Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2017:4885

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
14-11-2017
Datum publicatie
16-11-2017
Zaaknummer
200.187.221_01
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBOBR:2015:7532, Overig
Rechtsgebieden
Arbeidsrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

kennelijk onredelijk ontslag statutair directeur

valse of voorgewende reden: toetsing aan de tijdens de ava meegedeelde voorgenomen ontslagreden (rov. 3.7.)

beoordelingsmaatstaf gevolgencriterium (rov. 3.15). Het hof zoekt aansluiting bij het arrest van het hof Amsterdam van 23 maart 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1180, waartegen cassatieberoep is ingesteld dat is verworpen in het arrest van de Hoge Raad van 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1272. Bij de beoordeling naar deze maatstaf speelt hetgeen tussen de directeur en de voorzitter van de raad van commissarissen is uitgewisseld over de kwetsbare positie van de directeur in dit familiebedrijf een belangrijke rol (rov. 3.16.)

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2017-1373
AR 2017/6065
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.187.221/01

arrest van 14 november 2017

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] (België),

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. A.H.J. Cornelissen te Huissen,

tegen

[de vennootschap] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. P. de Boer te 's-Hertogenbosch,

op het bij exploot van dagvaarding van 2 maart 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 9 december 2015, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.

1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/283599 / HA ZA 14-669)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2 Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    de dagvaarding in hoger beroep;

  • -

    de memorie van grieven met producties 44, 45 en 46;

  • -

    de memorie van antwoord met productie 35;

  • -

    de akte uitlaten productie van [appellant] met producties 47 en 48;

  • -

    de akte uitlaten producties van [geïntimeerde] .

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3 De beoordeling

De feiten

3.1.

De rechtbank heeft in onderdeel 2 van het vonnis waarvan beroep de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling is geen grief aangevoerd. Het hof gaat uit van dezelfde feiten. Voor een goed begrip van dit arrest vermeldt het hof de feiten opnieuw.

3.1.1.

[geïntimeerde] drijft een onderneming die hydraulische pons- en buigmachines ontwerpt, produceert en verkoopt voor industrie en handel. [appellant] (geboren op [geboortedatum] 1953) is op 8 juli 1991 in dienst getreden van [geïntimeerde] in de functie van financieel manager.

3.1.2.

Met ingang van 1 januari 2002 is [appellant] benoemd tot adjunct directeur. Van 1 april 2002 tot 1 juli 2010 was [appellant] statutair directeur, met als titel: financieel directeur.

3.1.3.

Met ingang van 1 juli 2010 vervulde hij de functie van statutair algemeen directeur van [geïntimeerde] (en [International] International BV).

3.1.4.

Het salaris van [appellant] bedroeg laatstelijk in totaal € 177.781,67 bruto per jaar, inclusief vakantietoeslag van 8% en een vaste tantième van € 22.228,50 en exclusief winstdelingsregeling. Daarnaast had [appellant] recht op een bedrag van € 2.020,26 bruto per maand voor het gebruik van zijn privéauto en een werkgeversbijdrage in de pensioenpremie groot € 25.003,56 per jaar.

3.1.5.

Op 11 februari 2014 heeft een gecombineerde algemene vergadering van aandeelhouders van [geïntimeerde] en [International] International B.V. (hierna: de algemene vergadering) plaatsgevonden. Op de algemene vergadering is het besluit genomen [appellant] te ontslaan als bestuurder van [geïntimeerde] (en [International] International B.V.) en de arbeidsovereenkomst van [appellant] met [geïntimeerde] op te zeggen per 1 oktober 2014. Vervolgens heeft [geïntimeerde] [appellant] geschorst tot 1 oktober 2014.

3.1.6.

[directeur van Beheer B.V.] (hierna [directeur van Beheer B.V.] ) is directeur van [Beheer] Beheer B.V.. [Beheer] Beheer B.V. is enig aandeelhouder van de Holding [Holding] B.V. welke B.V. 100% aandeelhouder is van [geïntimeerde] (en [International] International B.V.). Aandeelhouders van [Beheer] Beheer B.V. zijn (ieder voor 50%) [directeur van Beheer B.V.] en de erven van [de (overleden) broer van directeur van Beheer B.V.] (de (overleden) broer van [directeur van Beheer B.V.] ). Daarnaast is [directeur van Beheer B.V.] in dienst van [geïntimeerde] , althans van één van de werkmaatschappijen van Holding [Holding] B.V., op het moment van het ontslag van [appellant] in de functie van Manager [geïntimeerde] Customer Care. Tevens was/is [directeur van Beheer B.V.] lid van het Managementteam van [geïntimeerde] .

De standpunten van partijen en het oordeel van de rechtbank

3.2.1.

In de onderhavige procedure vordert [appellant] , kort weergegeven, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 1.057.928,28, vermeerderd met de wettelijke rente en de proceskosten.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is omdat deze is geschied onder opgave van een voorgewende of valse reden of omdat de gevolgen van de opzegging voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] bij die opzegging.

3.2.3.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld in de proceskosten.

3.3.3.

In het vonnis heeft de rechtbank overwogen dat de aan de opzegging van het dienstverband van [appellant] ten grondslag gelegde redenen niet als voorgewend of vals kunnen worden gekwalificeerd (rov. 4.4 tot en met 4.9) en dat de gevolgen van de opzegging voor [appellant] niet te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] bij die opzegging (rov. 4.10 tot en met 4.12). Op grond daarvan heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] in de kosten van het geding veroordeeld.

3.4.

[appellant] heeft in hoger beroep 18 grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot het alsnog toewijzen van zijn vordering en tot veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in twee instanties.

3.5.

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep gemotiveerd verweer gevoerd en gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

Valse of voorgewende reden

3.5.

De grieven 1 tot en met 14 richten zich tegen de overwegingen van de rechtbank over de door [appellant] aangevoerde valse of voorgewende reden. Het hof stelt het volgende voorop over het beoordelingskader. In deze zaak is de wet, zoals die gold voor de invoering van de WWZ per 1 juli 2015, van toepassing. Krachtens artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder a (oud) BW kan een ontslag onder meer kennelijk onredelijk worden geacht indien het ontslag geschiedt onder opgave van een voorgewende of valse reden. Een opgegeven reden is voorgewend als deze weliswaar bestaat maar niet de werkelijke ontslaggrond is. Een opgegeven valse reden is een niet bestaande reden (zie o.a. HR 18 juni 1999, NJ 2000, 31).

3.6.

Grief 1 voert op zichzelf terecht aan dat de rechtbank in rov. 4.5 van het vonnis de door [geïntimeerde] opgegeven reden voor ontslag te beperkt heeft weergegeven. [appellant] verwijst voor opgegeven reden voor ontslag naar de brief van [directeur van Beheer B.V.] en de heer [voorzitter van de RvC Holding B.V.] , voorzitter van de Raad van Comissarissen Holding [Holding] B.V., van 20 januari 2014 (prod. 26l bij dagvaarding), waarin [appellant] is opgeroepen voor de algemene vergadering.

3.7.

[geïntimeerde] heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd in de algemene vergadering door mededeling, gedaan door [voorzitter van de RvC Holding B.V.] namens de aandeelhouder, van het daartoe strekkende aandeelhoudersbesluit. Als opgegeven reden geldt naar het oordeel van het hof, anders dan betoogd door [appellant] , de door [voorzitter van de RvC Holding B.V.] aan het begin van de algemene vergadering meegedeelde reden voor het voorgenomen ontslag. Deze blijkt uit de door [geïntimeerde] vastgestelde notulen van de algemene vergadering die in dit opzicht niet door [appellant] zijn betwist:

“Ik heb voor mezelf wat aantekeningen gemaakt. De gronden voor het voorgenomen ontslag zijn, op hoofdlijnen, als volgt weer te geven:

o De financiële resultaten van [geïntimeerde] in combinatie met de financiële rapportage omtrent de resultaatontwikkeling en forecasting. [appellant] is hiervoor verantwoordelijk ook voor de kwantitatieve doelstellingen.

o De vertrouwensrelatie tussen [appellant] en RvC

o De relatie tussen [appellant] en [directeur van Beheer B.V.] als aandeelhouder”

(toevoeging hof: [appellant] is [appellant] en [directeur van Beheer B.V.] is [directeur van Beheer B.V.] )

De opgegeven reden behelst dus, zoals [appellant] betoogt, mede de vertrouwensrelatie tussen [appellant] en [directeur van Beheer B.V.] en tussen [appellant] en de Raad van Commissarissen maar daarnaast ook, anders dan [appellant] betoogt, de financiële resultaten van [geïntimeerde] in combinatie met de financiële rapportage en de forecasting.

3.8.

De gegrondbevinding van grief 1 leidt op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis. Het komt aan op beantwoording van de vraag of de opgegeven reden vals of voorgewend is. De grieven 2 tot en met 14 leggen deze vraag in volle omvang aan de beoordeling van het hof voor en lenen zich daarom voor een gezamenlijke behandeling.

3.9.

Het hof oordeelt dat de opgegeven reden niet vals of voorgewend is. Het hof motiveert dit oordeel als volgt.

3.10.

[geïntimeerde] heeft vanaf 2010, toen [appellant] werd benoemd tot algemeen directeur, wisselende resultaten behaald, maar de verliezen over deze jaren waren groter dan de winsten. Over deze jaren is bovendien steeds sprake geweest van een negatief verschil tussen begroting en realisatie. In 2010 was begroot een winst van € 282.000,00 en is gerealiseerd een verlies van € 959.000,00, in 2011 was begroot een winst van € 410.000,00 en is gerealiseerd een winst van € 48.000,00, in 2012 was begroot een winst van € 1.794.000,00 en is gerealiseerd een winst van € 1.406.000,00 en in 2013 was begroot een winst van € 1.825.000,00 en is gerealiseerd een verlies van € 1.367.000,00 (alle cijfers afgerond en voor rente en belastingen). Het over 2013 geleden verlies moet naar het oordeel van het hof als zeer substantieel worden aangemerkt, beschouwd in het licht van zowel de eerdere resultaten als het eigen vermogen van [geïntimeerde] , dat ultimo 2013 ruim 3.9 miljoen Euro beliep bij een aan omzet van, in 2013, ruim 17 miljoen Euro. Datzelfde geldt, in een versterkte mate, voor het verschil tussen begroting en resultaat over 2013 van € 3.192.000. [appellant] was, als algemeen directeur, jegens de Raad van Commissarissen en de aandeelhouder, verantwoordelijk voor deze resultaten. Dit deel van de opgegeven reden van ontslag kan daarom niet als vals worden aangemerkt. Dat de aandeelhouder, [directeur van Beheer B.V.] , dit deel van de opgegeven reden heeft voorgewend, terwijl eigenlijk sprake was van een andere reden, is onvoldoende door [appellant] onderbouwd en ook niet aannemelijk.

3.11.

Wat betreft de vertrouwensrelatie tussen [appellant] en [directeur van Beheer B.V.] heeft [geïntimeerde] gewezen op hun communicatie na het bekend worden van het resultaat over 2013, met name in de mailwisseling van half december 2013 (producties 26a en verder [appellant] ). Naar het oordeel van het hof is daarmee voldoende onderbouwd dat er in december 2013/januari 2014 sprake was van een slechte relatie tussen [appellant] en [directeur van Beheer B.V.] . De vertrouwensbreuk met de raad van commissarissen heeft [geïntimeerde] onderbouwd door te wijzen op de afhankelijkheid van de raad van commissarissen van de betrouwbaarheid en juistheid van de door [appellant] aan haar gepresenteerde feiten en verwachtingen, het onvoldoende managen door [appellant] van het financiële resultaat en het plotseling zeer zwaar tegenvallen van het resultaat over 2013. Dit wordt onderbouwd door de notulen van de vergaderingen van de raad van commissarissen en de directie van [geïntimeerde] . In de vergadering van 3 oktober 2013 spreekt [appellant] de verwachting uit dat een winst tussen ¼ en ½ miljoen zal worden behaald en in de vergadering van 12 november 2013 dat hij nog steeds hoopt het nulpunt te kunnen realiseren. Op grond van het bovenstaande komt het hof tot de slotsom dat ook het gedeelte van de opgegeven reden, dat betrekking heeft op de vertrouwensrelatie van [appellant] met de aandeelhouder en met de raad van commissarissen niet vals of voorgewend is.

3.12.

Het hof voegt aan het bovenstaande toe dat bij de beoordeling of sprake is van een valse of voorgewende reden moet worden uitgegaan van de stand van zaken ten tijde van de ontslagverlening. De stellingen van [appellant] over zijn functioneren in eerdere periodes en over de toen bestaande relaties met de aandeelhouder en de raad van commissarissen doen onvoldoende af aan hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen over de vertrouwensrelatie van [appellant] met de aandeelhouder en met de raad van commissarissen ten tijde van de ontslagverlening. Dat geldt ook voor de inspanningen van [appellant] om de forecast te verbeteren. De opgegeven reden behelst mede de ernstig tekortschietende forecasting en niet dat [appellant] zich onvoldoende voor verbetering daarvan heeft ingespannen. Het hof zal het daarop betrekking hebbende bewijsaanbod (toelichting op grief 12) passeren.

3.13.

De slotsom is dat de grieven 2 tot en met 14 falen.

Het gevolgencriterium

3.14.

De grieven 15 tot en met 17 betreffen overwegingen van de rechtbank over het zogenoemde gevolgencriterium. [geïntimeerde] heeft betoogd dat aan deze grieven een beperkte strekking moet worden toegekend omdat, kort samengevat, [appellant] in de als grieven aangeduide passages van zijn memorie van grieven geen specifieke onderdelen van de rov. 4.11 en 4.12 heeft aangewezen waartegen de grieven zich richten zodat de juistheid van de overwegingen van de rechtbank in rov. 4.11 en 4.12 van het vonnis in hoger beroep vaststaat. Het hof verwerpt dit betoog van [geïntimeerde] . Voor de bepaling van de door [appellant] tegen het vonnis aangevoerde gronden is niet alleen van belang wat in de memorie van grieven onder de kopjes “grief” staat vermeld, maar evenzeer wat onder de kopjes “toelichting” staat. De toelichting op grief 15 kan niet anders worden begrepen dan dat [appellant] ook de overwegingen van de rechtbank onder 4.11 en 4.12 bestrijdt, en dus de vraag of de opzegging kennelijk onredelijk is omdat de gevolgen van de opzegging voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] bij de opzegging in volle omvang aan het hof voorlegt. Dit wordt in de toelichting op grief 17 nog eens met zoveel woorden herhaald.

De slotsom is dat met de grieven 15 tot en met 17 de vraag of de opzegging kennelijk onredelijk is omdat de gevolgen van de opzegging voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] bij de opzegging in volle omvang aan het hof is voorgelegd.

3.15.

Het hof stelt bij de beoordeling van deze vraag het volgende voorop over de beoordelingsmaatstaf. Het hof zoekt hierbij aansluiting bij het arrest van het hof Amsterdam van 23 maart 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1180, waartegen cassatieberoep is ingesteld dat is verworpen in het arrest van de Hoge Raad van 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1272. Bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium (artikel 7:681, tweede lid, sub b, BW oud) is maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering als bedoeld in artikel 7:681, eerste lid, BW. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.

Voor het beoordelingskader is verder bepalend dat [appellant] sinds 2002 als statutair directeur bij [geïntimeerde] werkzaam was en daarmee is zijn positie niet vergelijkbaar met die van een gewone werknemer. Een statutair directeur wordt op zijn persoonlijke kwaliteiten geworven en deze kwaliteiten vormen in belangrijke mate de basis voor de ontwikkeling en daarmee de winstgevendheid van het bedrijf. Wanneer de resultaten tegenvallen of wanneer de directeur geen voldoende draagvlak bij de medewerkers of aandeelhouders meer heeft, kan/kunnen de RvC en/of de aandeelhouders het vertrouwen in de directeur verliezen. Dit verlies van vertrouwen is ook mogelijk wanneer de directeur van een en ander geen verwijt te maken valt. Een gebrek aan vertrouwen zal veelal ook leiden tot het vertrek van de directeur. Met dit afbreukrisico wordt in het algemeen rekening gehouden bij de vaststelling van de arbeidsvoorwaarden zoals onder meer een hoge beloning, bonussen en een langere opzegtermijn. De kans op een aanzienlijke inkomensterugval, indien na ontslag niet aansluitend elders een gelijkwaardige functie wordt gevonden, wordt geacht daarin te zijn verwerkt. Voor een aanvullende voorziening is daarom slechts onder bijzondere omstandigheden reden.

3.16.

In dit geval is naar het oordeel van het hof sprake van de volgende bijzondere omstandigheden, waardoor er reden is voor een aanvullende voorziening.

[geïntimeerde] is een familiebedrijf. De aandelen worden (indirect) gehouden door [directeur van Beheer B.V.] en de erven van [de (overleden) broer van directeur van Beheer B.V.] , terwijl [directeur van Beheer B.V.] daarnaast ook als werknemer in dienst van [geïntimeerde] was en het de uitgesproken bedoeling van [directeur van Beheer B.V.] was om op termijn [appellant] als algemeen directeur van [geïntimeerde] op te volgen, wat aan het einde van het dienstverband met [appellant] ook is gebeurd. Op verschillende momenten is binnen [geïntimeerde] onderkend dat de hieruit voortvloeiende zeggenschapsverhoudingen het risico meebrachten van verstoringen van verhoudingen en dat voorzienbaar was dat [appellant] bij een conflict met [directeur van Beheer B.V.] het onderspit zou delven. Uit het dossier komt naar voren dat dit al in 2004, toen [directeur van Beheer B.V.] bij [geïntimeerde] in dienst kwam, is onderkend door de toenmalige huisadvocaat van [geïntimeerde] , waarbij deze onder meer heeft geopperd om een regeling te treffen die een financiële tegemoetkoming garandeert aan degene “die het veld moet ruimen”. Later heeft [appellant] deze kwestie herhaaldelijk aan de orde gesteld. Op 21 september 2012 is hierover gesproken tussen [appellant] en [voorzitter van de RvC Holding B.V.] . In het verslag (productie 6f [appellant] ) van dit gesprek, dat door [geïntimeerde] niet is betwist, staat bij agendapunt 7, Belangrijkste aanpassingen in arbeidsovereenkomst van [appellant] (….), vermeld:

Gezamenlijk zijn [voorzitter van de RvC Holding B.V.] en [appellant] het eens dat:

Het onwenselijk is als [directeur van Beheer B.V.] te vroeg (= voor dat RvC en directie het er over eens zijn dat hij hiertoe mbt kennis en kunde voldoende geschikt is) de leiding van [geïntimeerde] overneemt.

o Het van belang is dat er tav de directiebezetting onderling overeenstemming is tussen de aandeelhouders.

o Het voor de huidige directie ( [appellant] ) niet eenvoudig en gemakkelijk is in deze situatie leiding aan dit familiebedrijf te geven.

o Teneinde [appellant] in deze onzekere situatie enige zekerheid te bieden, mede gezien de terugval in (vroeg)pensioen bij voortijdige beëindiging van het dienstverband, is [voorzitter van de RvC Holding B.V.] (RvC) bereid enige beschermende maatregelen in het arbeidscontract van [appellant] op te nemen.

o Nadere acties: [appellant] zoekt wat wettelijk mogelijk is tav het gelijktijdig hebben van inkomsten uit arbeid en inkomsten uit vroeg- of deeltijdpensioen, als deze inkomsten beide uit dezelfde onderneming komen.”

(toevoeging Hof: [voorzitter van de RvC Holding B.V.] is [voorzitter van de RvC Holding B.V.] , [appellant] is [appellant] en [directeur van Beheer B.V.] is [directeur van Beheer B.V.] )

Uit dit, jegens elkaar uitgesproken, gezamenlijke begrip van [appellant] en [voorzitter van de RvC Holding B.V.] , voorzitter van de raad van commissarissen, van de situatie blijkt dat beide partijen zich de kwetsbaarheid van de positie van [appellant] realiseerden. De door [geïntimeerde] bij monde van [voorzitter van de RvC Holding B.V.] uitgesproken bereidheid om “enige beschermende bepalingen” in het arbeidscontract van [appellant] op te nemen is naar het oordeel van het hof een belangrijke omstandigheid voor de beoordeling of een eenzijdig gegeven ontslag zonder enige vergoeding kennelijk onredelijk is, zeker indien bij dat ontslag de relatie tussen [appellant] en de (indirecte) aandeelhouder mede een rol speelt. Daaraan doet niet af dat partijen, nadat [appellant] , zoals hij onweersproken heeft gesteld, [voorzitter van de RvC Holding B.V.] op de hoogte heeft gesteld van wat wettelijk mogelijk was, hierover geen nadere afspraken meer hebben gemaakt. In dit verband acht het hof van belang dat partijen in 2013 overleg hebben gevoerd over een tijdschema voor de (gefaseerde) opvolging van [appellant] door [directeur van Beheer B.V.] en de (financiële) gevolgen daarvan, waarna [directeur van Beheer B.V.] in augustus 2013 heeft aangegeven dat hij pas per 1 januari 2018 algemeen directeur wilde worden.

3.17.

De overige omstandigheden die het hof bij de beoordeling volgens de in 3.15. weergegeven beoordelingsmaatstaf met name van belang acht zijn:

- [appellant] was ten tijde van de opzegging van de arbeidsovereenkomst bijna 23 jaar in dienst bij [geïntimeerde] . Het hof acht voldoende aannemelijk dat hij altijd naar behoren heeft gefunctioneerd heeft, wat wordt bevestigd door het feit dat hij in 2010 is benoemd tot algemeen directeur. Hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd over de verbeterpunten van [appellant] leidt naar het oordeel van het hof niet tot een ander beeld;

- De door [geïntimeerde] opgegeven opzeggingsgrond ligt gedeeltelijk in de risicosfeer van [appellant] , voor zover het betreft de financiële resultaten en de, ook naar het oordeel van het hof, tekortschietende forecasting, maar dat geldt niet voor de ook aan het ontslag ten grondslag gelegde relatie van [appellant] met [directeur van Beheer B.V.] en met de raad van commissarissen, die naar het oordeel van het hof in dit geval meer in de risicosfeer van [geïntimeerde] ligt omdat de zeggenschapsverhoudingen binnen [geïntimeerde] een inherent risico in zich bergden van verstoringen van verhoudingen en dat voorzienbaar was dat [appellant] bij een conflict met [directeur van Beheer B.V.] het onderspit zou delven;

- De opzegtermijn van zeven maanden, drie maanden langer dan minimaal noodzakelijk, en de vrijstelling van [appellant] van werkzaamheden gedurende de opzegtermijn, hetgeen als een – bescheiden – tegemoetkoming aan [appellant] kan worden aangemerkt;

- De leeftijd van [appellant] ten tijde van de opzegging (61 jaar) in combinatie met zijn lange dienstverband bij [geïntimeerde] , hetgeen naar het oordeel van het hof aannemelijk maakte dat [appellant] buiten [geïntimeerde] geen ander werk zou vinden van een vergelijkbaar (inkomens-) niveau en in verband daarmee de voorzienbaarheid dat [appellant] als gevolg van het ontslag zou worden geconfronteerd met een aanmerkelijke inkomens- en pensioenteruggang.

3.18.

Alles bijeengenomen, wegen de bijzondere omstandigheden, zoals vermeld in 3.16. voor het hof zwaar en deze brengen het hof, in de context van de overige omstandigheden zoals vermeld in 3.17. tot de slotsom dat de gevolgen van de opzegging voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] bij de opzegging.

de vergoeding

3.19.

Bij de beantwoording van de vraag welke vergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag billijk is, dienen volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in aanmerking te worden genomen. Tot deze omstandigheden kunnen onder meer behoren de duur van de dienstbetrekking, de hoogte van het loon en eventuele emolumenten, de leeftijd van de werknemer, de (voorzienbare) schade die hij lijdt als gevolg van het verlies van zijn arbeidsplaats, de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven, de financiële situatie van de werkgever en de mate waarin het ontslag aan elk van partijen is te wijten. Het is aan de rechter het gewicht dat aan de diverse factoren moet worden toegekend te beoordelen. Daarbij geldt dat de vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW (oud) een bijzonder karakter heeft, in die zin dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (in de woorden van de wetgever: 'pleister op de wonde' (Kamerstukken II 1951/52, 881, nr. 6, p. 30) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de schadevergoeding te bepalen. De algemene regels van Boek 6 BW zijn op de begroting van de schadevergoeding van toepassing. Derhalve moet de rechter de schade begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is (artikel 6:97 BW). Alleen indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wordt zij geschat.

3.20.

Als vertrekpunt voor de [appellant] toekomende schadevergoeding neemt het hof dat naar zijn oordeel een vergoeding van een jaar salaris, zonder emolumenten, beoordeeld naar de situatie eind 2012, een redelijke uitwerking zou zijn geweest van de in 2012/2013 uitgesproken wens om een regeling te treffen voor een vroegtijdig ontslag. Een regeling van deze inhoud is ook niet ongebruikelijk. Maar bij de bepaling van de vergoeding mag niet uit het oog worden verloren dat de financiële situatie van [geïntimeerde] begin 2014 aanmerkelijk was verslechterd door het in 2013 geleden verlies, zodat er aanleiding is om de schadevergoeding op een lager niveau vast te stellen. Bovendien dient rekening te worden gehouden met het feit dat [geïntimeerde] een drie maanden langere opzegtermijn heeft gehanteerd en dat [appellant] gedurende deze maanden wel salaris heeft ontvangen maar niet heeft gewerkt. Gelet op deze uitgangspunten voldoet naar het oordeel van het hof een schadevergoeding van € 75.000,00 aan de wettelijke maatstaven.

de slotsom

3.21.

Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat de grieven 15 tot en met 17 slagen. Het vonnis zal worden vernietigd. Het hof zal opnieuw recht doen en [geïntimeerde] veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 75.000,00. [appellant] heeft de wettelijke rente gevorderd vanaf 1september 2014 tot aan de dag van algehele voldoening. Dit onderdeel van de vordering zal worden toegewezen omdat niet valt in te zien waarom toewijzing in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid, zoals [geïntimeerde] heeft betoogd. Omdat de slotsom is dat de opzegging als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt moet [geïntimeerde] worden beschouwd als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, en het hof zal [geïntimeerde] dan ook veroordelen in de proceskosten van beide instanties. [geïntimeerde] heeft in eerste instantie bepleit dat een veroordelend vonnis niet, althans niet zonder de verplichting voor [appellant] om zekerheid te stellen, uitvoerbaar bij voorraad zou worden verklaard. Dit betoog heeft [geïntimeerde] in hoger beroep niet herhaald ten aanzien van het door het hof te wijzen arrest. Er is naar het oordeel van het hof geen aanleiding om het arrest ten aanzien van de veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

4 De uitspraak

Het hof:

4.1.

vernietigt het vonnis van 9 december 2015, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde;

en opnieuw rechtdoende:

4.2.

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 75.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1september 2014 tot aan de dag van algehele voldoening;

4.3.

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 102,87 aan dagvaardingskosten, op € 1.519,00 aan griffierecht en op € 6.422,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 99,88 aan dagvaardingskosten, op € 1.631,00 aan griffierecht en op € 6.870,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

4.4.

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

4.5.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, H.AE. Uniken Venema en E.F.A. van Buitenen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 november 2017.

griffier rolraadsheer