbindt, is dus dat de vorderingen van de wederpartij van de curator worden verheven tot boedelvorderingen, en anders dan de kantonrechter oordeelde en de curator stelt, geldt dit voor vorderingen van zowel vóór als ná faillissement.

6.6.1.

De volgende te beantwoorden vraag is, welke rang deze uit artikel 37 Fw voortvloeiende boedelschulden hebben. [appellante] stelt dat haar boedelvorderingen “superpreferent” zijn, in die zin dat zij betaald moeten worden vóór het salaris van de curator.

6.6.2.

Uitgangspunt is dat uit de boedel eerst de boedelschuldeisers worden voldaan, en daarna de faillissementsschuldeisers, waarbij de boedelkosten over deze laatsten worden omgeslagen. Is het boedelactief ontoereikend om alle boedelschulden te voldoen, dan moeten deze in beginsel naar evenredigheid van elke schuld worden voldaan, behoudens daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang of gevallen van zogenaamde superboedelschulden.

6.6.3.

De boedelvorderingen van [appellante] vallen niet onder de categorie “superboedelschulden” (vgl. daarvoor HR 5 september 1997, NJ 1998/437 en HR 8 juni 2007, NJ 2007/419). Evenmin zijn dit, zoals [appellante] stelt, kosten van executie en vereffening, noch is er enige wettelijke reden van voorrang aan verbonden. In het onderhavige geval is aannemelijk, gezien de overgelegde faillissementsverslagen, dat het boedelactief ontoereikend zal zijn. Dit betekent dat het salaris en de verschotten van de curator, die in een faillissement gelden als kosten van executie en vereffening, vooraf uit de opbrengst moeten worden voldaan, teneinde de ‘netto- opbrengst’ te verkrijgen, waaruit vervolgens de boedelschuldeisers – waaronder [appellante] – naar evenredigheid van hun vorderingen worden voldaan.

6.6.4.

Dit zou alleen anders kunnen zijn als de curator met [appellante] was overeengekomen dat haar boedelvorderingen boven alle andere boedelvorderingen – en eventueel dus ook boven zijn eigen verschotten en salaris – zouden worden voldaan. In de correspondentie tussen partijen is hierover geen aanwijzing te vinden. De enkele - door het hof correct bevonden - stelling dat de curator de overeenkomst gestand heeft gedaan, is daarvoor onvoldoende, nu het redelijkerwijs door [appellante] van de curator verwacht mocht worden dat hij een achterstelling van zijn eigen vordering bij die van haar, expliciet had geaccordeerd. Gesteld noch gebleken is dat hiervan sprake was. Door [appellante] is haar stelling, dat zij een “hoog-preferente” boedelschuld heeft, verder ook onvoldoende met feiten en omstandigheden toegelicht.

6.7.1.

De conclusie uit het voorgaande is dat de curator, bij de afwikkeling van het faillissement, gehouden is de boedelvorderingen van [appellante] aan haar te voldoen, voor zover hij dat nog niet heeft gedaan in april 2015, en voor zover de boedel dat toelaat.

6.7.2.

De exacte omvang van die boedelvorderingen staat echter nog niet vast.

In ieder geval betreffen die de nog niet betaalde werkzaamheden van [appellante] vóór en ná faillissement, conform datgene wat zij met [betrokkene] had afgesproken. Uit zijn uitlatingen blijkt dat de curator niet meer betwist dat aan [appellante] in dit verband toekomt 46% van haar werkzaamheden (en geen 45%).

[appellante] voert aan dat het hier gaat om 46% van de verrichte omzet, terwijl de curator stelt dat het gaat om 46% van de gedeclareerde omzet. De door [appellante] ter ondersteuning van haar standpunten overgelegde mail van [betrokkene] van 9 augustus 2013 spreekt van “betaling van 46% van de door [u] verrichte honorariumomzet”. Nergens blijkt uit dat [betrokkene] destijds het debiteurenrisico bij [appellante] heeft gelegd of heeft willen leggen, terwijl uit de onderhandelingen blijkt dat de curator dat - niet onbegrijpelijk- juist wel wilde doen. [appellante] heeft gesteld en de curator heeft dat niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist, dat [betrokkene] haar betaalde op basis van de door haar als tandarts gerealiseerde omzet. Het hof heeft geoordeeld dat de curator de overeenkomst gestand heeft gedaan zoals zij was vóór faillissement. Dit alles maakt, ook in onderling verband beschouwd, dat het voldoende bewezen is dat die gestanddoening betreft de verrichte - door [appellante] gerealiseerde en daarmee te declareren en dus door de praktijk te factureren - omzet, want, zoals de curator zelf zegt, partijen zijn het niet eens geworden over iets anders dan er al was.

6.7.3.

[appellante] voert aan dat zij eveneens met [betrokkene] had afgesproken dat zij 50% van de door haar gemaakte hotelkosten zou krijgen. De email van [betrokkene] van 9 augustus 2013 bevestigt dit. Tijdens de onderhandelingen is gesproken over het ophogen van het percentage voor [appellante] , waartegen zij het gevorderde deel van de hotelkosten zou laten varen. Ook hier geldt dat de stellingen van [appellante] zijn onderbouwd met de email van [betrokkene] en dat haar stelling dat dit staande praktijk was vóór het faillissement niet door de curator (gemotiveerd) is weersproken, terwijl de curator anderzijds heeft gesteld dat hij de overeenkomst zoals die was, gestand heeft gedaan (welk standpunt door het hof is onderschreven). Dat betekent dat de curator aan [appellante] 50% van haar hotelkosten zal moeten betalen.

6.7.4.

Het hof is van oordeel dat [appellante] de hoogte van haar vordering in hoger beroep voldoende aannemelijk heeft gemaakt bij de bespreking van grief 8 en met de daarbij behorende stukken. Deze vordering bedraagt in totaal € 24.211,36.

De curator heeft de hoogte van de vordering betwist. Bij zijn betwisting gaat hij evenwel uit van andere uitgangspunten dan die van [appellante] , welke hierboven door het hof grotendeels zijn gehonoreerd. Het hof zal de curator in de gelegenheid stellen zijn betwisting - bij wege van tegenbewijs tegen de hoogte van de vordering van [appellante] - hieraan aan te passen.

6.8.

De curator heeft de overeenkomst tussen [appellante] en [betrokkene] gestand gedaan. Deze overeenkomst hield volgens [appellante] in dat [appellante] wekelijks betaald kreeg. De curator heeft dit onderdeel van de overeenkomst niet betwist. Hij heeft op 7 april 2015 (naar nu vaststaat: slechts) een deel van de vordering aan [appellante] betaald.

Anderzijds heeft het hof geoordeeld dat de vordering van [appellante] gekwalificeerd moet worden als een gewone (concurrente) boedelschuld. Een dergelijke vordering wordt eerst bij het afwikkelen van het faillissement voldaan. Dit strijdt met de overeengekomen/gestandgedane wekelijkse betaling.

Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen om bij akte, eventueel na de aan de curator opgedragen tegenbewijslevering, zich over deze kwestie uit te laten. Zij kunnen dan tevens ingaan op de vraag wat hun standpunt betekent voor de door [appellante] gevorderde wettelijke rente.

6.9.

Het hiervoor overwogene ziet slechts op de aansprakelijkheid van de curator q.q. Het hof is voorshands van oordeel dat geen sprake is van enige aansprakelijkheid van de curator pro sé. Zijn handelwijze in deze kwestie voldoet in beginsel niet aan de hoge eisen die de Hoge Raad heeft gesteld voor een aansprakelijkheid pro sé.

Vooralsnog gaat het hof er ook van uit dat zich kennelijk geen situatie heeft voorgedaan waarbij de curator er rekening mee moest houden - maar dat niet heeft gedaan - dat de boedel niet meer over voldoende middelen zou beschikken om de volledige vordering van [appellante] alsnog te voldoen. Omdat het kan zijn dat dit laatste bij een te wijzen eindarrest anders blijkt te zijn, houdt het hof dit geschilpunt aan totdat beslist zal worden over de vorderingen van [appellante] .

6.10.

De zaak zal naar de rol worden verwezen voor opgave van de curator over het aan hem opgedragen tegenbewijs. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

7 De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 4 september 2018 voor akte aan de zijde van de curator, teneinde het hof te informeren als bedoeld in rov 6.7.4. en 6.8., waarna [appellante] hierop bij antwoordakte zal mogen reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, W.J.J. Beurskens en J.M.W. Werker en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 augustus 2018.

griffier rolraadsheer