Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2017:4427

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
12-10-2017
Datum publicatie
20-10-2017
Zaaknummer
16/03836
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Verwijzing na Hoge Raad
Inhoudsindicatie

Belanghebbende heeft in 2008 en 2009 leningen (hierna: de lening) verstrekt aan een zustermaatschappij. Blijkens het arrest Hoge Raad 16 oktober 2016, nr. 16/01370, ECLI:NL:HR:2016:2340 (hierna: het verwijzingsarrest), heeft de lening te gelden als een onzakelijke lening. Belanghebbende betoogt evenwel dat zich bijzondere omstandigheden voordoen als bedoeld in het arrest Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/5323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442. In het verwijzingsarrest is komen vast te staan dat als gevolg van het verstrekken van de lening voor belanghebbende zakelijke relaties zijn ontstaan. Naar het oordeel van de Hoge Raad heeft Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ontoereikend gemotiveerd waarom de zakelijke relaties voor belanghebbende niet van voldoende gewicht kunnen zijn geweest om de lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken en het daardoor belopen debiteurenrisico te aanvaarden. De Hoge Raad heeft het geding verwezen naar Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het Hof) om vast te stellen of de zakelijke relaties van voldoende gewicht zijn om het belopen debiteurenrisico te compenseren.

Het Hof heeft getracht te bepalen in welke mate zakelijke relaties zijn ontstaan en hoeveel omzet en winst daaruit kon worden verwacht, een en ander te beoordelen ten tijde van de tijdstippen waarop de lening is verstrekt. Daarbij heeft het Hof een ruime beoordelingsmarge gehanteerd gegeven de grote mate van onzekerheden. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat de extra winst die redelijkerwijs kon worden verwacht als gevolg van het verstrekken van de lening van voldoende gewicht is om het belopen debiteurenrisico te compenseren.

Het Hof verklaart het hoger beroep dan ook gegrond.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NLF 2017/2604 met annotatie van Fred van Horzen
V-N 2018/8.13 met annotatie van Redactie
V-N Vandaag 2017/2469
Viditax (FutD), 23-10-2017
FutD 2017-2676 met annotatie van Fiscaal up to Date
NTFR 2017/2924 met annotatie van mr.dr. W.R. Kooiman
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team belastingrecht

Meervoudige Belastingkamer

Kenmerk: 16/03836

Uitspraak op het hoger beroep van

[belanghebbende] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna: belanghebbende,

tegen de uitspraak van de Rechtbank Gelderland te Arnhem (hierna: de Rechtbank) van 2 december 2014, nummer AWB 14/1032 in het geding tussen

belanghebbende,

en

de inspecteur van de Belastingdienst,

hierna: de Inspecteur,

betreffende na te noemen aanslag.

1 Ontstaan en loop van het geding

1.1.

Aan belanghebbende is voor het jaar 2010 de aanslag (aanslagnummer [aanslagnummer] ) in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 533.323 (hierna: de aanslag). Tevens is bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht.

1.2.

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag en de beschikking heffingsrente. De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 526.922 en de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig verminderd.

1.3.

Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 318. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

1.4.

Tegen de uitspraak van de Rechtbank heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 497.

Bij zijn uitspraak van 25 juni 2013, nr. 15/00023, heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het tegen de uitspraken van de Inspecteur ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar van de Inspecteur vernietigd, de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 481.055, de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig verminderd, de Heffingsambtenaar [bedoeld zal zijn: de Inspecteur] veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.960 en gelast dat de Heffingsambtenaar [bedoeld zal zijn: de Inspecteur] het betaalde griffierecht van € 318 (beroep) en € 497 (hoger beroep) vergoedt.

1.5.

Op het beroep in cassatie van belanghebbende heeft de Hoge Raad bij arrest van 16 oktober 2016, nr. 16/01370, het beroep in cassatie gegrond verklaard en de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten, vernietigd. Voorts heeft de Hoge Raad bij dit arrest het geding verwezen naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest (hierna: het verwijzingsarrest).

1.6.

De Inspecteur heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld door het Hof, bij brief, ingekomen bij het Hof op 13 december 2016, geconcludeerd naar aanleiding van het verwijzingsarrest. Belanghebbende is vervolgens door het Hof in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op het verwijzingsarrest en op de conclusie van de Inspecteur, hetgeen zij heeft gedaan bij haar conclusie/reactie van 10 januari 2017.

1.7.

Partijen hebben ieder voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof en aan de wederpartij, welke pleitnota's met instemming van partijen worden geacht ter zitting te zijn voorgedragen.

1.8.

Kort voor de zitting heeft belanghebbende, op verzoek van het Hof, een nader stuk ingediend. Een afschrift van dit stuk is door belanghebbende aan de Inspecteur verstrekt.

De Inspecteur heeft, eveneens kort voor de zitting, schriftelijk gereageerd op het door belanghebbende nader ingediende stuk. Het Hof heeft de schriftelijke reactie van de Inspecteur doorgezonden aan belanghebbende.

1.9.

Belanghebbende heeft ter zitting nog een nadere pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de Inspecteur.

1.10.

De zitting heeft plaatsgehad op 24 augustus 2017 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, vertegenwoordigd door haar directeur, de heer [A] , bijgestaan door voormalige directeur/middellijk aandeelhouder van belanghebbende, de heer [B] (hierna: [B] ) en de gemachtigde de heer [C] , verbonden aan [D] , belastingadviseurs, alsmede, namens de Inspecteur, de heren [E] en [F] .

1.11.

Het Hof heeft aan het slot van de zitting het onderzoek gesloten.

1.12.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

2 Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1.

Belanghebbende drijft een bouw- en onderhoudsonderneming. Alle aandelen in belanghebbende worden gehouden door [G] B.V. (hierna: de Holding).

2.2.

In 2007 heeft de Holding middellijk de onderneming van [H] B.V. (hierna: [H] ) overgenomen door verwerving van de activa en passiva van die vennootschap. Hiertoe heeft de Holding aandelen verworven in een bestaande ‘lege vennootschap’, na overname genaamd [K] B.V. (hierna: [K] ). [K] heeft vervolgens met eigen vermogen de activa en de passiva van [H] overgenomen. Na verkoop van 20% van de aandelen aan de bestuurder van [K] , de heer [L] , houdt de Holding 80% van de aandelen in [K] .

2.3.

De door [K] aldus overgenomen ondernemingsactiviteiten bestonden uit het saneren van brandschade, het schoonmaken van gebouwen en interne reiniging van elektronica. Tot de overgenomen activa behoorde ook een contract met verzekeringsmaatschappijen waardoor in de regio ‘Midden-Nederland’ toegang werd verkregen tot reconditioneringswerkzaamheden die werden uitgevoerd in opdracht van verzekeringsmaatschappijen. Na uitvoering van de reconditioneringswerkzaamheden door [K] (de zogenoemde fase1-werkzaamheden) werden de herstelwerkzaamheden (de zogenaamde fase 2-werkzaamheden) vervolgens uitbesteed aan belanghebbende, hetgeen extra omzet genereerde bij belanghebbende.

2.4.

In 2008 heeft belanghebbende aan [K] een geldlening ten bedrage van € 297.000 verstrekt. Hiervan is met dagtekening 31 december 2008 een overeenkomst opgesteld. In deze overeenkomst is opgenomen dat over (het uitstaande bedrag van) de hoofdsom jaarlijks een rente is verschuldigd van 4 percent. De lening heeft een looptijd van 12 jaar en eindigt op 31 december 2020. Aflossing van de uitstaande hoofdsom geschiedt op basis van betalingen van € 30.000, voor het eerst op 31 december 2010 en vervolgens aan het einde van elk volgend jaar. De lening is verstrekt om [K] in staat te stellen lopende uitgaven te voldoen, waaronder kosten van huur, energiekosten van de droogkamers, loonkosten van 11 personeelsleden en onderhoud. Er zijn geen zekerheden gesteld. De verschuldigde rente is jaarlijks bijgeschreven bij de hoofdsom.

2.5.

In 2009 heeft belanghebbende aan [K] additioneel een geldlening verstrekt ten bedrage van € 60.000. Met betrekking tot deze lening is geen overeenkomst opgesteld.

2.6.

In 2009 heeft belanghebbende met verzekeringsmaatschappijen rechtstreeks een contract afgesloten ter zake van Quick Help-activiteiten in de regio [regio] . Het betreft schadeherstel in natura. Ingevolge dit contract ontvangt belanghebbende van verzekeringsmaatschappijen in de door haar gegunde regio na een schadevoorval een melding en herstelt zij tegen vooraf overeengekomen tarieven direct de schade, dat wil zeggen zonder nadere tussenkomst van de desbetreffende verzekeringsmaatschappij. Belanghebbende is contractueel verplicht de schade binnen 20 dagen te herstellen. Controle door de verzekeringsmaatschappijen op de door belanghebbende verrichte schadeherstelactiviteiten vindt achteraf plaats.

2.7.

Per 31 december 2010 bedroegen de aan [K] verstrekte geldleningen (hierna tezamen: de lening) inclusief de bijgeschreven rente € 384.399.

2.8.

Op 23 juni 2011 is [K] failliet verklaard. In haar aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 2010 heeft belanghebbende een buitengewone last opgenomen, bestaande uit onder meer een afwaardering van de lening van € 384.399.

3 Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1.

In geschil is of in de onderhavige zaak sprake is van ‘bijzondere omstandigheden’ als bedoeld in het arrest van 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37 (hierna: het arrest BNB 2012/37).

Belanghebbende is van mening dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2.

Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.3.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraken op bezwaar en tot het opleggen van een aanslag naar een belastbaar bedrag conform de door haar ingediende aangifte. De Inspecteur concludeert tot een uitspraak van het Hof, welke gelijk is aan de vernietigde uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

4 Gronden

Ten aanzien van het geschil

Juridische kader

4.1.

In het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de lening dient te worden aangemerkt als een onzakelijke lening, dat wil zeggen een lening ten aanzien waarvan niet een rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Voorts geldt dat alsdan – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan moet worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap het daaruit voortvloeiende debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder dan wel, ingeval van een geldlening aan een dochtermaatschappij, haar dochtermaatschappij te dienen. Het vorenstaande geldt eveneens indien sprake is van een geldlening aan een met de aandeelhouder gelieerde partij (vgl. Hoge Raad 20 maart 2015, nr. 13/05470, ECLI:NL:HR:2015:645, BNB 2015/141), zoals in het onderhavige geval.

4.2.

In haar cassatieberoep heeft belanghebbende betoogd dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom zich geen bijzondere omstandigheden voordoen als bedoeld in het arrest BNB 2012/37. Alvorens die grief te beoordelen gaat de Hoge Raad eerst in op de duiding van het begrip ‘bijzondere omstandigheid’. De Hoge Raad overweegt ter zake:

‘Een bijzondere omstandigheid als bedoeld in het arrest BNB 2012/37 doet zich voor indien tussen een schuldeiser en een schuldenaar sprake is van een zakelijke relatie die ook bij afwezigheid van een concernrelatie voor die schuldeiser van voldoende gewicht zou zijn geweest om een lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken en het daardoor belopen debiteurenrisico te aanvaarden.’

De Hoge Raad heeft in zijn verwijzingsarrest vervolgens geoordeeld dat belanghebbendes grief in zoverre slaagt. De Hoge Raad overweegt in dit verband:

‘In het onderhavige geval staat vast dat zakelijke relaties zijn ontstaan door opdrachten die derden verleenden aan [K] , en die leidden tot het uitlenen van personeel door belanghebbende en tot het zelf uitvoeren van opdrachten door belanghebbende. Daarvan uitgaande heeft het Hof (…) ontoereikend gemotiveerd waarom vorenbedoelde zakelijke relaties voor belanghebbende niet van voldoende gewicht kunnen zijn geweest om de lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken en het daardoor belopen debiteurenrisico te aanvaarden.’

4.3.

In het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad zich niet uitgelaten over op welke partij de bewijslast rust dat sprake is van een bijzondere omstandigheid. Naar het oordeel van het Hof rust de bewijslast op de belanghebbende. Het is immers de belanghebbende die zich beroept op de uitzondering op de hoofdregel, dat sprake is van een onzakelijke lening. Bovendien is de belanghebbende de meest gerede partij om het bewijs te leveren, omdat zij beschikt over de informatie aan de hand waarvan aannemelijk kan worden gemaakt dat sprake is van een bijzondere omstandigheid.

4.4.

Van een bijzondere omstandigheid is sprake, aldus de Hoge Raad, in het geval van een zakelijke relatie tussen de schuldeiser en de schuldenaar die ook bij afwezigheid van een concernrelatie voor die schuldeiser van voldoende gewicht is om het belopen debiteurenrisico te aanvaarden. De aanwezigheid van zakelijke relaties (opdrachten verleend aan [K] hebben geleid tot het uitlenen van personeel door belanghebbende en tot het zelf uitvoeren van opdrachten door belanghebbende) moet na cassatie als vaststaand worden aanvaard, zodat het Hof enkel dient te toetsen of die zakelijke relaties van voldoende gewicht zijn om het belopen debiteurenrisico te compenseren. Daartoe is van belang het te verwachten voordeel van het totaal van de zakelijke relaties, in relatie tot de omvang van het debiteurenrisico, en wel ten tijde van de tijdstippen waarop de lening is verstrekt. Het Hof wijst er nadrukkelijk op dat het derhalve niet gaat om de sedert de verwerving van [K] feitelijk gerealiseerde extra opbrengsten. De achteraf vast te stellen gerealiseerde extra opbrengsten zijn niet meer dan een mogelijke indicatie van de verwachtingen die bestonden ten tijde van het verstrekken van de lening.

4.5.

Ten aanzien van de wijze waarop belanghebbende aannemelijk dient te maken dat de zakelijke relaties van voldoende gewicht zijn, dient het volgende te gelden.

Bedacht dient te worden dat ten tijde van het verstrekken van de lening nog onzeker was in welke mate door belanghebbende, als gevolg van de verwerving van (de onderneming van) [K] , extra opbrengsten gegenereerd zouden kunnen worden. Die onzekerheid bestond ten aanzien van de grootte van de te verwachten omzet in de loop der jaren, het moment vanaf wanneer die omzet feitelijk zou worden gegenereerd, alsook ten aanzien van de winst die met de te genereren omzet zou kunnen worden gerealiseerd. Gegeven die onzekerheden kan van belanghebbende niet gevraagd worden om met mathematische precisie de te verwachten voordelen te bepalen.

De materiële toetsing van het voldoende gewicht-criterium

4.6.

Ter zitting is vast komen te staan dat tussen partijen niet in geschil is dat het belopen debiteurenrisico gelijk kan worden gesteld aan het volledige bedrag dat door belanghebbende als afwaarderingsverlies ten laste van het resultaat is gebracht, zijnde € 384.399. Dit betekent dat belanghebbende aannemelijk dient te maken dat de te verwachten extra opbrengsten als gevolg van de verwerving van (de onderneming van) [K] meer bedragen dan € 384.399.

4.7.

Belanghebbende betoogt dat zij door de verwerving van (de onderneming van) [K] een nieuwe markt heeft weten aan te boren, te weten de schadeherstelmarkt. Tot de activa van [K] behoorde een contract met (de grote) verzekeringsmaatschappijen. Ingevolge dit contract verkreeg [K] in het geval van een zich voordoende brand- of waterschade binnen de regio Midden-Nederland van verzekeringsmaatschappijen de opdracht tot het verrichten van reconditioneringswerkzaamheden. Dit betreffen specialistische werkzaamheden zoals het redden en in veiligheid brengen van goederen, het slopen en afvoeren van door brand of water beschadigde goederen, het reinigen van inboedel en opstal en het drogen na waterschade. Als gevolg van de verwerving van (de onderneming van) [K] werden vervolgopdrachten, te weten het herstellen van de brand- of waterschade, door [K] uitbesteed aan belanghebbende. [K] beschikte namelijk enkel over gespecialiseerd personeel, toegerust voor het verrichten van reconditioneringswerkzaamheden, en niet over personeel dat herstelwerkzaamheden kon uitvoeren.

In 2009 heeft belanghebbende rechtstreeks een contract met de verzekeringmaatschappijen gesloten ter zake van Quick Help-activiteiten in de regio [regio] . Voor een beschrijving van de aard van die activiteiten wordt verwezen naar het vermelde onder 2.6. Belanghebbende stelt dat de Quick Help-activiteiten nimmer zouden zijn verkregen als niet via [K] een relatie was opgebouwd met verzekeringsmaatschappijen.

4.8.

De Inspecteur stelt dat de uit de reconditioneringswerkzaamheden voortvloeiende extra opbrengsten te gering van omvang zijn om het belopen debiteurenrisico te compenseren. In de jaren 2008 tot en met 2010 bedraagt de aldus gegenereerde extra omzet € 368.005, en de extra opbrengsten, uitgaande van een nettowinst van 5% van die omzet, € 18.400.

Ter zake van de Quick Help-activiteiten stelt de Inspecteur dat deze pas vanaf het jaar 2009 zijn verricht, en dat opbrengsten daaruit derhalve niet te verwachten waren ten tijde van het verstrekken van de lening. Daarnaast meent de Inspecteur dat de met Quick Help-activiteiten behaalde omzet, autonoom behaalde omzet betreft en dat er geen dan wel een onvoldoende relatie is met de verwerving van (de onderneming van) [K] .

Overigens meent de Inspecteur dat de verwerving van (de onderneming van) [K] niet noodzakelijk was om schadeherstelopdrachten van verzekeringsmaatschappij in de wacht te slepen, omdat er reeds goede contacten met verzekeringsmaatschappijen waren opgebouwd.

Voorts stelt de Inspecteur dat slechts € 20.000 is betaald bij de verwerving van (de onderneming van) [K] , zodat de winstverwachting beperkt moet zijn geweest.

4.9.

Als uitvloeisel van de reconditioneringswerkzaamheden is in de jaren 2008-2010 extra omzet aan herstelwerkzaamheden door belanghebbende gerealiseerd van € 368.005, en in het jaar 2011, het jaar waarin [K] failliet is verklaard, een extra omzet van € 36.410. Ter zitting heeft [B] , namens belanghebbende, verklaard dat de gerealiseerde extra omzet ver is achtergebleven bij de verwachtingen ten tijde van de verwerving van (de onderneming van) [K] en het verstrekken van de lening. In de periode dat [K] actief was hebben zich relatief weinig brand- en waterschades voorgedaan, waardoor veel minder opdrachten voor herstelwerkzaamheden aan belanghebbende zijn uitbesteed dan vooraf ingeschat. De verwachtingen waren mede gebaseerd op cijfers uit het verleden die de oud-bedrijfsleider van [H] had laten zien. Ter zitting heeft [B] voorts verklaard dat hij, waarschijnlijk in 2005 of 2006, in Excel enkele berekeningen heeft gemaakt, maar dat de sheet met daarop de prognoses, nadat de investering in (de onderneming van) [K] een feit was voor hem niet meer van belang was en dat hij die sheet waarschijnlijk niet bewaard heeft. Daarbij speelt mee dat hij, [B] , aan niemand verantwoording hoefde af te leggen, alleen aan zichzelf. Ten tijde van de verwerving van (de onderneming van) [K] was de crisis net begonnen en moest je creatief zijn om werk te genereren, aldus nog steeds [B] .

4.10.

Dat de door [K] uitgevoerde reconditioneringswerkzaamheden hebben geleid tot extra omzet voor belanghebbende staat voor het Hof vast. Die extra omzet is evenwel naar het oordeel van het Hof, onvoldoende om het belopen debiteurenrisico van € 384.399 te compenseren. Daarbij gaat het Hof er, evenals partijen, van uit dat het te verwachten netto rendement van de extra omzet 5% bedraagt en dat alsdan de contante waarde van de extra omzet, ter compensatie van het belopen debiteurenrisico, om en nabij € 8.000.000 dient te bedragen (€ 8.000.000 x 5% = € 400.000 en dat is meer dan € 384.399). Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat gedurende de looptijd van de lening een dergelijke extra omzet voortvloeiende uit de reconditioneringswerkzaamheden ten tijde van het verstrekken van de lening te verwachten was. De enkele stelling dat een veel hogere extra omzet was verwacht dan de gerealiseerde omzet is daartoe onvoldoende. Dat zich in relatieve zin minder schades hebben voorgedaan dan in de jaren voordat (de onderneming van) [K] is verworven, is niet onderbouwd. De in Excel gemaakte prognoses en verwachtingen heeft [B] gedurende de procedure niet overgelegd waardoor daaraan geen bewijskracht kan worden ontleend. Tot slot stelt het Hof vast dat de daadwerkelijk gerealiseerde extra omzet van € 404.415 tot de faillietverklaring van [K] op 23 juni 2011 evenmin de verwachting ondersteunt dat de te verwachten omzet ten tijde van het verstrekken van de lening om en nabij € 8.000.000 zou bedragen.

4.11.

Alvorens op de vraag in te gaan of de extra te verwachten omzet uit de Quick Help-activiteiten, op zichzelf beschouwd dan wel in combinatie met de extra omzet die is voortgevloeid uit de door [K] uitgevoerde reconditioneringswerkzaamheden, voldoende was om het belopen debiteurenrisico van € 384.399 te compenseren, zal het Hof eerst onderzoeken of ten tijde van het verstrekken van de lening voorzienbaar was dat met Quick Help-activiteiten extra omzet te verwachten was en of voor het genereren van die extra omzet voor belanghebbende de noodzaak bestond om (de onderneming van) [K] te verwerven.

4.12.

De Inspecteur betwijfelt of er een verband is tussen de verworven Quick Help-activiteiten en de verwerving van (de onderneming van) [K] . Ter zitting heeft de Inspecteur opgemerkt dat de contacten met de verzekeringsmaatschappijen wellicht ook via de golfclub afgesloten hadden kunnen worden. Ter zitting heeft de Inspecteur voorts opgemerkt dat hij niet de specifieke dynamiek van die markt kent.

4.13.

Belanghebbende voert aan dat (de onderneming van) [K] mede is verworven om Quick Help-activiteiten te verwerven, dat bij het verstrekken van de lening de verwachting bestond dat de Quick Help-activiteiten daadwerkelijk verworven zouden worden en dat met die activiteiten extra omzet zou kunnen worden gegenereerd.

Ter zitting heeft [B] namens belanghebbende gesteld dat hij zonder [K] niet de juiste mensen had leren kennen om de Quick Help-activiteiten te verwerven. Hij, [B] , heeft het eerste jaar zelf bij [K] gezeten om het bedrijf te leren kennen. Via de directie van [K] is hij terecht gekomen bij Stichting [M] , zijnde de organisatie die namens de brandverzekeraars in eerste instantie gedupeerden van onder andere brand- en waterschade bijstaat, en via Stichting [M] vervolgens bij de grote verzekeringsmaatschappijen, aldus nog steeds [B] . Door te lobbyen bij de verzekeringsmaatschappijen is het [B] uiteindelijk gelukt een contract voor Quick Help-activiteiten te verwerven. [K] had een dergelijk contract zelf nimmer kunnen verwerven, omdat voor de verwerving van zo’n contract vereist is dat de verkrijgende onderneming een bepaalde capaciteit heeft. Ter zitting heeft [B] verder verklaard dat het enige tijd heeft gekost voordat hij de juiste mensen bij de verzekeringsmaatschappijen heeft leren kennen, hun vertrouwen heeft weten te winnen en voordat in geografische zin een geschikte regio in beeld kwam.

4.14.

De twijfel van de Inspecteur afwegende tegen hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd, brengt het Hof tot het oordeel dat belanghebbende (de onderneming van) [K] heeft moeten verwerven om uiteindelijk de Quick Help-activiteiten te verkrijgen, dat (de onderneming van) [K] mede is verworven met het oog op de verwerving van de Quick Help-activiteiten en dat ten tijde van het verstrekken van de lening de gerechtvaardigde verwachting bestond dat met Quick Help-activiteiten extra omzet zou kunnen worden gegenereerd. Dat pas vanaf 2009 middels Quick Help-activiteiten extra omzet is gegenereerd, doet aan het vorenstaande niet af.

4.15.

Ter zitting heeft [B] namens belanghebbende verklaard dat de met Quick Help-activiteiten gegenereerde omzet de vooraf gekoesterde verwachtingen heeft overtroffen. Bij de verwerving van (de onderneming van) [K] had [B] de hoop om na ongeveer vijf tot zeven jaar een extra omzet met Quick Help-activiteiten te behalen van circa € 1.000.000 per jaar. In de jaren 2009 tot en met 2015 is aan omzet Quick Help-activiteiten feitelijk gerealiseerd: 2009: € 798.327, 2010: € 1.312.249, 2011: € 1.445.394, 2012: € 1.126.397, 2013: € 1.211.256, 2014: € 1.568.574 en 2015 (tot en met 1 december 2015): € 1.393.563. Over latere jaren zijn geen omzetgegevens bekend.

Het Hof hecht geloof aan hetgeen [B] heeft verklaard ten aanzien van de verwachte omzet ten tijde van de verstrekking van de lening. Die verwachting wordt in dezen ondersteund door de feitelijk gerealiseerde omzet.

4.16.

Uitgaande van een verwachte omzet die vanaf 2009 in een periode van vijf tot zeven jaar gestaag stijgt naar een omzet van € 1.000.000 per jaar en uitgaande van een looptijd van de lening tot 31 december 2020, oordeelt het Hof het niet onwaarschijnlijk dat de omzet van de Quick Help-activiteit een contante waarde van om en nabij € 8.000.000 benadert, zijnde de benodigde omzet om het belopen debiteurenrisico te compenseren, zeker indien daarbij ook de te verwachten extra omzet voortvloeiende uit de reconditioneringswerkzaamheden wordt opgeteld. Daarmee is het Hof van oordeel dat sprake is van een bijzondere omstandigheid die van voldoende gewicht is om de lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken en het daardoor belopen debiteurenrisico te aanvaarden.

4.17.

De Inspecteur heeft, tot slot, nog aangevoerd dat slechts € 20.000 is betaald bij de verwerving van (de onderneming van) [K] , zodat de winstverwachting beperkt moet zijn geweest, althans van onvoldoende gewicht om het belopen debiteurenrisico te belopen. Naar het oordeel van het Hof is de constatering van de Inspecteur dat slechts € 20.000 is geïnvesteerd onjuist, omdat ten tijde van de investering in (de onderneming van) [K] reeds bekend was dat ook de lopende uitgaven van [K] gefinancierd moesten worden, waardoor de investering eerder rond € 400.000 zou belopen. Daarbij komt nog dat belanghebbende ter zitting onweersproken heeft gesteld dat de verkopende partij, [H] , in die tijd zelf werd overgenomen, de overnemende partij de bouwactiviteiten wenste te verkopen en [K] om die reden tegen relatief gunstige voorwaarden door Holding kon worden overgenomen.

Slotsom

4.18.

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de Rechtbank dient te worden vernietigd. Het Hof zal het beroep gegrond verklaren, de uitspraken van de Inspecteur vernietigen en de aanslag verminderen tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 96.656.

Ten aanzien van de proceskosten

4.19.

Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

4.20.

Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 1,5 (punten) x € 495 (waarde per punt) x 1 (gewicht van de zaak) is € 742,50.

4.21.

Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.

5 Beslissing

Het Hof:

  • -

    verklaart het hoger beroep gegrond,

  • -

    vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,

  • -

    verklaart het tegen de uitspraken van de Inspecteur ingestelde beroep gegrond,

  • -

    vernietigt de uitspraken van de Inspecteur,

  • -

    vermindert de aanslag tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 96.656 en vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig, en

  • -

    veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 742,50.

Aldus gedaan op 12 oktober 2017 door P.A.M. Pijnenburg, voorzitter, P.J.J. Vonk en P.C. van der Vegt, in tegenwoordigheid van S.J. Willems-Ruesink, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

  1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

  2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

  1. de naam en het adres van de indiener;

  2. een dagtekening;

  3. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

  4. e gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.