Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2017:413

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
07-02-2017
Datum publicatie
10-02-2017
Zaaknummer
200.168.390_01
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2013:5933
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBDHA:2014:8387
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

zorgplicht notaris. Inhoud van de opdracht. Waarschuwingsplicht notaris.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR 2017/746
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.168.390/01

arrest van 7 februari 2017

in de zaak van

1 [appellante 1] Beheer B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

2. [appellante 2] Management B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

appellanten in principaal appel, geïntimeerden in incidenteel appel,

advocaat: mr. A.N. Kampherbeek te Rotterdam,

tegen

1 De Maatschap [geïntimeerde 1] Notarissen,

2. [geïntimeerde 2] B.V.,

3. [geïntimeerde 3] Praktijk B.V.,

4. [geïntimeerde 4] Beheer B.V.,

kantoorhoudende (sub 1) respectievelijk gevestigd te [vestigingsplaats 3] (sub 2 en 3) en [vestigingsplaats 4] (sub 4),

geïntimeerden in principaal appel, appellanten in incidenteel appel,

advocaat: mr. M.R.C. van Zoest te Amsterdam,

als vervolg op het door het hof Den Haag gewezen tussenarrest van 31 maart 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Rotterdam, team handel op 22 mei 2013 en rechtbank Den Haag, team handel op 18 juni 2014 tussen appellanten in het principaal appel - [appellante 1] B.V., respectievelijk [appellante 2] B.V., tezamen [appellanten] - als eiseressen en geïntimeerden in principaal appel -De Maatschap, [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] , tezamen [geïntimeerden] - als gedaagden gewezen vonnissen.

1 Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

  • -

    het tussenarrest van 31 maart 2015, waarbij het hof Den Haag de zaak in de stand waarin deze zich toen bevond, heeft verwezen naar dit hof;

  • -

    de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel;

  • -

    de memorie van antwoord in incidenteel appel;

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

2. Het geding in eerste aanleg (bij de rechtbank Rotterdam zaaknr/rolnr. C/10/390777 / HA ZA 11-2085, bij de rechtbank Den Haag zaaknr/rolnr. C/09/445905 / HA ZA 13/736)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 22 mei 2013 en 5 juni 2013 (waarbij de zaak is verwezen naar de rechtbank Den Haag) en naar de vonnissen van de rechtbank Den Haag van 17 juli 2013 en 18 juni 2014.

3 De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de betreffende memories.

4 De beoordeling

4.1

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 22 mei 2013 onder “2. De feiten” een opsomming gegeven van de feiten die in dit geschil vast staan. Die feiten zijn niet bestreden, zodat het hof daarvan uitgaat. Verder staan nog enkele feiten vast als gesteld en erkend of niet of niet voldoende gemotiveerd weersproken. Het hof zal hierna een overzicht geven van alle vaststaande feiten.

a. De heer [aandeelhouder/bestuurder appellante 1] is enig aandeelhouder en statutair bestuurder van [appellante 1] B.V, welke vennootschap is opgericht bij akte van 15 oktober 2008.

b. De heer [aandeelhouder/bestuurder appellante 2] is enig aandeelhouder en statutair bestuurder van [appellante 2] B.V.

c. De Maatschap bestond tot 24 augustus 2009 uit de maten [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] . Notaris mr. [de Notaris] (hierna: de Notaris) is enig aandeelhouder en statutair bestuurder van [geïntimeerde 4] .

d. De heer [aandeelhouder/bestuurder appellante 1] was vanaf 1 januari 2007 enig statutair bestuurder van de besloten vennootschap Gestel Holding B.V. (hierna: de Holding). De Holding was enig bestuurder en aandeelhoudster van de besloten vennootschappen Gestel Boxmaking [vestigingsplaats 5] B.V., Gestel Printing Company B.V. en Gestel Boxmaking [vestigingsplaats 6] B.V. (hierna tezamen: de dochtervennootschappen).

e. De aandelen in de Holding werden tot de hierna in sub g te noemen overdracht voor 95% gehouden door de naamloze vennootschap NPM Capital N.V.

f. Op 11 september 2008 hebben NPM Capital N.V. en de heren [aandeelhouder/bestuurder appellante 2] en [appellante 1] een intentieverklaring (productie 3 dagvaarding in eerste aanleg) ondertekend ter zake de (ver)koop van de aandelen in de Holding. In de intentieverklaring staat, voor zover van belang, het volgende:

NPM Capital N.V. (…) hierna te noemen verkoper.

En

De heren Ir [aandeelhouder/bestuurder appellante 2] (…) en (…) [aandeelhouder/bestuurder appellante 1] , (…) hierna te noemen kopers.

Verkoper verklaart houder te zijn van 95% van de aandelen in Gestel Holding BV (…) en verkoper wenst haar aandelen in Gestel Holding BV te verkopen (…)

Kopers nemen elk voor €1, 47,5% over van de aandelen van verkoper (noot hof; de rechtbank heeft hier abusievelijk “koper” vermeld) in Gestel Holding BV. Zulks onder de verplichting dat elke koper bij de overdracht op de aandelen een kapitaalstorting zal doen van € 330.000,-. Dus in totaal € 660.000,-, tevens zal koper Ir. [aandeelhouder/bestuurder appellante 2] of een door hem aan te wijzen vennootschap aan Gestel Holding BV een achtergestelde lening verstrekken groot € 330.000,- tegen een rentepercentage van 5%.

Kopers zullen slechts tot koop overgaan, onder de voorwaarde dat ABNAMRO bank boven de reeds bestaande kredietfaciliteiten van € 3,3 miljoen of een andere externe financier een lening zal verstrekken groot € 990.000,- onder de normale gangbare voorwaarden. (…)

g. Medio september 2008 heeft NPM Capital N.V. haar aandelen in de Holding in het kader van een management buy out in de volgende verhouding overgedragen: 50,5% van de aandelen aan [appellante 1] B.V., 47,5 % aan [appellante 2] B.V. en 2% aan de heer [bedrijfsleider Gestel Boxmaking] , bedrijfsleider van Gestel Boxmaking [vestigingsplaats 5] B.V.

h. De Maatschap heeft in opdracht van [appellanten] de onder g. genoemde overdracht van de aandelen van de Holding notarieel geregeld. De Notaris heeft, daartoe aangezocht door [appellanten] , feitelijk de werkzaamheden namens de Maatschap verricht.

i. In het kader van de management buy out diende op verzoek van de ABN AMRO Bank tevens een kapitaalverstrekking plaats te vinden.

j. Op verzoek van onder meer de directie van de Holding heeft het bureau [Management Consultants] Management Consultants medio oktober 2008 de bedrijfsvoering van de Holding beoordeeld en vastgelegd in een rapport (productie 16 conclusie van repliek). De eindconclusie is als volgt:

De continuïteit van een verzelfstandigd Gestel is geheel afhankelijk van het aantrekken van extra omzet. Besparingsmogelijkheden op korte termijn zijn beperkt aanwezig. Harde zekerheid voor de nieuwe omzet is moeilijk te geven, maar het realiteitsgehalte van nieuwe omzet is deels af te leiden uit de lopende prospects en hun huidige status. Een omzet ontwikkeling conform het mid case scenario (…) achten wij vooralsnog reëel en het meest waarschijnlijk.

(…)

k. [appellante 2] B.V. en [appellante 1] B.V. hebben ten behoeve van de kapitaalverstrekking op 15 oktober 2008 respectievelijk een bedrag van € 535.000,- (productie 6 dagvaarding in eerst aanleg) en € 205.000,- overgemaakt op de derdengeldenrekening van de Notaris. De Notaris heeft dit volledige bedrag van € 740.000,- vrijwel direct overgeboekt naar de Holding (nr. 123 en nr. 154 memorie van antwoord in principaal appel en nr. 19 memorie van antwoord in incidenteel appel).

l. Bij brief van 27 oktober 2008 (productie 7 dagvaarding eerste aanleg) stuurt de Notaris aan [appellante 2] B.V. een ontwerp van een achtergestelde leningsovereenkomst (ook als productie 7 dagvaarding in eerste aanleg overgelegd). In die brief vermeldt de Notaris dat hij een exemplaar daarvan ook aan [aandeelhouder/bestuurder appellante 1] (dus de heer [aandeelhouder/bestuurder appellante 1] ) heeft gestuurd.

m. Bij leningsovereenkomst van 19 juni 2009 (per abuis vermeldt de betreffende notariële akte (productie 8 dagvaarding eerste aanleg) het jaar 2008), hebben [appellanten] een totaalbedrag van € 740.000,- geleend aan de Holding, waarbij de vordering van [appellanten] is achtergesteld bij de vordering van de ABN AMRO Bank. In de leningsovereenkomst staat, voor zover van belang, het volgende:

(…)

Overwegende:

(…)

- dat de schuldenaar (noot hof: de Holding) wegens op vijftien oktober tweeduizend acht ter leen ontvangen gelden van en mitsdien ten titel van geleende gelden schuldig is aan schuldeiser 1 (noot hof: [appellante 1] B.V.) een bedrag groot Tweehonderdvijf Duizend Euro (€ 205.000,00) en aan schuldeiser 2 (noot hof: [appellante 2] B.V.) een bedrag groot Vijfhonderdvijfendertig Duizend Euro (€ 535.000,00);

- dat de vorderingen van de schuldeisers zullen zijn achtergesteld bij de vordering die de ABN AMRO Bank N.V. (…) op schuldenaar heeft wegens ter leen verstrekte gelden;

(…)

De hier geciteerde passage is ook zo vermeld in het hiervoor in sub l genoemde ontwerp.

n. Bij vonnis van 30 juni 2009 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch zowel De Holding als de dochtervennootschappen in staat van faillissement verklaard. De curatoren hebben toestemming gekregen van de rechter-commissaris tot geconsolideerde afwikkeling van de faillissementen van de dochtervennootschappen. De Holding is in deze geconsolideerde afwikkeling niet meegenomen.

o. Bij brief van 9 oktober 2009 (productie 5 dagvaarding in eerste aanleg) heeft de Notaris het volgende aan [appellanten] meegedeeld:

(…)

Ten tijde van de overname van Gestel Holding B.V. (hierna te noemen: de holding), stelde de ABN AMRO de eis dat vanuit privé minimaal € 750.000,00 in de onderneming werd gestoken. Uit de met [aandeelhouder/bestuurder appellante 1] (noot hof: de heer [appellante 1] ) gevoerde gesprekken heb ik altijd begrepen, hetgeen volgens [aandeelhouder/bestuurder appellante 2] (noot hof: de heer [aandeelhouder/bestuurder appellante 2] ) ook het geval was, dat vervolgens delen van gemeld bedrag aan de dochters zouden worden uitgekeerd, waartoe alsdan leningsovereenkomsten moesten worden opgemaakt. Een opdracht om die leningsovereenkomsten te maken heb ik nooit gehad.

Voor mij is het nu begrijpelijk want de holding heeft het bedrag helaas gebruikt om een deel van haar schulden af te lossen. Daar gaat het fout.

Was dit niet gebeurd, dan hadden jullie zoals ik reeds eerder mededeelde, via de holding een vordering op de dochters gehad.

Waren de holding en haar 3 dochters over en weer schuldenaar tegenover jullie geweest, hetgeen de advocaat suggereert en ik ook overwogen heb, dan waren we vervolgens op het probleem gestuit dat alleen Gestel Boxmaking [vestigingsplaats 5] B.V. dit conform haar doelstelling had kunnen doen, want de andere 2 dochters kenden die mogelijkheid niet. Zou het wel gedaan zijn, dan had de curator zich zeker op doeloverschrijding beroepen, waardoor ook dit geen zin gehad zou hebben. (…)

p. De doelomschrijving zoals vermeld in de statuten van Gestel Printing Company B.V. (productie 14 dagvaarding in eerste aanleg) luidt, voor zover van belang, als volgt:

(…)

Artikel 2.

De vennootschap heeft ten doel het uitoefenen van het drukkersbedrijf (…), zomede het financieren van of het deelnemen in aanverwante bedrijven, alles in de ruimste zin des woords.

(…)

q. De doelomschrijving zoals vermeld in de statuten van Gestel Boxmaking [vestigingsplaats 6] B.V. (productie 15 dagvaarding in eerste aanleg) luidt, voor zover van belang, als volgt:

(…)

Artikel 2

(…)

2. Onder het doel der vennootschap is mede-begrepen het oprichten en verwerven van, het deelnemen in, het samenwerken met en het voeren van de directie over andere ondernemingen, al dan niet rechtspersonen, alsmede het (doen) financieren, ook door middel van het stellen van zekerheden van andere ondernemingen, al dan niet rechtspersonen, met name van die waarmee de vennootschap in een groep is verbonden.

(…)

r. De doelomschrijving zoals vermeld in de statuten van Gestel Boxmaking [vestigingsplaats 5] B.V. (productie 13 dagvaarding in eerste aanleg) luidt, voor zover van belang, als volgt:

(…)

Artikel 2.

(…)

2. Onder het doel der vennootschap is mede-begrepen het oprichten en verwerven van, het deelnemen in, het samenwerken met en het voeren van de directie over andere ondernemingen, alsmede het (doen) financieren, ook door middel van het stellen van zekerheden, van andere ondernemingen, met name van die waarmee de vennootschap in een groep is verbonden.

(…)

4.2

In eerste aanleg hebben [appellanten] , na aanvulling van eis bij conclusie van repliek, gevorderd dat de rechtbank, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair

1. voor recht verklaart dat er sprake is van een tekortkoming van de Notaris jegens [appellanten] ten gevolge waarvan [geïntimeerden] jegens [appellanten] aansprakelijk zijn;

2. [geïntimeerden] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt tot (toevoeging hof: betaling van) schadevergoeding aan [appellanten] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

3. [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding, vermeerderd met de wettelijke rente over de volledige proceskosten indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis aan de veroordeling is voldaan, alsmede tot betaling van de nakosten ad € 131,- te verhogen met € 68,- indien (één der) gedaagden niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordeling voldoen en het te wijzen vonnis aan gedaagden wordt betekend, althans tot betaling van een bedrag aan nakosten als door de rechtbank in goede justitie te bepalen;

Subsidiair

1. voor recht verklaart dat er sprake is van een tekortkoming van de Notaris jegens [appellanten] ten gevolge waarvan [geïntimeerden] jegens [appellanten] aansprakelijk zijn;

2. De Maatschap voor het geheel en [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] ieder voor gelijke delen van het geheel, veroordeelt tot (toevoeging hof: betaling van) schadevergoeding aan [appellanten] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

3. [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding, vermeerderd met de wettelijke rente over de volledige proceskosten indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis aan de veroordeling is voldaan, alsmede tot betaling van de nakosten ad € 131,- te verhogen met € 68,- indien (één der) gedaagden niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordeling voldoen en het te wijzen vonnis aan gedaagden wordt betekend, althans tot betaling van een bedrag aan nakosten als door de rechtbank in goede justitie te bepalen.

In het tussenvonnis van 22 mei 2013 heeft de rechtbank Rotterdam [appellanten] toegelaten te bewijzen dat zij de Maatschap hebben verzocht om advies aangaande de vormgeving en/of invulling van een kapitaalverstrekking ad € 750.000,- ter versterking van het risicodragend vermogen van de Gestel Groep, welke kapitaalverstrekking achtergesteld moest worden bij de vordering van de ABN AMRO Bank.

Nadat getuigen zijn gehoord heeft de rechtbank Den Haag bij eindvonnis van 18 juni 2014 geoordeeld dat het bewijs niet is geleverd. Niet aannemelijk is geworden, aldus de rechtbank, dat [appellanten] aan de Notaris hebben gevraagd om de door hen te verschaffen kapitaalinbreng met meer waarborgen te omkleden of hen daarover te adviseren. Gelet op de beperkte aan de Notaris gegeven opdracht heeft hij kunnen volstaan met zijn voorstel om in plaats van een emissie een achtergestelde lening aan Gestel Holding te verstrekken. De vorderingen van [appellanten] zijn afgewezen met veroordeling van hen in de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten, eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente. De kostenveroordeling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

4.3.1

[appellanten] vorderen in het principaal appel na wijziging van eis en onder het voordragen van tien grieven dat het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 mei 2013 en het vonnis van de rechtbank Den Haag van 18 juni 2014 en, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van schadevergoeding aan [appellante 1] B.V. van € 135.308,- te vermeerderen met wettelijke rente, te berekenen vanaf 1 september 2013 tot aan de dag der algehele voldoening;

b. [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van schadevergoeding aan [appellante 2] B.V. van € 353.120,88, te vermeerderen met de over dit bedrag verschuldigde wettelijke rente te berekenen vanaf 1 september 2013 tot aan de dag der algehele voldoening;

c. [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan [appellanten] van de buitengerechtelijke kosten, berekend op € 13.027,40 , te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de inleidende dagvaarding (14 november 2011) tot de dag der algehele voldoening;

d. [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten van [appellanten] in beide instanties en [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeelt tot terugbetaling aan [appellanten] van de door hen op basis van het vonnis van de rechtbank Den Haag d.d. 18 juni 2014 betaalde bedrag aan proceskostenveroordeling ad € 2.047,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

e. [geïntimeerden] veroordeelt in de kosten van het geding in beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente over de volledige proceskosten indien niet binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest aan de proceskostenveroordeling is voldaan.

[geïntimeerden] voeren verweer.

4.3.2

[geïntimeerden] vorderen in het incidenteel appel en onder het voordragen van vier grieven dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 22 mei 2013 van de rechtbank Rotterdam gedeeltelijk vernietigt en, opnieuw rechtdoende, [appellanten] niet ontvankelijk verklaart in hun vorderingen althans deze vorderingen afwijst, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van de procedure in beide instanties en in de nakosten, een en ander met bepaling dat als deze kosten niet binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen arrest zijn voldaan, vanaf de 15de dag na dagtekening van het arrest wettelijke rente is verschuldigd.

[appellanten] voeren verweer.

In het principaal appel

4.4

[geïntimeerden] hebben zich niet verzet tegen de door [appellanten] gewijzigde eis, zodat het hof recht zal doen op de vordering van [appellanten] zoals deze in dit hoger beroep is gewijzigd.

In het principaal en incidenteel appel

4.5

De grieven 1 tot en met 6 leggen in de kern genomen de vragen voor welke opdracht [appellanten] aan de Notaris hebben gegeven en op welke wijze een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris deze opdracht uit moet voeren. Deze grieven lenen zich aldus voor gezamenlijke beoordeling.

4.6

Er is niet gegriefd tegen rov. 5.2 in het tussenvonnis van 22 mei 2013, zodat het hof uitgaat van hetgeen in die rechtsoverweging omtrent de zorgplicht van de notaris is overwogen. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat uit de notariële zorgplicht van art. 17 van de Wet op het notarisambt (Wna) concrete zorgplichten voortvloeien, zoals, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, een bijzondere waarschuwingsplicht voor specifieke aan relevante rechtshandelingen verbonden (financiële) risico’s. De informatieplicht van de notaris is vastgelegd in art. 43 lid 1 Wna, onder meer bepalend dat de notaris, voordat hij tot het verlijden van een akte overgaat, aan de verschijnende partijen mededeling doet van de zakelijke inhoud daarvan en de verschijnende partijen zo nodig ook moet wijzen op de gevolgen die uit de inhoud van de akte voortvloeien.

4.7

De inhoud van de zorgplicht van de notaris hangt mede af van de inhoud van de aan hem gegeven opdracht en van de maatschappelijke achtergrond van de partijen die zich tot hem hebben gewend en van die kennis waarvan mag worden verondersteld dat partijen die bezitten. Indien professionele partijen, zoals bestuurder [appellante 1] (zie rov. 4.1 sub a en d) bij de notaris komen ter vastlegging van een rechtshandeling op grond van een reeds gesloten overeenkomst, is de concrete inhoud van de zorgplicht van de notaris een andere dan in het geval dat tussen partijen slechts contouren van de rechtshandeling vaststaan en de notaris om advies wordt gevraagd om een en ander zo goed mogelijk concreet vorm te geven. In het onderhavige geval dient dus te worden vastgesteld met welke opdracht [appellanten] zich tot de Notaris hebben gewend en op welke wijze de Notaris vervolgens inhoud diende te geven aan zijn zorgplicht. Het is hierbij aan [appellanten] , die aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd dat de Notaris is tekortgeschoten in zijn zorgplicht, om concrete feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting te bewijzen waaruit kan worden geconcludeerd dat de Notaris in zijn zorgplicht is tekortgeschoten. In dat kader is het ook aan [appellanten] om te stellen en te bewijzen de inhoud van het verzoek of de opdracht waarmee zij zich tot de Notaris hebben gewend en de uiteindelijke vorm en inhoud van de door de Notaris uit te voeren opdracht. In zoverre de grieven zich mede richten tegen de aan [appellanten] in het tussenvonnis van 22 mei 2013 gegeven bewijsopdracht falen deze derhalve.

[appellanten] zullen vervolgens een of meer voldoende concrete zorgvuldigheidsnormen dienen te stellen waarin de Notaris bij de uitvoering van de hem gegeven opdracht is tekortgeschoten, hetgeen zij bij tegenspraak vervolgens dienen te bewijzen. Dit brengt met zich dat hetgeen [appellanten] in hun grieven hebben aangevoerd over het aanbod waarmee zij zich tot de Notaris hebben gewend en dat de Notaris dit aanbod zou hebben verworpen onder het doen van een tegenaanbod verder onbesproken kan blijven als in het kader van voormeld toetsingskader niet relevant.

4.8.1

Uit rov. 4.7 vloeit voort dat moet worden vastgesteld met welke opdracht of wensen en verlangens [appellanten] zich tot de Notaris hebben gewend. Verder moet worden vastgesteld of en zo ja hoe, de inhoud daarvan is gewijzigd en/of zich heeft ontwikkeld en de rol die de Notaris daarin heeft gespeeld of had moeten spelen. [appellanten] stellen wat dit laatste betreft dat de Notaris niet de hem betamende zorgvuldigheid heeft betracht omdat hij hen niet heeft gevraagd of zij de reikwijdte van de aan te gane verplichtingen overzagen en voldoende op de hoogte waren van de aan de leningsovereenkomst verbonden risico’s. De Notaris heeft er verder niet op gewezen dat het risico bestond dat de ABN AMRO Bank door de compte-joint overeenkomst de verstrekte lening zou verrekenen met het door die Bank verstrekte krediet, waardoor het geleende bedrag feitelijk in de dochtervennootschappen zou verdwijnen. De Notaris heeft ook niet gewezen op de mogelijkheid om in de achtergestelde leningsovereenkomst hoofdelijke verbondenheid van de dochtervennootschappen op te nemen (nr. 9 dagvaarding in eerste aanleg). In nr. 5 van hun memorie van grieven voegen [appellanten] hieraan nog toe dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris bij het adviseren over de (alternatieve wijze van) kapitaalinjectie [appellanten] ook had dienen te adviseren over het verkrijgen van zakelijke of persoonlijke zekerheden voor de terugbetaling van die kapitaalinjectie. In nr. 55 van die memorie stellen zij dat de Notaris de akte niet met hen heeft doorgenomen, zoals artikel 43 lid 1 Wna voorschrijft; bij voorlezing zou het ontbreken van zekerheden en de daarmee verbonden risico’s nog aan de orde hebben kunnen komen.

4.8.2

[appellanten] voeren aan dat zij de Notaris in september 2008 hebben verzocht de stukken op te stellen waarbij in het kader van een management buy out een vermogensversterking zou plaatsvinden. [appellanten] gingen hierbij uit van een emissie van aandelen (nr. 4 dagvaarding in eerste aanleg en nr. 15 memorie van grieven). De heer [appellante 1] heeft hierbij aan de Notaris meegedeeld dat de ABN AMRO Bank de eis stelde dat er extra kapitaal in de vennootschappen moest worden gebracht ter versterking van het risicodragend vermogen van de Gestel Groep. De kapitaalverstrekking moest van genoemde Bank worden achtergesteld bij de vordering van de Bank (nr. 5 dagvaarding in eerste aanleg). De als getuige gehoorde heer [appellante 1] heeft verklaard dat [appellanten] zich tot de notaris hebben gewend nadat zij met NPM Capital N.V. en de Bank tot overeenstemming waren gekomen. De getuige [appellante 1] heeft verder verklaard: “Aanvankelijk zouden wij op grond van de intentieverklaring een bedrag van € 1.000.000,- voor 2/3 deel in de vorm van een kapitaalstorting inbrengen en voor 1/3 deel in de vorm van een achtergestelde lening. (…) Wij dachten dat kapitaalstorting gelijk stond aan aandelenkapitaal. Vervolgens is er in de onderhandelingen met NPM en de bank uitgekomen dat de aandelen voor € 250.000,- van NPM gekocht zouden worden en dat een bedrag van € 740.000,- in de firma ingebracht moest worden. Met die opdracht zijn we naar [de Notaris] (noot hof: de Notaris) gegaan en hebben we gevraagd om alles te regelen wat er geregeld moest worden. Hij moest dus in de eerste plaats akten opstellen, zodat de aandelen NPM zouden overgaan naar [aandeelhouder/bestuurder appellante 2] & [appellante 1] en in de tweede plaats moest hij ervoor zorgen dat het geld werd ingebracht bij het bedrijf. Daar hebben we bij verteld dat de bank had geeist dat die inbreng van geld achtergesteld diende te worden bij de lening die het bedrijf bij de bank had. (…) Overigens is daarbij niet gesproken over een faillissement of dat het financieel slecht zou gaan, want in mijn optiek was er sprake van een tijdelijk liquiditeitstekort, maar met de geldinbreng en de uitvoering van het plan dat ik ontwikkeld had zou het allemaal weer goedkomen, (…). We hebben niet specifiek gesproken over de dochtervennootschappen. Er werd door ons altijd gesproken over Gestel” als één geheel. Het begrip concernfinanciering is niet aan de orde gekomen. (…)

Zoals ik eerder verklaarde waren wij in de veronderstelling dat er aandelenkapitaal ingebracht moest worden. [de Notaris] heeft ons toen uitgelegd dat het makkelijker was om geld in te brengen via een achtergestelde lening. Wij zouden het geldbedrag zo makkelijker los kunnen weken. Het was immers een lening, en zei hij:”je hebt geen problemen met de minderheidsaandeelhouder. (…) Voor mij was het investeren in een bedrijf helemaal nieuw. Ik heb [de Notaris] daarom ook gevraagd hoe ik één en ander in privé het beste vorm kon geven. Ook daar heeft hij mij in geadviseerd, net als met de wijze van inbrengen van geld in Gestel. (…).”

De als getuige gehoorde heer [aandeelhouder/bestuurder appellante 2] heeft verklaard: “(…) Ik heb concreet met [de Notaris] over Gestel gesproken (…) samen met de heer [appellante 1] ( [aandeelhouder/bestuurder appellante 1] ). Ik was bij mijn accountant geweest. Hem heb ik mijn idee voorgelegd voor de overname. Dat was kort gezegd dat [appellante 1] en ik elk € 330.000,- aan aandelenkapitaal in Gestel zouden nemen en dat ik een achtergestelde lening zou geven van nogmaals € 330.000,-. Wij zouden aandelen overnemen voor € 1,- van NPM. De accountant verwees mij door naar een notaris. Zo kwamen wij bij [de Notaris] terecht. Tegen [de Notaris] hebben we gezegd: “wij gaan een firma overnemen, wil je ons adviseren?” In mijn perceptie hebben wij [de Notaris] nooit een opdracht gegeven. (…) Het is een vriendenkring en je vraagt elkaar om advies. (…) Ik heb hem ongetwijfeld verteld over mijn gesprek met de accountant. U moet weten dat ik (...) toen niet besefte (…) dat we de aandelen toen al voor € 1,- hadden gekocht. Mijn idee was dat er een aandelenkapitaalinbreng moest komen en een achtergestelde lening. (…) Hij zei toen naar aanleiding van mijn verhaal:”ja, dat moet je heel anders doen”. Hij zei: “wat jij voorstelt is onhandig, alles kun je inbrengen als achtergestelde lening”. (…) [de Notaris] heeft mij toen niet gezegd dat ik al aandeelhouder was. Hij zei: “er hoeft geen aandelenkapitaal in en een achtergestelde lening heeft als voordeel dat deze gewoon kan worden afgelost”. (…) Daarmee was het probleem opgelost en toen hebben wij gezegd: “stel dan maar die achtergestelde lening op”. En daarmee was voor ons de kous af. U vraagt mij of wij met [de Notaris] hebben gesproken over het doel van de kredietverschaffing. Ik antwoord daarop dat dit een eis van de bank was, er moest geld bij en dat hebben wij zo met [de Notaris] besproken.

U vraagt mij of er is gesproken over de dochtervennootschappen. Ik kan daarop met 99% zekerheid ‘nee’ zeggen. (…)”.

Notaris [de Notaris] heeft als getuige gehoord verklaard: “Ik heb (…) de heer [appellante 1] bij mij op kantoor gehad en hij heeft mij opdracht gegeven om een aandelenoverdracht te verzorgen aan hem en de heer [aandeelhouder/bestuurder appellante 2] en om een aandelenemissie te verzorgen. Hij vertelde mij dat hij aandelen wilde overnemen en dat de emissie noodzakelijk was voor de continuering van de financiering. De bank eiste daarom een aandelenemissie waardoor de heren [appellante 1] en [aandeelhouder/bestuurder appellante 2] een bedrag als eigen vermogen in de onderneming moesten storten. Ik heb toen anders geadviseerd. (…) Ik heb (…) een mail gezien van de bank waarin stond welk bedrag de heren [appellante 1] en [aandeelhouder/bestuurder appellante 2] moesten storten op de te emitteren aandelen. Meer stukken heb ik voor deze transactie niet gezien. (…) Ik heb wel mailverkeer gezien met de verkopende aandeelhouder NPM. Zij stelde als eis dat de aandelenoverdracht alleen mocht plaatsvinden als het in te brengen (toevoeging hof: kapitaal) door de beide heren in het eigen vermogen van de onderneming was gestort. In het eerste gesprek met de heer [appellante 1] heb ik hem geadviseerd om een achtergestelde lening af te sluiten in plaats van de aandelenemissie. De heer [appellante 1] heeft dit voorstel voorgelegd aan ABN AMRO en de bank ging hier volledig mee akkoord. Toen heb ik een conceptakte achtergestelde lening opgesteld. (…) Ik heb aan de heer [appellante 1] in het eerste gesprek medegedeeld dat het bezwaar tegen de emissie van aandelen was dat bij een eventuele deconfiture van het bedrijf hij zeker zijn geld kwijt was en dat er meerdere aandeelhouders waren die hun voorkeursrecht konden uitoefenen. (…)

U vraagt mij of ik wist welk doel de kredietverschaffing had. Ik wist van [appellante 1] en uit de mail van ABN dat de kredietverschaffing tot doel had versterking van het eigen vermogen van het concern. Ik heb bij mijn advies om een achtergestelde lening af te sluiten aan [appellante 1] gezegd dat als dit geld zou worden gebruikt voor financiering van de dochters – en daar ging ik van uit – de holding met hen leningsovereenkomsten moest afsluiten. Ik wist dat er naast de holding werkmaatschappijen waren. (…) Ik wist niet wat de positie van de bank was. Ik ben niet betrokken geweest bij het adviestraject. Ik bedoel daarmee dat ik niet gevraagd ben om te kijken naar de structuur van het concern. (…) De overeenkomst tot overdracht van de aandelen was al tot stand gekomen en in mijn optiek was mijn opdracht om de akte aandelenoverdracht te passeren en de emissie van aandelen te organiseren. Ik wist niets over de financiële situatie van het bedrijf. (…)”.

4.8.3

Uit de verklaringen van de heren [appellante 1] en [aandeelhouder/bestuurder appellante 2] blijkt dat zij zich pas tot de Notaris hebben gewend nadat zij met NPM Capital N.V. (hierna NPM) en de ABN AMRO Bank (hierna de Bank) tot overeenstemming waren gekomen. [appellanten] waren dus al het nodige overeengekomen met twee andere partijen. Gelet op de inhoud van hetgeen [appellanten] , NPM en de Bank al waren overeengekomen, mocht de Notaris er van uitgaan dat [appellanten] niet over één nacht ijs waren gegaan. Daarvoor was hetgeen deze drie partijen kennelijk al hadden afgesproken te gedetailleerd, te specifiek en te veelomvattend van aard. Hierbij komt dat die andere partijen, dus NPM en de Bank, zich niet samen met [appellanten] tot de Notaris hebben gewend, zodat de Notaris er niet zonder meer van kon uitgaan dat er nog ruimte was om volledig andere mogelijkheden voor te stellen. Ook moet worden meegewogen dat [appellanten] zich niet tot de Notaris hebben gewend voor advies, maar met een concrete opdracht die hij diende uit te voeren. De getuige [appellante 1] heeft wat dit betreft verklaard dat [appellanten] in de onderhandelingen met NPM en de Bank, dus voordat [appellanten] zich hebben gewend tot de Notaris, er waren uitgekomen dat de aandelen voor € 250.000,- van NPM gekocht zouden worden en dat een bedrag van € 740.000,- in de firma ingebracht moest worden. De getuige [aandeelhouder/bestuurder appellante 2] verklaart wat dit betreft dat er naar zijn idee een aandelenkapitaalinbreng moest komen en een achtergestelde lening. Gelet op die verklaringen en met inachtneming van het vervolg van de verklaring van [aandeelhouder/bestuurder appellante 2] inhoudende dat de Notaris naar aanleiding van zijn verhaal meedeelde dat het ”heel anders” moest, acht het hof het aannemelijk dat [appellanten] zich tot de Notaris hebben gewend met de opdracht dat hij een akte ter zake een emissie van aandelen diende op te stellen (zoals [appellanten] overigens zelf in hun inleidende dagvaarding in nr. 8 hebben gesteld en hebben herhaald in nr. 15 memorie van grieven). Bezien in het licht van het feit dat sprake was van een overkoepelende gebeurtenis waarin [appellanten] al de aandelen in de Holding hadden gekocht en waarbij zij al afspraken hadden gemaakt met NPM en de Bank over een kapitaalinvestering in de Holding en het feit dat [appellanten] zich tot de Notaris hebben gewend met het concrete verzoek een aandelenemissie voor te bereiden, welke emissie slechts een onderdeel vormde van een reeds gesloten overeenkomst tussen [appellanten] , NPM en de Bank, heeft de Notaris geen zorgvuldigheidsnorm overtreden door alleen te wijzen op de mogelijkheid van een achtergestelde lening in plaats van die voorgenomen aandelenemissie, ter vermindering van het risico dat [appellanten] zouden lopen. Van belang is verder dat uit het over en weer gestelde niet valt af te leiden dat [appellanten] zich niet bewust waren van het risico dat zij liepen met een aandelenemissie zoals al was overeengekomen met NPM en de Bank vóórdat zij zich tot de Notaris wendden. Bezien vanuit het risico dat [appellanten] al liepen met de gemaakte afspraken, en waarvan de Notaris dus mocht veronderstellen dat [appellanten] zich daarvan bewust waren, hoefde van de Notaris niet meer te worden verwacht dan het voorstel zoals hij heeft gedaan. Het hof weegt hierbij mee dat de heer [appellante 1] al vanaf 1 januari 2007 enig statutair bestuurder van de Holding was (zie rov. 4.1 sub d). De Notaris mocht dus veronderstellen dat [appellanten] inzicht hadden in de economische en financiële mogelijkheden van het bedrijf. Indien wat dit betreft [appellanten] meer hadden gewild, zoals advies omtrent mogelijke zekerheden, hadden zij voldoende duidelijk daarom moeten vragen.

4.8.4

De getuige [appellante 1] heeft verklaard dat hij en [aandeelhouder/bestuurder appellante 2] ordners met papieren bij zich hadden, maar hij weet niet wat de Notaris daarvan heeft ingezien of gekopieerd. De getuige [aandeelhouder/bestuurder appellante 2] heeft verklaard niet te weten over welke schriftelijke stukken van Gestel de Notaris beschikte. Op welke wijze de Notaris dan zonder meer moet hebben geweten dat de ABN AMRO Bank door de compte-joint overeenkomst de verstrekte lening mogelijk zou verrekenen met het door die Bank verstrekte krediet, ontgaat het hof, zodat aan die stelling van [appellanten] moet worden voorbijgegaan. Het zelfde geldt voor de stelling dat de Notaris weet moet hebben gehad van de gedeponeerde art. 2:403 BW verklaring en dat hij had moeten wijzen op de mogelijkheid om hoofdelijke verbondenheid van de dochtervennootschappen op te nemen. Indien [appellanten] adviezen met een dergelijke reikwijdte hadden willen hebben, had het voor de Notaris op grond van verklaringen en gedragingen zijdens [appellanten] voldoende duidelijk moeten zijn dat het hun wens was dat hij de door hen meegenomen stukken zodanig grondig diende te bestuderen dat hij hen advies zou kunnen geven over de wijze van (concern)financiering. De zorgplicht van een notaris strekt zich niet zover uit dat hij een en ander aan partijen als [appellanten] en onder de omstandigheden zoals hiervoor vermeld ongevraagd aan de orde moet stellen. Het hof wijst er verder op dat [aandeelhouder/bestuurder appellante 2] als getuige heeft verklaard dat hij zich heeft afgevraagd of hij wel op de hoogte was van het bestaan van dochtermaatschappijen maar, zo begrijpt het hof, daarop niet met zekerheid een antwoord wist te geven. Bij een en ander weegt verder mee dat de Notaris in elk geval niet aan de hand van uitlatingen van [appellanten] op het bestaan van serieuze financiële risico’s bedacht hoefde te zijn. De heer [appellante 1] heeft immers als getuige verklaard dat er in zijn optiek sprake was van een tijdelijk liquiditeitstekort, maar dat met de geldinbreng en de uitvoering van het plan dat hij had ontwikkeld het allemaal weer goed zou komen.

4.8.5

[appellanten] stellen (mede gezien grief VII) ook dat uit de brief van de Notaris van 9 oktober 2009 (productie 5 dagvaarding in eerste aanleg) blijkt dat de Notaris in oktober 2008, en in elk geval voldoende tijdig om nog maatregelen voor te stellen, zou hebben overwogen om de dochtervennootschappen hoofdelijk te verbinden. Het hof leest in die brief van 9 oktober 2009 niet zonder meer dat de notaris zich hiervan bewust is geweest op een zodanig tijdstip dat die hoofdelijke verbondenheid ook nog tot stand zou kunnen worden gebracht, zodat alleen al daarom aan die stelling van [appellanten] voorbij wordt gegaan. Dit geldt ook voor de stelling van [appellanten] dat de Notaris de inhoud van de akte van 19 juni 2009 waarin de leningsovereenkomst is neergelegd, niet met hen heeft doorgenomen. Niet alleen is dit door [geïntimeerden] betwist (zie onder meer nr. 91 memorie van antwoord in principaal appel) zodat dit feit niet vaststaat, maar daarnaast hebben [appellanten] onvoldoende concreet aangevoerd dat de maatregelen die eventueel getroffen hadden kunnen worden, ook voldoende haalbaar waren.

4.9

Al met al kan dan ook niet worden vastgesteld dat de Notaris op zodanige wijze een zorgvuldigheidsnorm heeft overtreden dat hij toerekenbaar te kort is geschoten. [appellanten] waren al in verregaande mate verplichtingen aangegaan die risico’s met zich brachten. De Notaris hoefde, gelet op de kwestie waarmee [appellanten] bij hem kwamen, niet op meer te wijzen dan hij heeft gedaan. Het vertrouwen dat met name de heer [appellante 1] , die al sinds 1 januari 2007 enig bestuurder was van de Holding, kennelijk had in de mogelijkheden die de Holding bood, was zodanig dat met inachtneming van het feit dat [appellanten] zich tot de Notaris hadden gewend om deze een aandelenemissie te laten verzorgen, niet van de Notaris kon worden gevergd dat hij had moeten adviseren over het verkrijgen van zakelijke of persoonlijke zekerheden voor de terugbetaling van die kapitaalinjectie.

4.10

Gelet op al het vorenstaande is het hof met de rechtbank Den Haag in het eindvonnis van 28 juni 2014 van oordeel dat [appellanten] niet zijn geslaagd in hun bewijslevering zoals door de rechtbank Rotterdam in het tussenvonnis van 22 mei 2013 opgedragen, waarmee de vordering van [appellanten] grondslag mist en dient te worden afgewezen. De overige grieven, die zich richten tegen overwegingen in het tussenvonnis voor het geval dat het bewijs wel zou worden geleverd, kunnen verder onbesproken blijven.

4.11

Nu de vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd, hebben [geïntimeerden] geen belang bij beoordeling van de incidentele grieven, zodat het hof die grieven zal laten rusten. Het hof acht wat dit incidenteel appel betreft een kostencompensatie op zijn plaats.

4.12

[appellanten] hebben in het principale hoger beroep te gelden als in het ongelijk gesteld, zodat zij in de proceskosten worden veroordeeld.

4.13

Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen omdat die niet ter zake dienend zijn.

5 De uitspraak

Het hof:

in het principaal appel:

bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van 22 mei 2013 van de rechtbank Rotterdam en 18 juni 2014 van de rechtbank De Haag;

veroordeelt [appellanten] in de aan de zijde van [geïntimeerden] gerezen kosten van het principaal appel, tot op heden begroot op € 5.114,- aan griffierecht en op € 3.895,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- indien dit arrest wel wordt betekend, met bepaling dat zij over een en ander de wettelijke rente verschuldigd zullen zijn indien zij deze (na)kosten niet binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen arrest hebben voldaan;

verklaart voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde;

in het incidenteel appel:

verstaat dat [geïntimeerden] geen belang hebben bij beoordeling van dit appel;

compenseert de kosten van dit appel aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.R. Sijmonsma en Th.C.M. Hendriks-Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 februari 2017.

griffier rolraadsheer