Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2017:5518

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
14-12-2017
Datum publicatie
14-12-2017
Zaaknummer
200.219.345_ 01
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBLIM:2017:5445
Einduitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2018:253
Cassatie: ECLI:NL:HR:2019:55, Bekrachtiging/bevestiging
Einduitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2019:2815
Rechtsgebieden
Arbeidsrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

WWZ. Ontslag op staande voet ten onrechte niet vernietigd. Geen herstel van de arbeidsovereenkomst. Ernstige verwijtbaarheid in de zin van artikel 7:673, lid 7, aanhef en onder c BW. Een beslissing over de transitievergoeding en billijke vergoeding wordt aangehouden in afwachting van een deskundigenbericht.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR 2017/6583
AR-Updates.nl 2017-1500
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 14 december 2017

Zaaknummer : 200.219.345/01

Zaaknummer eerste aanleg : 5850661 AZ VERZ 17-46

in de zaak van:

[appellante] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellante in het principaal hoger beroep,

verweerster in het (deels voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. L.A.M. Plantaz te Heerlen,

tegen

[de stichting] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster in het principaal hoger beroep,

appellante in het (deels voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de stichting] ,

advocaat: mr. E.V.C. Savelkoul te Heerlen,

in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht onder zaaknummer 5850661 AZ VERZ 17-46 gegeven beschikking van 12 juni 2017 in de zaak tussen [appellante] als verzoekster en verweerster op het zelfstandig verzoek van [de stichting] en [de stichting] als verweerster, teven zelfstandig verzoekster.

1 Het verloop van de procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het op 10 juli 2017 ter griffie ingekomen beroepschrift;

  • -

    een brief van de advocaat van [appellante] d.d. 14 augustus 2017 met één productie;

  • -

    het op 14 september 2017 ter griffie ingekomen verweerschrift in principaal appel, tevens beroepschrift in (voorwaardelijk) incidenteel appel, tevens incidenteel verzoek tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, met vier producties (genummerd 15 tot en met 18), tevens houdende vermeerdering van eis in het incidenteel appel;

  • -

    een op 10 oktober 2017 ter griffie ingekomen brief van de advocaat van [appellante] met akte houdende wijziging van eis;

  • -

    een op 13 oktober 2017 ter griffie ingekomen brief van de advocaat van [appellante] met als bijlagen het procesdossier van de eerste aanleg, alsmede drie aanvullende producties, genummerd 4 tot en met 6;

  • -

    het op 18 oktober 2017 ter griffie ingekomen verweerschrift in het (voorwaardelijk) incidenteel appel, tevens verweer op het incidenteel verzoek en akte (voorwaardelijke) vermeerdering van eis zijdens [appellante] ;

  • -

    de op 25 oktober 2017 gehouden mondelinge behandeling, bij gelegenheid waarvan partijen pleitnota’s hebben gehanteerd die aan het hof zijn overgelegd;

  • -

    een op 4 november 2017 ingekomen brief van de advocaat van [appellante] .

1.2.

Het hof heeft na afloop van het pleidooi een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

1.3.

Partijen hebben over en weer geen bezwaar gemaakt tegen de (voorwaardelijke) eiswijzigingen van hun wederpartij. Het hof ziet ook geen aanleiding deze eiswijzigingen ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde verzoeken.

2 De beoordeling

In het principaal en incidenteel hoger beroep.

De feiten

2.1.

In hoger beroep staan de navolgende, voor de beoordeling relevante, feiten vast.

  1. [de stichting] is een instelling voor geestelijke gezondheidszorg. Onderdeel van [de stichting] is de locatie [locatie] , die beschikt over vier klinisch forensisch psychiatrische afdelingen (FPA1, FPA2, FPAV1 en FPAV2) en een afdeling voor beschermd wonen (‘ Weide Zicht ”).

  2. [appellante] , geboren op [geboortedatum] 1967, is met ingang van 29 maart 1993 in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) [de stichting] . Laatstelijk was zij werkzaam als manager 3A (Unitmanager) tegen een salaris van € 4.169,= bruto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Geestelijke gezondheidszorg van toepassing.

  3. In haar functie gaf [appellante] leiding aan 60 medewerkers in de locatie [locatie] .

  4. Op 9 januari 2017 maken twee medewerkers melding bij mevrouw [manager bedrijfsvoering] (manager bedrijfsvoering van [locatie] en als zodanig leidinggevende van [appellante] ) van het vermoeden van een misstand of onregelmatigheid door [appellante] met betrekking tot afdrachten van opbrengsten uit de afdelingswinkels en/of opnamen van contante bedragen ten bate van het voedingsbudget.

  5. Op 10 januari 2017 is [appellante] in een gesprek met mevrouw [manager bedrijfsvoering] en de heer [manager HRM] (manager HRM) geconfronteerd met de melding en verzocht om verantwoording van deze bedragen.

  6. Blijkens daarvan gemaakte aantekening in het journaal van het [medisch centrum] Medisch Centrum is [appellante] op 10 januari 2017 om 21.46 uur gezien op de afdeling Spoedeisende Hulp. Zij is daar gezien door de neuroloog drs. [neuroloog] . Blijkens gemaakte aantekeningen in het medisch dossier is [appellante] per ambulance vervoerd naar de afdeling spoedeisende hulp met woordvindstoornissen en viel bij aankomst op de afdeling een zwakte aan de rechterzijde op. [appellante] is vervolgens kort opgenomen op de afdeling neurologie. Op 11 januari 2017 is zij ziek gemeld.

  7. Bij brief van 12 januari 2017 heeft [de stichting] de inhoud van het gesprek van 10 januari 2017 vastgelegd. De brief vermeldt onder meer het navolgende:

“Tijdens het gesprek heeft u aangegeven dat u het merendeel van de bedragen wel degelijk heeft afgedragen aan de kas. U heeft hier zelf zorg voor gedragen of hiertoe een medewerker opdracht gegeven. Tevens heeft u een gedeelte van het geld gebruikt voor het doen van aankopen voor de diverse afdelingen van [locatie] . U heeft hiervan een boekhouding bijgehouden.

[…] Met u is derhalve de afspraak gemaakt dat u de boekhouding de volgende dag (11 januari 2017) zou overhandigen aan mevrouw [manager bedrijfsvoering] en de heer [manager HRM] .

[…]

Vanwege deze ziekmelding heeft u niet de mogelijkheid gehad om de boekhouding te overleggen. Het is derhalve voor [de stichting] op dit moment niet mogelijk om meer inzicht te krijgen in uw handelen c.q. nalaten. Er is inmiddels wel navraag gedaan bij de centrale kas. Dit heeft geen nieuwe inzichten opgeleverd. Er zijn m.a.w. geen nieuwe feiten boven tafel gekomen die uw uitleg ondersteunen.

[…]

In het kader van de voortgang van het onderzoek is het van groot belang dat wij op een zo kort mogelijke termijn de beschikking krijgen over uw administratie. […] Indien wij niet uiterlijk op dinsdag 17 januari a.s. om 17.00 uur van u hebben vernomen ten aanzien van het overdragen van de administratie, gaan wij ervan uit dat u deze niet kunt overleggen. Wij zullen het onderzoek dan verder vorm geven zonder uw administratie hierbij te betrekken.

In het kader van de zorgvuldigheid zal [de stichting] de uitkomsten van het onderzoek afwachten alvorens mogelijke vervolgstappen te nemen. […] Let wel: gezien de ernst van de incidenten worden verregaande arbeidsrechtelijke maatregelen – waaronder een ontslag op staande voet – op voorhand niet uitgesloten. […].”

Bij brief van 17 januari 2017 heeft mr. Plantaz zich bekend gemaakt als gemachtigde van [appellante] . Zij geeft hierin aan dat [appellante] ernstig ziek is (een hersenaandoening) en verzoekt om de bedrijfsarts in te schakelen. Zij merkt vervolgens op dat [appellante] in verband met haar ziekte niet in staat is om te reageren op de brief van 12 januari.

Bij brief van 19 januari 2017 aan de gemachtigde van [appellante] deelt [de stichting] mede dat zij [bedrijfsrecherche] Bedrijfsrecherche heeft ingeschakeld om verder onderzoek te verrichten. Voorts meldt [de stichting] in deze brief dat voor [appellante] een afspraak met de bedrijfsarts is gemaakt voor 19 januari.

Op 19 januari heeft [appellante] de bedrijfsarts bezocht. Deze laat bij brief van 19 januari aan [de stichting] weten dat er sprake is van zeer forse medische beperkingen, dat een revalidatietraject is ingezet en dat een gesprek tussen [appellante] en [de stichting] op dat moment niet mogelijk is.

Bij brief van 24 januari 2017 kondigt [de stichting] aan dat zij voornemens is een onderzoek te laten uitvoeren naar de zakelijke e-mail en netwerkgegevens van [appellante] , maar daarvan zal afzien, wanneer [appellante] vóór 27 januari 2017 de gevraagde gegevens verstrekt en wanneer daaruit blijkt dat daarmee ook de gewenste opheldering wordt verschaft. Voorts geeft [de stichting] aan dat zij kennis heeft genomen van het advies van de bedrijfsarts waarin deze aangeeft dat een gesprek met [appellante] niet mogelijk is. [de stichting] merkt op dat zij zich conform het advies van de bedrijfsarts zal gedragen.

Omstreeks 21 februari 2017 brengt [bedrijfsrecherche] Bedrijfsrecherche een rapport uit aan [de stichting] . Samengevat komt het onderzoeksresultaat erop neer dat uit verklaringen van gehoorde medewerkers blijkt dat de patiënten op de verschillende afdelingen kleine zaken voor persoonlijk gebruik, rookwaar en versnaperingen konden kopen in afdelingswinkeltjes. De verkoopprijs was gelijk aan de inkoopprijs. Wekelijks werden op maandag de opbrengsten van de winkels afgeroomd in die zin dat € 50,= in kas bleef en het meerdere werd verzameld en aan [appellante] gegeven om af te storten in de Centrale Kas. In 2015 en 2016 is voor een bedrag van € 30.258,76 aan producten geleverd aan de winkeltjes. In die jaren is een bedrag van € 609,08 aan opbrengsten uit de afdelingswinkels aantoonbaar afgestort bij de Centrale Kas. Een verklaring voor het grote verschil heeft [bedrijfsrecherche] Bedrijfsrecherche niet kunnen vinden. In de periode van 2014 tot en met 2016 zijn voorts tientallen geldopnamen geregistreerd bij de Centrale Kas. Meerdere medewerkers hebben verklaard dat zij op verzoek van [appellante] en met een daartoe door haar ingevuld of ondertekend formulier contante bedragen hebben opgenomen en aan haar afgedragen. De opnames zijn geregistreerd als opnames van het winkel- en voedingsbudget. [bedrijfsrecherche] Bedrijfsrecherche heeft alleen al over 2016 53 formulieren aangetroffen op naam van de budgethouder [manager bedrijfsvoering] . De daarop geplaatste handtekeningen komen niet overeen met de handtekening van [manager bedrijfsvoering] . Zij lijken sterk op de handtekening van [appellante] . In de periode 2014-2016 is op deze manier een bedrag van € 36.334,74 opgenomen. Er bestond geen noodzaak om voor het inkopen van voeding over contant geld te beschikken. Voor de besteding van de opgenomen gelden is in de administratie geen verantwoording aangetroffen.

Tussen 26 januari en 23 februari 2017 worden meerdere berichten gewisseld tussen de gemachtigde van [appellante] en [de stichting] . Bij e-mail van donderdag 23 februari 2017 zendt [de stichting] een onderzoeksrapport van [bedrijfsrecherche] Bedrijfsrecherche aan de gemachtigde van [appellante] . De e-mail bevat onder meer de navolgende tekst:

“Voorts bericht ik u dat [bedrijfsrecherche] Bedrijfsrecherche haar onderzoek recent heeft afgerond. Bijgevoegd treft u het onderzoeksrapport aan. De conclusie uit het onderzoeksrapport luidt kort gezegd als volgt:

Uit het onderzoek zijn meerdere signalen bekend geworden die het vermoeden rechtvaardigen dat mw. [appellante] zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering van de opbrengsten van de afdelingswinkels en contante geldopnames van het winkel- en voedingsbudget.

Uit het oogpunt van zorgvuldigheid acht [de stichting] het aangewezen om hoor en wederhoor toe te passen alvorens definitieve (arbeidsrechtelijke) conclusies aan het onderzoeksrapport te verbinden. Gelet hierop stelt [de stichting] mw. [appellante] hierdoor in de gelegenheid om inhoudelijk op het onderzoeksrapport te reageren, doch in ieder geval te verantwoorden waar de navolgende geldbedragen zijn gebleven:

de winkelopbrengsten van de afdelingswinkeltjes over de periode 2014 tot heden, […];

de contante geldopnames bij de Centrale Kas voor het winkel- en (voedings)budget [locatie] over de periode 2014 tot heden.

De reactie van mw. [appellante] zie ik graag uiterlijk woensdag 1 maart 2017 om 12.00 uur tegemoet. […]

Op basis van de door mw. [appellante] afgegeven verklaring zal [de stichting] op 1 maart 2017 bezien of nader onderzoek gewenst is dan wel meteen tot besluitvorming over het al dan niet opleggen van arbeidsrechtelijke maatregelen kan worden overgegaan.

[…]

Op voorhand wijs ik er op dat wanneer mw. [appellante] niet (tijdig) op het onderzoeksrapport reageert en/of de administratie niet per ommegaand afgeeft, [de stichting] louter op basis van de voorliggende informatie, waaronder het onderzoeksrapport, tot besluitvorming zal overgaan en daarbij de conclusies zal trekken die zij geraden acht. Mw. [appellante] dient in dat geval serieus rekening te houden met vergaande arbeidsrechtelijke maatregelen, waarbij een ontslag op staande voet zeer zeker niet is uitgesloten. […]”

bij e-mailbericht van 28 februari 2017 verzoekt de gemachtigde van [appellante] om uitstel voor een reactie op het rapport. De gemachtigde van [appellante] schrijft in deze e-mail dat het voor [appellante] lastig is om herinneringen op te halen en dat zij daarom nog wat meer tijd nodig heeft.

bij e-mailbericht van 8 maart 2017 reageert de gemachtigde van [appellante] op het rapport van [bedrijfsrecherche] bedrijfsrecherche. Ondanks het feit dat dit bericht, geprint, zeven A-4tjes lang is, wordt daarin geen antwoord gegeven op de door [de stichting] gestelde vraag (kort gezegd: waar is ons geld gebleven?). In de e-mail wordt daarvoor als verklaring gegeven (p. 3):

“Recentelijk heeft er bij mevrouw [appellante] een uitval in haar hersenen plaatsgevonden. Hierdoor kan zij zich de gebeurtenissen niet meer (goed) herinneren en kan zij nauwelijks goed en samenhangend communiceren. […]

Doordat mevrouw [appellante] – zoals reeds gezegd – niet in staat is om inhoudelijk op het rapport te reageren, zal ik voornamelijk commentaar geven op de wijze waarop het onderzoek uitgevoerd is en de voorbarige conclusies.”

bij e-mailbericht van 9 maart 2017 herhaalt [de stichting] haar vraag en verzoekt zij daarnaast aan de gemachtigde van [appellante] om haar, [appellante] , te vragen of zij kan bevestigen dat de kasgelden boven € 50,= elke maandagochtend aan haar werden overhandigd, dat zij deze heeft afgedragen aan de Centrale Kas en, zo ja, of zij dan kan zeggen aan welke persoon de bedragen zijn afgegeven en of zij hiervan bewijs kan overleggen.

Bij e-mail van 10 maart 2017 reageert de gemachtigde van [appellante] op deze vragen met opnieuw een verwijzing naar de gezondheidstoestand van [appellante] , een algemene ontkenning dat zij gelden heeft verduisterd en de stellingname dat [appellante] de gelden heeft afgestort bij de Centrale Kas.

Op 13 maart 2017 bezoekt [appellante] de bedrijfsarts, die hierover bij brief van gelijke datum aan [de stichting] rapporteert. De bedrijfsarts merkt op dat hij in het bezit is van medische informatie, dat [appellante] met een revalidatietraject is gestart en dat een gesprek tussen haar en [de stichting] de komende tijd medisch niet verantwoord is.

Bij brief van 14 maart 2017 deelt [de stichting] [appellante] mede dat zij de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang opzegt. Als grond voor het ontslag verwijst [de stichting] naar de in de brief vermelde gedragingen en tekortkomingen van [appellante] die volgens [de stichting] elk afzonderlijk, maar zeker in ieder geval in samenhang beschouwd een dringende reden opleveren. Daaromtrent bevat de brief de navolgende tekst:

“Uit het verrichte onderzoek kan [de stichting] – alles overziend – niet anders concluderen dan dat in 2015 en 2016 door toedoen van mw. [appellante] aan [de stichting] toebehorende gelden, te weten bedragen van € 29.649,68 en € 26.673,63, althans substantiële geldbedragen, zijn verdwenen zonder dat zij daarvoor een plausibele verklaring kan geven. In ieder geval heeft mw. [appellante] met haar handelwijze de mogelijkheid ontnomen (en doet ze dat nog steeds) om te achterhalen waar de verdwenen gelden zijn gebleven, althans voor welke doeleinden zij zijn aangewend, opdat [de stichting] daarvoor een deugdelijke rekening en verantwoording kan opstellen. […]

Mw. [appellante] heeft geen (persoonlijke) omstandigheden aangevoerd die haar gedragingen en tekortkomingen op enigerlei wijze zouden kunnen rechtvaardigen. Het tegendeel is veeleer het geval. Hoewel [de stichting] haar alle ruimte en gelegenheid heeft geboden om openheid van zaken te geven, heeft mw. [appellante] de gewenste duidelijkheid niet verschaft en ook niet willen verschaffen. Dit terwijl het - zeker gelet op haar functie en de gang van zaken – wel degelijk op haar weg lag om die openheid wel te geven. In dit kader rekent [de stichting] het haar zeer aan dat zij haar toezegging om de administratie te verstrekken, ook na herhaalde verzoeken daartoe, niet is nagekomen.

Afgezet tegen de ernst van de gedragingen en tekortkomingen van mw. [appellante] leggen de lengte van haar dienstverband, haar functioneren en haar huidige arbeidsongeschiktheid onvoldoende gewicht in de schaal, zodat deze omstandigheden niet aan het bestaan van de dringende reden kunnen afdoen.”

Op 6 en 11 april 2017 is [appellante] gezien door twee neurologen naar aanleiding van een eerdere vaststelling van een cerebraal aneurysma. Van 13 juli tot en met 21 juli 2017 is [appellante] opgenomen in verband met een operatie op 14 juli 2017, waarbij een drietal aneurysma’s door middel van clipping zijn behandeld.

2.2.1.

Bij inleidend verzoek heeft [appellante] in eerste aanleg – zakelijk weergegeven - verzocht om [de stichting] bij wijze van voorlopige voorziening te veroordelen tot doorbetaling van haar loon. Voorts heeft zij primair verzocht om het ontslag op staande voet te vernietigen, met veroordeling om haar weer toe te laten tot haar werk op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling tot betaling van het overeengekomen loon. Subsidiair heeft zij verzocht om [de stichting] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 70.000,=, betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en tot betaling van de transitievergoeding ad € 46.521,=, alles te vermeerderen met de verhoging van artikel 7:625 BW en rente als vermeld in het petitum van het inleidend verzoek en onder afgifte van een deugdelijke bruto-netto specificatie. Ten slotte heeft [appellante] verzocht om in beide gevallen [de stichting] te veroordelen tot vergoeding van de daadwerkelijke advocaatkosten ad € 13.033,20, tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten vast te stellen overeenkomstig het daartoe bestaande Besluit en tot vergoeding van de proceskosten waaronder de kosten van de gemachtigde.

2.2.2.

[appellante] legt aan haar verzoek ten grondslag dat een dringende reden ontbreekt, omdat niet is vastgesteld dat zij gelden heeft verduisterd. De aangevoerde reden, het zonder plausibele verklaring laten verdwijnen van gelden, is geen dringende reden. [appellante] betwist dat er gelden zijn verdwenen en dat zij die onder zich heeft gehad. Voorts voert zij aan dat het ontslag niet onverwijld is gegeven en dat ten tijde van het ontslag voor haar een opzegverbod gold. Ook haar persoonlijke omstandigheden brachten met zich mee dat een ontslag op staande voet niet aan de orde kon zijn. Voor de onderbouwing van deze stellingname verwijst het hof naar de inhoud van het inleidend verzoekschrift.

2.2.3

[de stichting] heeft verweer gevoerd, welk verweer er – zakelijk weergegeven – op neerkomt dat het verweten handelen dan wel nalaten wel een dringende reden oplevert om de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen en dat deze opzegging onder de gegeven omstandigheden wel degelijk onverwijld is gedaan. [de stichting] heeft bij verweerschrift bij wijze van tegenverzoek (deels voorwaardelijk) verzocht om te verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 14 maart 2017 rechtsgeldig is opgezegd, met veroordeling van [appellante] tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding ad € 20.477,=, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 maart 2017. Voorts verzoekt [de stichting] te bepalen dat zij aan [appellante] geen transitievergoeding verschuldigd is en te verklaren voor recht dat [appellante] aansprakelijk is voor de door [de stichting] geleden schade, met primair een veroordeling tot betaling van een schadevergoeding ad € 79.577,51, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 maart 2017, subsidiair met veroordeling tot betaling van een nader bij op te maken staat vast te stellen schadevergoeding. Ten slotte verzoekt [de stichting] voorwaardelijk, voor het geval de arbeidsovereenkomst nog mocht voortduren, om de ontbinding van die overeenkomst op de kortst mogelijke termijn, primair wegens (ernstig) verwijtbaar handelen, subsidiair wegens een onherstelbare vertrouwensbreuk, alles met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding.

2.3.

In de beschikking waarvan beroep heeft de kantonrechter de verzoeken van [appellante] afgewezen en, op de tegenverzoeken:

I. voor recht verklaard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 14 maart 2017 door het ontslag op staande voet is geëindigd;

II. [appellante] veroordeeld tot betaling aan [de stichting] van de gefixeerde schadevergoeding ad € 20.477,= vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 maart 2017;

III. [appellante] veroordeeld tot betaling aan [de stichting] van een bedrag van € 79.577,51 ten titel van schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 maart 2017;

Zowel in het geding op het verzoek als in het geding op de tegenverzoeken is [appellante] veroordeeld in de kosten van het geding, begroot op € 400,=, te vermeerderen met € 100,= indien [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving door [de stichting] volledig aan de beschikking heeft voldaan en met de explootkosten, indien betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden. De beslissing is niet uitvoerbaar verklaard bij voorraad.

2.4.

[appellante] is tijdig van deze beschikking in hoger beroep gekomen. In haar beroepschrift voert zij tegen de gegeven beschikking een 12-tal grieven aan en concludeert zij – zakelijk weergegeven – tot het alsnog toewijzen van haar verzoeken in eerste aanleg, met inbegrip van het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening. Bij akte, genomen bij gelegenheid van het gehouden pleidooi, heeft [appellante] haar verzoek onder primair gewijzigd in die zin dat zij niet langer verzoekt om het ontslag op staande voet te vernietigen, maar nu onder primair sub III verzoekt om herstel van de dienstbetrekking met terugwerkende kracht tot 14 maart 2017, met bevel om [appellante] weer toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden en met veroordeling tot doorbetaling van loon. Bij verweerschrift in het (voorwaardelijk) incidenteel appel heeft [appellante] opnieuw haar eis gewijzigd, doordat zij bij toewijzing van het voorwaardelijk incidenteel appel – uitgaande van een andere ontslagdatum – haar transitievergoeding nu berekent op € 48.772,= bruto.

In het principaal hoger beroep.

De grieven I tot en met V: ten aanzien van de feiten

2.5.

De grieven I tot en met V zijn gericht tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter. Hiervoor heeft het hof de feiten, voor zover voor de beoordeling relevant, opnieuw vastgesteld, met inachtneming van hetgeen [appellante] bij beroepschrift in de eerste vijf grieven heeft opgemerkt. Voor zover [appellante] zich daarmee al terecht beklaagt over de vaststelling van de feiten door de kantonrechter, geeft hetgeen in de grieven I tot en met V is aangevoerd op zich geen aanleiding om anders te beslissen dan de kantonrechter heeft gedaan.

Grieven VI en VII: de onverwijldheid en het onderzoek door [bedrijfsrecherche] Bedrijfsrecherche

2.6.

Grief VI is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat onder de gegeven omstandigheden is voldaan aan het vereiste dat het ontslag op staande voet onverwijld moet worden gegeven. Deze grief faalt. Het hof verwijst naar de hiervoor vastgestelde feiten. Onder de gegeven omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat [de stichting] onvoldoende voortvarend heeft gehandeld. Het tijdverloop tussen de melding van een mogelijke misstand op 9 januari 2017 en het ontslag op 14 maart 2017 laat zich verklaren door het arbeidsongeschikt raken van [appellante] en het op haar gezondheid gebaseerde standpunt dat zij niet in staat was om de vragen van [de stichting] te beantwoorden. Met het oog op hoor en wederhoor heeft [de stichting] telkens op daartoe strekkend verzoek van de gemachtigde van [appellante] uitstel verleend voor het beantwoorden van de door haar gestelde vragen.

2.7.

Op 10 januari 2017 kon [appellante] niet verantwoorden wat er was gebeurd met de winkelopbrengsten en contant opgenomen bedragen. Blijkens de brief van 12 januari 2017 heeft [appellante] bij gelegenheid van dat gesprek verklaard dat zij in het bezit was van een administratie en heeft zij toegezegd dat zij die zou overhandigen aan [de stichting] . [appellante] heeft de juistheid van de inhoud van deze brief niet weersproken, ook niet bij gelegenheid van de mondelinge behandeling. Achteraf heeft zij overigens opgemerkt dat zij helemaal niet in het bezit was van een administratie. Enerzijds gelet op het belang van hoor en wederhoor, anderzijds gelet op hetgeen inmiddels was gebleken ten aanzien van de gezondheidstoestand van [appellante] , was het niet onzorgvuldig om [appellante] vervolgens nog vijf dagen de tijd te geven om de door haar op 10 januari toegezegde administratie over te leggen, dan wel de bij [de stichting] gemelde vermoedens op andere wijze te weerleggen.

2.8.

Op 17 januari 2017 bleek uit de reactie van de gemachtigde van [appellante] dat [appellante] niet in staat was om op de brief van 12 januari 2017 te reageren. Op dat moment beschikte [de stichting] over niet meer dan een melding van een vermoedelijke misstand, zonder dat haar gebleken was of die melding juist was of niet. Op deze melding ontving [de stichting] geen inhoudelijke reactie van [appellante] , naar mededeling namens [appellante] omdat haar gezondheid dat niet toeliet. In dat geval bestond alle aanleiding om een nader onderzoek naar de juistheid van de melding in te stellen, alvorens te besluiten over arbeidsrechtelijke consequenties voor [appellante] . Dat [de stichting] daartoe een onafhankelijke derde partij heeft ingeschakeld, kan niet onredelijk worden gevonden. Het hof verwerpt het standpunt van [appellante] dat daarvoor pas aanleiding zou hebben bestaan wanneer er een meer concreet vermoeden zou zijn geweest. Het hof zijn met betrekking tot de wijze waarop dat onderzoek is uitgevoerd ook geen feiten of omstandigheden gebleken die met zich kunnen brengen dat de inhoud van dat rapport buiten beschouwing moet worden gelaten. Grief VII faalt.

2.9.

Blijkens het rapport van [bedrijfsrecherche] Bedrijfsrecherche is de opdracht aan dit bureau verstrekt op 16 januari 2017, nadat op 12 januari 2017 al om een offerte voor de opdracht was verzocht. Daarmee heeft [de stichting] voldoende voortvarend gehandeld bij het inschakelen van dit bureau. Dat heeft in het kader van het onderzoek data geanalyseerd, een beknopt administratief onderzoek uitgevoerd, een analyse gemaakt van de e-mailbox en digitale bestanden van [appellante] en (herhaaldelijk) gesprekken gevoerd met in totaal elf medewerkers van [de stichting] . Vervolgens is een en ander in een rapport neergelegd, dat op donderdag 23 februari 2017 aan de gemachtigde van [appellante] is toegezonden, zij het zonder dat daarbij de verklaringen van de gehoorde medewerkers van [de stichting] waren gevoegd. Daarbij is [appellante] drie werkdagen (plus een weekend) de tijd gegeven om op een relatief eenvoudige vraag te reageren: wat is er gebeurd met de winkelopbrengsten en de contante opnames?

2.10.

Dat het vervolgens tot 14 maart 2017 heeft geduurd voordat het ontslag werd gegeven, vloeit voort uit een verzoek van de gemachtigde van [appellante] om – gelet op de gezondheidstoestand van [appellante] - meer tijd te krijgen voor een reactie, uit de omvang van haar reactie van 8 maart 2017 en uit de omstandigheid dat ondanks de omvang van die reactie daarin nog steeds geen antwoord werd gegeven op de cruciale vraag van [de stichting] naar de verantwoording van gelden die [appellante] volgens de verklaringen bij het rapport van [bedrijfsrecherche] Bedrijfsrecherche onder zich moest hebben gehad. Dat [de stichting] dan op 9 maart 2017 voor een laatste maal om die informatie vraagt, was in het kader van hoor en wederhoor niet onredelijk en voldoende voortvarend. De gemachtigde van [appellante] reageert daarop met een e-mailbericht op vrijdag 10 maart 2017, om 8.39 uur verzonden. Vervolgens heeft [de stichting] kennelijk twee werkdagen (de vrijdag en de maandag) de tijd genomen voor overleg en voor het opstellen van de (uitvoerig gemotiveerde) ontslagbrief. Wanneer die dan dinsdag 14 maart 2017 wordt verstuurd, is dat niet zo laat dat [de stichting] een gebrek aan voortvarendheid kan worden verweten, te minder omdat zij [appellante] al eerder herhaaldelijk had laten weten dat zij niet uitsloot dat bij het uitblijven van een redelijke verklaring voor de geconstateerde feiten een ontslag op staande voet zou volgen. [appellante] wist dus welke bezwaren tegen haar bestonden en wat het gevolg kon zijn van het uitblijven van een antwoord op de door [de stichting] gestelde vraag. Grief VI kan daarom ook niet slagen.

De grieven VIII tot en met X: ten aanzien van de dringende reden

2.11.

Grief VIII is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat verduistering niet als grond voor het verlenen van het ontslag op staande voet is aangevoerd. In de toelichting op de grief betoogt [appellante] dat, hoewel verduistering in de ontslagbrief niet wordt genoemd, [de stichting] wel verduistering als grond voor het ontslag aanvoert.

Deze grief faalt. Bepalend voor de vraag welke grond [de stichting] voor het ontslag aanvoert is de inhoud van de ontslagbrief. Daarin is het verduisteren van gelden niet als verwijt opgenomen. Verduistering is dus niet aan het ontslag ten grondslag gelegd. Bij gelegenheid van het gehouden pleidooi heeft [de stichting] dit nog eens bevestigd. Zij heeft daarbij opgemerkt dat zij niet kan bewijzen dat [appellante] gelden heeft verduisterd, omdat zij bij gebrek aan informatie door [appellante] niet kan vaststellen wat er met de verdwenen bedragen is gebeurd, dus ook niet dat [appellante] zich die heeft toegeëigend.

2.12.

Grief IX is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de beweerdelijke gronden voor het ontslag zijn komen vast te staan en ook een dringende reden vormen die het ontslag kunnen rechtvaardigen. In dit verband voert [appellante] in de eerste plaats aan dat in het geheel niet vaststaat dat er geld is verdwenen, omdat de administratie van de afdelingswinkeltjes en het voedings-/ontspanningsbudget niet deugdelijk werd bijgehouden.

2.13.

Het hof merkt dienaangaande echter op dat de procedurele gang van zaken, zoals weergegeven in het rapport van [bedrijfsrecherche] Bedrijfsrecherche, door [appellante] niet is betwist. Met name ontkent zij niet dat het gebruikelijk was om de winkelopbrengsten af te romen, dat die in een envelop werden gestopt en dat zij die ten minste in een aantal gevallen in ontvangst heeft genomen om deze af te storten. Evemin ontkent zij dat in een aantal gevallen medewerkers, al dan niet op haar verzoek, contante bedragen hebben opgenomen ten laste van het voedings- en ontspanningsbudget en aan haar hebben gegeven.

2.14.

[bedrijfsrecherche] Bedrijfsrecherche stelt bij haar onderzoek vast dat de winkeltjes zaken verkochten tegen inkoopprijs, voor welk bedrag er ten bate van de winkeltjes zaken waren ingekocht en welk bedrag ter zake verkoopopbrengsten aantoonbaar is afgedragen aan de Centrale Kas. Daartussen zit voor de jaren 2015 en 2016 een verschil van € 29.649,68. Noch in het gesprek van 10 januari 2017, noch in enig processtuk, noch desgevraagd tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellante] een redelijke verklaring kunnen geven voor de constatering dat voor € 30.258,76 aan producten was ingekocht, maar dat blijkens de administratie van de Centrale Kas slechts een bedrag van € 609,08 aan winkelopbrengsten is gestort en bovendien nog door andere medewerkers van [de stichting] . Zij heeft, desgevraagd bij de mondelinge behandeling in hoger beroep, aangegeven dat de winkelopbrengsten door andere medewerkers zouden zijn gestort, maar heeft geen verklaring gegeven voor het feit dat daarvan niet blijkt uit de administratie van de Centrale Kas. Evenmin heeft [appellante] een plausibele verklaring gegeven voor de besteding van in totaal € 36.334,74 aan contante opnamen uit het voedingsbudget (volgens vaststelling door [bedrijfsrecherche] Bedrijfsrecherche in 2014 € 9.661,11, in 2015 € 15.469,29 en in 2016 € 11.204,34). Haar verklaringen ten aanzien van de besteding van de contante opnamen zijn niet voldoende concreet om daaruit te kunnen herleiden waar de bedragen aan zijn besteed die volgens de redenering van [bedrijfsrecherche] Bedrijfsrecherche zouden zijn opgenomen.

2.15.

De slotsom van het hof is dat voldoende is aangetoond dat [appellante] contante bedragen onder zich heeft gehad die [de stichting] toekwamen en dat van die bedragen niet, althans niet van alle bedragen, kan worden vastgesteld waar zij zijn gebleven of waaraan zij zijn besteed. Voor zover [appellante] betoogt dat niet is gebleken dat er gelden zijn verdwenen, verwerpt het hof dat verweer. [appellante] heeft op dit punt nog (tegen)bewijs aangeboden, maar één van de door haar (bij de mondelinge behandeling genoemde) getuigen is inmiddels overleden en de overige genoemde getuigen kunnen wellicht verklaren dat collega’s van [appellante] gelden bij de Centrale Kas hebben gestort, maar hetgeen [appellante] dienaangaande heeft aangevoerd is onvoldoende concreet en kan ook niet leiden tot een verklaring voor het feit dat (desondanks) gelden zijn verdwenen. Met de stellingname dat ook collega’s geld hebben afgestort is immers niet gesteld dat alle door [appellante] ontvangen winkelopbrengsten zijn gestort bij de Centrale Kas, zodat – als het gestelde al zou worden bewezen – zulks niet uitsluit dat er nog steeds gelden zijn verdwenen.

Dat het toezicht op de administratie van de contante geldstromen niet deugdelijk was neemt het hof ook zo aan. Nader bewijs op dat punt is daartoe niet nodig. Dat brengt overigens wel met zich mee dat het hof vooralsnog niet kan aannemen dat ook bedragen zijn verdwenen in de orde van grootte als door [bedrijfsrecherche] Bedrijfsrecherche is berekend,

2.16.

Het hof neemt op grond van de ontslagbrief aan dat [de stichting] haar besluit heeft genomen op de navolgende gronden:

  • -

    [appellante] heeft vanwege de afdracht van winkelopbrengsten en vanwege op haar verzoek, dan wel door haar tussenkomst, opgenomen contante bedragen gelden van [de stichting] onder zich gehad;

  • -

    uit de administratie van [de stichting] blijkt niet dat de winkelopbrengsten zijn gestort bij de Centrale Kas, noch blijkt daaruit waaraan de contante opnamen zijn besteed, zodat deze bedragen zijn verdwenen;

  • -

    [appellante] geeft geen plausibele verklaring voor de besteding of het verdwijnen van deze bedragen;

  • -

    ondanks de vraag van [de stichting] om duidelijkheid te verschaffen heeft zij deze niet verschaft en wil zij deze ook niet verschaffen, hoewel het gelet op haar functie en de gebleken gang van zaken wel op haar weg lag om die duidelijkheid te verschaffen.

2.17.

[appellante] heeft erop gewezen dat de administratie van contante geldstromen binnen de organisatie van [de stichting] niet sluitend was en dat met name kasadministraties niet deugdelijk werden bijgehouden. [de stichting] heeft dit naar het oordeel van het hof in onvoldoende mate weersproken. Met name is niet gesteld (of gebleken) welke controlemechanismen in de werkprocessen waren ingebouwd om te voorkomen dat medewerkers contante bedragen konden laten verdwijnen. Onder die omstandigheid kan enkel en alleen het feit dat gelden zoek zijn geraakt en dat [appellante] één van de personen is geweest die deze gelden onder zich heeft gehad niet leiden tot het aannemen van een dringende reden, mocht blijken dat [appellante] een redelijke verklaring kan geven met betrekking tot haar handelen met die bedragen.

2.18.

In het onderhavige geval verwijt [de stichting] [appellante] nu juist dat zij een dergelijke verklaring niet kan en kennelijk ook niet wil geven. Die houding van [appellante] ligt ten grondslag aan het gegeven ontslag. Het hof merkt dienaangaande echter op dat [appellante] , bij monde van haar gemachtigde, herhaaldelijk heeft aangegeven dat haar gezondheidstoestand haar niet in staat stelde om de vragen van [de stichting] te beantwoorden. In haar beroepschrift wijst [appellante] nog eens op de omstandigheid dat zij zich niet kan verweren, mede omdat zij ernstige medische beperkingen heeft. Ook bij gelegenheid van de in hoger beroep gehouden mondelinge behandeling heeft zij op vragen van het hof om uit te leggen wat er met de contante gelden is gebeurd verklaard dat het nog steeds allemaal verwarrend voor haar is en dat zij zich niet goed meer kan herinneren wat er in de jaren 2015 en 2016 met de contante gelden is gebeurd. Uit de zich in het dossier bevindende medische gegevens blijkt dat [appellante] is behandeld voor neurologische klachten (een drietal cerebrale aneurysma’s). Voorts blijkt uit de in r.o. 2.1 onder j. en r. vastgestelde feiten dat de bedrijfsarts [de stichting] nog vóór het ontslag tot twee maal toe op de hoogte heeft gesteld van het feit dat er sprake is van forse medische beperkingen, dat een revalidatietraject was ingezet en dat de medische toestand van [appellante] het niet toeliet om met haar in gesprek te gaan. Uiteindelijk heeft die medische toestand in juli 2017 geleid tot operatief ingrijpen.

2.19.

Nu [de stichting] op 14 maart 2017 op de hoogte was van de medische beperkingen van [appellante] , is het hof van oordeel dat zij zonder nader onderzoek naar de vraag of [appellante] met haar neurologische beperkingen nog wel in staat was om een verklaring voor de besteding van de gelden te geven niet heeft kunnen oordelen dat [appellante] verwijtbaar informatie voor haar achterhield. Meer in het bijzonder is niet gebleken dat [de stichting] haar bedrijfsarts heeft verzocht om, zelf of via een verwijzing naar een neuroloog, vast te (laten) stellen of door haar neurologische aandoening de geheugenfunctie van [appellante] dusdanig was verstoord dat zij in redelijkheid geen antwoord op de vragen van [de stichting] kon geven. Evenmin heeft [de stichting] onderzocht of laten onderzoeken of de conclusie van de bedrijfsarts dat [appellante] niet met [de stichting] in gesprek kon gaan ook inhield dat haar gezondheidstoestand eraan in de weg stond dat [de stichting] haar indirect, door tussenkomst van haar gemachtigde, mocht vragen om de verlangde informatie te geven. Nu een onderzoek op deze punten niet heeft plaatsgevonden, heeft [de stichting] naar het oordeel van het hof op 14 maart 2017 niet kunnen oordelen dat [appellante] de verlangde informatie niet heeft kunnen en niet heeft willen geven.

2.20.

Het voorgaande voert het hof tot het oordeel dat bij gebreke aan voormeld onderzoek [de stichting] op 14 maart 2017 in redelijkheid niet heeft kunnen aannemen dat het door haar aan het ontslag ten grondslag gelegde verwijt (het niet kunnen en willen geven van een plausibele verklaring voor de besteding van contante bedragen) terecht was, omdat zij niet heeft onderzocht of voor het uitblijven van een verantwoording voor de bestedingen een verklaring kon zijn gelegen in de medische toestand van [appellante] , in welk geval het uitblijven van een antwoord haar naar het oordeel van het hof niet had kunnen worden verweten. Omdat een dergelijk onderzoek niet heeft plaatsgevonden, kon [de stichting] op dat moment niet tot de conclusie komen dat de door haar aangevoerde ontslaggrond (het niet kunnen en willen geven van informatie over de besteding van gelden die [appellante] onder zich had gehad) daadwerkelijk bestond. De enkele omstandigheid dat [appellante] de beschikking heeft gekregen over contante bedragen en dat uit de gevoerde administratie niet blijkt waaraan die zijn besteed levert op zich geen dermate grove veronachtzaming van plichten op dat dat als een dringende reden voor een ontslag op staande voet kan gelden, te minder nu [de stichting] expliciet heeft afgezien van verduistering als grondslag voor het ontslag. Met name het niet willen verstrekken van die informatie is dat wel, maar die omstandigheid kon [de stichting] op 14 maart 2017 bij gebrek aan een nader (neurologisch) onderzoek in redelijkheid niet vaststellen. In zoverre slagen de grieven IX en X en komt het hof tot het oordeel dat de kantonrechter het verzoek om de opzegging te vernietigen ten onrechte heeft afgewezen. Dat betekent dat de beschikking waarvan beroep niet in stand kan blijven.

Grief XI: de overige verzoeken van [appellante]

2.21.

Uit het bepaalde in artikel 7:683, lid 3 BW volgt dat de omstandigheid dat het verzoek om de opzegging te vernietigen ten onrechte is afgewezen er niet toe leidt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege herleeft. Bij wijziging van eis in haar akte ten bate van de mondelinge behandeling heeft [appellante] haar oorspronkelijke verzoek onder Primair III gewijzigd in een verzoek om de arbeidsovereenkomst te herstellen, met terugwerkende kracht tot 14 maart 2017, althans met ingang van een door het hof te bepalen datum. Het hof overweegt daartoe het navolgende.

2.22.

Uit hetgeen op grond van de rapportage van [bedrijfsrecherche] Bedrijfsrecherche is gebleken volgt dat [appellante] de beschikking heeft gehad over een voorshands nog onbekend bedrag aan contanten. Anders dan [appellante] stelt is het hof van oordeel dat [de stichting] van [appellante] op grond van haar functie en de omstandigheid dat zij over de contante bedragen kon beschikken wel mocht verlangen dat zij zou kunnen verantwoorden waar de contante gelden bleven. Het hof stelt vast dat [appellante] als unitmanager onvoldoende heeft geborgd dat, ook bij haar plotseling uitvallen, [de stichting] zou kunnen vaststellen hoe de contante bedragen waarover zij kon beschikken waren besteed. Zij heeft in een vertrouwenspositie nagelaten om die besteding(en) deugdelijk, zo mogelijk onderbouwd met facturen/kassabonnen, vast te leggen. Naar het oordeel van het hof levert dit een verwijtbaar handelen op dat, gelet ook op de aard van haar functie, van dien aard is dat van [de stichting] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te laten bestaan. Het hof zal daarom het primair verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst afwijzen en daarmee ook de verzoeken tot het geven van een bevel tot wedertewerkstelling en tot doorbetaling van loon na 14 maart 2017.

2.23.

Subsidiair heeft [appellante] verzocht om aan haar een billijke vergoeding toe te kennen ten bedrage van € 70.000,=, om aan haar wegens onregelmatig gegeven ontslag een vergoeding toe te kennen ter grootte van het loon over de periode van 14 januari 2017 tot en met 31 juli 2017 en om [de stichting] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding, na vermeerdering van eis bij memorie van antwoord in het incidenteel appel door haar gesteld op € 48.772,= bruto. Subsidiair onder IX verzoekt zij verder om betaling van het bedrag dat zij op grond van de eindafrekening tegoed zal hebben, vermeerderd met de verhoging op voet van artikel 7:625 BW en onder X om de afgifte van een deugdelijke bruto-netto specificatie op straffe van verbeurte van een dwangsom.

2.24.

Omdat op 14 maart 2017 niet vastgesteld kon worden dat een dringende reden bestond voor een ontslag op staande voet, is de opzegging per die datum onregelmatig geschied: de bij een opzegging in acht te nemen opzegtermijn is immers genegeerd. Opzegging dient plaats te vinden tegen het eind van de maand en met inachtneming van de opzegtermijn van artikel 7:672, lid 2 BW. Bij een dienstverband vanaf 29 maart 1993 bedroeg de in acht te nemen opzegtermijn vier maanden. Het in acht te nemen loon bedraagt volgens [appellante] € 4.169,= bruto exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. Blijkens hoofdstuk 12, onder A, artikel 2, lid 1 van de toepasselijke cao voor de Geestelijke gezondheidszorg bedraagt de vakantietoeslag 8%. Met betrekking tot overige in acht te nemen emolumenten geeft artikel 12, lid 1 van hoofdstuk 7, onder B van de cao een aanspraak op een eindejaarsuitkering van 8,05% per jaar. Met inachtneming van de vakantietoeslag en de eindejaarsuitkering bedraagt het loon van [appellante] € 4.838,12 bruto. Ervan uitgaande dat het loon is betaald tot en met 13 maart 2017, alsmede van het feit dat maart 2017 23 werkdagen kent, bestaat de aanspraak op een vergoeding ex artikel 7:672, lid 10 BW uit vier maal € 4.838,12 plus 13/23e deel van dat € 4.838,12 , tezamen € 22.087,07 bruto. Dit bedrag zal bij eindbeschikking in elk geval worden toegewezen.

2.25.

Een beslissing ten aanzien van de vraag of [appellante] aanspraak heeft op een billijke vergoeding en ten aanzien van de vraag of redenen bestaan om te bepalen dat zij geen aanspraak heeft op de transitievergoeding zal het hof aanhouden in afwachting van een deskundigenbericht. Het hof acht het daarvoor van belang dat alsnog duidelijkheid wordt verschaft omtrent de vraag of de gezondheidstoestand van [appellante] in de periode van 10 januari 2017 tot en met 14 maart 2017 met zich meebracht dat haar geheugenfunctie zodanig was verstoord dat zij niet in staat was om de vraag van [de stichting] naar de besteding van de verdwenen bedragen te beantwoorden. Het hof acht het geraden dat op dit punt een onderzoek wordt ingesteld door een neuroloog, waarbij meer in het bijzonder de navolgende vragen aan de orde dienen te komen:

1. Wilt u op basis van het medisch dossier van de onderzochte een beschrijving geven van:

- de medische voorgeschiedenis van de onderzochte op uw vakgebied;

- de medische behandeling van de geconstateerde klachten van de onderzochte en het resultaat daarvan.

2. Wat is de diagnose op uw vakgebied met betrekking tot de klachten van betrokkene, zoals die zich voordeden in de periode van 10 januari 2017 tot en met 14 maart 2017? Wilt u daarbij uw differentiaaldiagnostische overweging geven?

3. Welke beperkingen op uw vakgebied bestonden naar uw oordeel bij de onderzochte in haar toenmalige toestand? Wilt u deze beperkingen zo uitgebreid mogelijk beschrijven?

4. Bracht, meer in het bijzonder en voor zover u vanuit uw vakgebied kunt beoordelen, de gezondheidstoestand van [appellante] in de periode van 10 januari 2017 tot en met 14 maart 2017 met zich mee dat haar geheugenfunctie zodanig was verstoord dat zij niet in staat was om de vraag van [de stichting] naar de besteding van verdwenen bedragen te beantwoorden, niet in detail en ook niet in grote lijnen?

5. Stond, voor zover u vanuit uw vakgebied kunt beoordelen, de gezondheidstoestand van [appellante] in de periode van 10 januari 2017 tot en met 14 maart 2017 er anderszins aan in de weg dat zij indirect, door tussenkomst van haar gemachtigde, antwoord kon geven op de vraag van [de stichting] naar de besteding van verdwenen bedragen, als niet in detail, dan wel in grote lijnen?

6. Is naar uw oordeel sprake van een onderlinge samenhang als het gaat om de informatie die is verkregen van de onderzochte zelf, de feiten zoals die uit het (medisch) dossier naar voren komen en uw bevindingen bij onderzoek en eventueel hulponderzoek?

7. Voor zover u de vorige vraag ontkennend beantwoordt, wilt u dan aangeven wat de reactie was van de onderzochte op de door u geconstateerde inconsistenties en welke conclusies u daaruit trekt?

8. Geven uw bevindingen, los van de hiervoor geformuleerde vraagstelling, nog aanleiding tot het maken van opmerkingen die voor de beoordeling van belang zijn?

2.26.

Het resultaat van het uit te voeren onderzoek acht het hof zowel van belang voor de beoordeling van het verzoek van [appellante] tot toekenning van een billijke vergoeding als voor de beoordeling van het (tegen)verzoek in eerste aanleg en verweer in hoger beroep van [de stichting] om te bepalen dat zij geen transitievergoeding verschuldigd is. Om die reden is het hof voornemens te bepalen dat elk der partijen de helft van het te deponeren voorschot dient te voldoen.

Grief XI: de (tegen)verzoeken van [de stichting] .

2.27.

Geen grief is gericht tegen r.o. 4.21 van het vonnis waarvan beroep, waarin de kantonrechter heeft overwogen dat de nevenvorderingen van [de stichting] mede in de verzoekschriftprocedure kunnen worden behandeld.

2.28.

Blijkens de toelichting op grief XI is deze ook gericht tegen de beslissing van de kantonrechter tot toewijzing van de (tegen)verzoeken van [de stichting] . [de stichting] heeft in eerste aanleg verzocht om [appellante] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding (op voet van artikel 7:677, lid 2 BW), te bepalen dat zij geen transitievergoeding verschuldigd zal zijn en om te verklaren voor recht dat [appellante] aansprakelijk is voor de door [de stichting] geleden schade, welke zij begroot op € 79.577,51 als gespecificeerd in het verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig verzoek in eerste aanleg.

2.29.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het ontslag op staande voet stelt het hof vast dat, als voortvloeisel daarvan, niet is gebleken van het bestaan van een grond om de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:677, lid 2 BW toe te wijzen. [de stichting] kon bij gebreke aan voldoende onderzoek naar de gezondheidstoestand van [appellante] op 14 maart 2017 niet vaststellen dat een dringende reden bestond om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Deze vordering zal daarom te zijner tijd worden afgewezen.

2.30.

Ten aanzien van de kwestie van de transitievergoeding verwijst het hof naar hetgeen zij hiervoor heeft overwogen in r.o. 2.25 en 2.26. Elke verdere beoordeling en beslissing op dit punt wordt aangehouden.

2.31.1.

Met betrekking tot de gevorderde (en door de kantonrechter toegewezen) schadevergoeding merkt het hof het navolgende op. Op grond van het bepaalde in artikel 7:661, lid 1 BW is [appellante] als werkneemster niet aansprakelijk voor schade die zij bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst veroorzaakt, tenzij de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [appellante] . In de toelichting op het zelfstandige verzoek stelt [de stichting] weliswaar dat [appellante] met de door haar, [de stichting] , geschetste gedragingen door opzet, althans bewust roekeloos, schade heeft toegebracht aan [de stichting] , maar al bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft [appellante] betwist dat zij met opzet of bewust roekeloos heeft gehandeld en in hoger beroep heeft zij dat verweer herhaald.

2.31.2.

Voor een bewust roekeloos handelen in de zin van artikel 7:661 lid 1 BW is vereist dat de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan het hem verweten handelen daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging (zie HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2142, Pollemans/Hoondert, en HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2235, Citytax/De Boer). Geconcretiseerd naar het onderhavige geval betekent dit dat voor het aannemen van bewuste roekeloosheid vast moet komen te staan dat [appellante] zich er daadwerkelijk van bewust is geweest dat haar handelen ertoe zou leiden dat de besteding van contante geldbedragen niet meer zou kunnen worden verantwoord, dat zij niettemin desbewust de keuze heeft gemaakt om te handelen zoals zij heeft gedaan, en dat [appellante] onmiddellijk voorafgaand aan haar handelen daadwerkelijk besefte dat zij zich daarvan in verband met de aanmerkelijke kans op schade voor [de stichting] had behoren te weerhouden.

2.31.3.

[de stichting] heeft haar standpunt dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid onderbouwd met een verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 30 maart 2001 inzake Schwartz/SUSH (JAR 2001/127). Het hof is – los van de omstandigheid dat de Hoge Raad in 2005 niet langs dezelfde lijn heeft geoordeeld ten aanzien van de maatstaf voor het aannemen van opzet of bewuste roekeloosheid – van oordeel dat ook gemeten naar de in die uitspraak gehanteerde maatstaf van “ernstig verwijtbaar handelen” in de onderhavige zaak vooralsnog opzet of bewuste roekeloosheid niet kunnen worden aangenomen.

2.31.4.

[de stichting] verwijst naar de gedragingen van [appellante] en merkt op dat daaruit volgt dat sprake is van opzet of bewust roekeloos handelen door [appellante] . Dat [appellante] opzettelijk, met het oogmerk om [de stichting] schade toe te brengen, heeft gehandeld, is echter door [de stichting] niet gesteld. De vastgestelde feitelijke gedragingen voeren niet dwingend tot de conclusie dat sprake moet zijn geweest van opzet aan de zijde van [appellante] . Zowel in het verweerschrift in hoger beroep als bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [de stichting] ook verklaard dat zij [appellante] niet verwijt dat zij gelden heeft verduisterd, omdat zij dat niet kan bewijzen. Verduistering kan dus niet worden vastgesteld en bewijs daarvan is overigens ook niet aangeboden. Ook heeft [de stichting] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling verklaard dat de gelden zijn verdwenen en dat zij daarom niet kan vaststellen wat daarmee is gebeurd. In dat geval kan dus vooralsnog ook niet worden vastgesteld of [appellante] deze opzettelijk heeft laten verdwijnen of dat zij zich ervan bewust was dat door handelen harerzijds gelden ten nadele van [de stichting] zouden verdwijnen.

2.31.5.

Het hof houdt een verder oordeel op dit punt aan in afwachting van het resultaat van het door de deskundige uit te voeren onderzoek. Het hof kan niet uitsluiten dat aan de bevindingen en conclusies van de deskundige gevolgen kunnen worden verbonden ten aanzien van (de bewijslast met betrekking tot) de vraag of [appellante] met aan haar toevertrouwde contante gelden zodanig heeft gehandeld dat zij zich ervan bewust moet zijn geweest dat [de stichting] daardoor schade zou lijden.

Resumé

2.32.

Het hof zal de zaak, ook ten aanzien van de nevenverzoeken met betrekking tot de verzochte verhoging ex artikel 7:625 BW, de vergoeding van daadwerkelijk gemaakte kosten voor rechtsbijstand, buitengerechtelijke incassokosten en rente, aanhouden als na te melden, in afwachting van bericht van partijen over het voornemen van het hof om een deskundige te benoemen, de door het hof geformuleerde vraagstelling, het voornemen om beide partijen te laten bijdragen in het voorschot, alsmede over de vraag wie zij in deze zaak als deskundige benoemd willen zien. Het hof zou het daarbij op prijs stellen wanneer partijen in onderling overleg overeenstemming kunnen bereiken over de persoon van de te benoemen deskundige. Elke verdere beoordeling en beslissing wordt aangehouden.

2.33.

Het hof merkt tot slot op dat partijen na de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben geprobeerd om tot een regeling te komen. Mochten partijen in de inhoud van deze tussenbeschikking aanleiding vinden om alsnog tot een regeling te komen, dan is het hof bereid om een dergelijke regeling – voor zover de wet dat toelaat – op te nemen in een eindbeschikking.

In het incidenteel hoger beroep

2.34

Het onvoorwaardelijk deel van het incidenteel appel is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter om de beschikking waarvan beroep niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Of [de stichting] nog belang heeft bij de beoordeling van de grief tegen die beslissing is afhankelijk van de vraag of op haar tegenverzoek [appellante] nog zal worden veroordeeld tot betaling van enige bedrag.

2.35.

Voorts heeft [de stichting] bij wijze van vermeerdering van eis in hoger beroep alsnog verzocht om de afgifte van een aantal zaken die [appellante] nog onder zich heeft. Bij gelegenheid van de gehouden mondelinge behandeling heeft [appellante] toegezegd dat deze zullen worden teruggegeven. Of [de stichting] nog belang heeft bij de behandeling van dit verzoek is afhankelijk van de vraag of [appellante] haar toezegging zal zijn nagekomen. Het hof verzoekt partijen om zich ook op dit punt schriftelijk uit te laten. In afwachting daarvan zal ook in dit deel van het incidenteel appel elke verdere beoordeling en beslissing worden aangehouden.

2.35.

Het voorwaardelijk deel van het incidenteel appel behoeft verder geen beoordeling, omdat de voorwaarde die aan het instellen daarvan was verbonden (te weten: een herstel van de dienstbetrekking door het hof) niet in vervulling is gegaan en ook niet zal gaan.

4 De beslissing

Het hof:

in het principaal en in het incidenteel hoger beroep:

vernietigt de beschikking waarvan beroep, voor zover daarin het verzoek van [appellante] om de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen is afgewezen;

stelt partijen tot en met 22 december 2017 in staat om zich schriftelijk uit te laten als bedoeld in r.o. 2.32., 2.33 en 2.35;

houdt elke verdere beoordeling en beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J.M. Cremers, J.M.H. Schoenmakers en

D.J.B. de Wolff en is in het openbaar uitgesproken op 14 december 2017.