Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2017:3961

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
14-09-2017
Datum publicatie
11-10-2017
Zaaknummer
200.187.737_01
Formele relaties
Na verwijzing door: ECLI:NL:HR:2015:3303
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Verwijzing na Hoge Raad
Inhoudsindicatie

procedure na verwijzing Hoge Raad; huwelijksvermogensrecht; uitleg overeenkomst verdeling; Haviltex

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak: 14 september 2017

Zaaknummer: 200.187.737/01

Zaaknummer Hoge Raad: 14/05588

in de zaak in hoger beroep van:

[appellant] ,

wonende te

[woonplaats] ,

appellant,

hierna ook te noemen: de man,

advocaat: mr. J. Doornbos, voorheen mr. P. Rietberg,

tegen

[verweerster] ,

wonende te

[woonplaats] ,

verweerster,

hierna ook te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. H. Loonstein,

na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden bij beschikking van 13 november 2015.

1 De feiten en de procesgang tot de verwijzing door de Hoge Raad

De feiten

1.1.1.

Het gaat in dit geding om het volgende:

1.1.2.

Partijen zijn op 3 december 1989 op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. Deze huwelijkse voorwaarden zijn op 2 juli 2002, staande het huwelijk, gewijzigd. In de notariële akte uit 2002 is, voor zover thans van belang, het volgende opgenomen:

Artikel 1

Tussen de echtgenoten wordt iedere vermogensrechtelijke gemeenschap uitgesloten behalve die welke hierna in artikel 7 is vermeld.

(…)

Artikel 7

1. Tussen de echtgenoten zal een beperkte gemeenschap van goederen bestaan welke uitsluitend omvat:

de aandelen dan wel certificaten van aandelen in de (…) besloten vennootschap (…) “ [de vennootschap 1] ”. (…)

Artikel 8

[De man] heeft (…) twee levensverzekeringen bij Westland/Utrecht Verzekeringen onder polisnummers [polisnummers] en (…) [afgesloten]. Hetgeen op deze polissen zal worden uitgekeerd zal door partijen bij helfte worden gedeeld. (…).

Artikel 11

1. (…).

Indien het huwelijk wordt ontbonden door echtscheiding (…), zal er worden afgerekend alsof de echtgenoten in algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd, met dien verstande dat de [man] (…) € 340.000,-- meer zal ontvangen dan de [vrouw] (…).”

1.1.3.

Bij (tussen)beschikking van de rechtbank Groningen van 9 maart 2010 is op het daartoe strekkend verzoek van de vrouw tussen partijen de echtscheiding uitgesproken.

1.1.4.

Op 23 maart 2010 hebben partijen een overeenkomst gesloten (tabblad 11, prod. 23; hierna: De Overeenkomst ). Daarin is, voor zover relevant, het volgende bepaald:

“2. Ter verdeling van een deel van de bezittingen zijn partijen het volgende overeengekomen:

2.1

De door [de vrouw] in [de vennootschap 1] gehouden certificaten worden overgedragen (en dus geleverd) aan [de man]. Een eventuele AB claim komt voor rekening van [de man].

2.2

De volgende door partijen in privé gehouden onroerende zaken worden toegescheiden (en dus geleverd) aan [de vrouw]:

(I) [adres 1] te [plaats 1]

(II) Garage aan de [adres 2] te [plaats 2]

(III) Participatie in vennootschap [de vennootschap 2] te [plaats 3]

2.3

De woonboot (…) te [plaats 2] wordt toegescheiden aan [de vrouw]

2.4

De notarieel vastgelegde overbedeling van [de man] komt te vervallen, c.q. [de man] doet hiervan afstand.

2.5

Tegen indiening van facturen op naam van [de vennootschap 1] of haar dochtermaatschappij zal de betreffende vennootschap betalingen verrichten tot ten hoogste EUR 75.000 ex BTW.

2.6 [

De man] betaalt aan [de vrouw] een extra bedrag aan goodwill van EUR 210.000.

2.7

[adres 3] te [plaats 4] wordt toegescheiden (dus geleverd) aan [de man].

(…)

2.13

De schilderijen van de moeder van [de yrouw] (…) worden teruggegeven aan de moeder van [de vrouw]. (…).

(…)

2.14 [

De vrouw] krijgt de golfkar, partijen genoegzaam bekend.”

1.1.5.

De echtscheidingsbeschikking is op 31 maart 2010 ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand.

Afwikkeling huwelijkse voorwaarden (eerste aanleg): tussenbeschikking van 9 maart 2010 en (eind)beschikking van 18 december 2012 van de rechtbank Groningen

1.2.1.

Bij de reeds genoemde tussenbeschikking van 9 maart 2010 heeft de rechtbank Groningen:

(i) overwogen dat partijen zowel met betrekking tot de huwelijkse voorwaarden als De Overeenkomst overeenstemming hebben over de peildatum, te weten 1 april 2010;

(ii) de beslissing over de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden aangehouden.

1.2.2.

In de (eind)beschikking van 18 december 2012 is beslist over de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden. Daarbij is de rechtbank uitgegaan van de rechtsgeldigheid van De Overeenkomst en “de daaraan ten grondslag liggende waardering” (aldus de overweging van de rechtbank onder het kopje “Rechtsgeldigheid van de overeenkomst ”). De rechtbank overweegt ten aanzien van De Overeenkomst en waardering allereerst dat partijen het volgende zijn overeengekomen:

“Aan de man wordt toegescheiden:

- het pand aan de [adres 3] te [plaats 4] , gewaardeerd op € 950.000,--;

- de certificaten van de aandelen in de [de vennootschap 1] , gewaardeerd op € 2.600.000,--, waarbij een eventuele AB-claim voor rekening van de man zal komen.

Aan de vrouw wordt toegescheiden:

- de voormalige echtelijke woning aan de [adres 1] , gewaardeerd op € 950.000,--;

- de Garage aan de [adres 2] , waarde € 300.000,--;

- de aandelen van vennootschap [de vennootschap 2] te [plaats 3] , waarde € 170.000,--;

- de woonboot in [plaats 2] , gewaardeerd op € 450.000,--, waarbij [verweerster] zal gedogen dat de ABN AMRO een eerste recht van hypotheek verkrijgt op de woonboot en waarbij [appellant] er voor in staat dat uiterlijk ultimo 2014 de hypotheek zal zijn doorgehaald. [de vennootschap 1] doet voorts afstand van de economische eigendomsrechten op de woonboot;

- de schilderijen van haar moeder;

- de golfkar

De notarieel vastgelegde overbedeling van de man komt te vervallen. Dit betreft het in de huwelijkse voorwaarden overeengekomen bedrag van € 340.000,--.

Tegen indiening van facturen met betrekking tot kosten advocaat door de vrouw op naam van [de vennootschap 1] of haar dochtermaatschappij zal de betreffende vennootschap betalingen verrichten tot ten hoogste € 75.000,-- ex. btw.

De man zal aan de vrouw € 210.000.-- als extra bedrag aan goodwill betalen, in 48 termijnen van € 2.500,-- en vervolgens in 30 termijnen van € 3.000,--.”

Vervolgens heeft de rechtbank als volgt beslist over de geschilpunten met betrekking tot De Overeenkomst:

De aanmerkelijk belang claim

De man heeft gesteld dat hij nog een bedrag € 650.000,-- (dit is 25% van de hiervoor genoemde waarde van de aandelen [€ 2,6 miljoen; hof]) ter zake aanmerkelijk belang aan de fiscus dient te betalen, hetgeen in mindering moet worden gebracht op de waarde van de certificaten van aandelen in de [de vennootschap 1] . De vrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat dit bedrag reeds in de prijs van de aandelen is verdisconteerd.

De rechtbank stelt vast dat partijen in artikel 2.1 van de overeenkomst zijn overeengekomen dat de door de vrouw gehouden certificaten worden overgedragen aan de man en dat “een eventuele AB claim” voor zijn rekening komt. De rechtbank leidt hieruit af dat deze claim niet reeds in de prijs van de aandelen is meegenomen. De rechtbank zal daarom in het kader van de verdeling rekening houden met een nog door de man te betalen bedrag van € 650.000,-- ter zake aanmerkelijk belang.

Goodwill

De vrouw heeft gesteld dat het aan haar toegekende bedrag van € 210.000,-- ter zake goodwill buiten de verdeling dient te vallen (…).

De rechtbank volgt het standpunt van de vrouw niet. Vast staat dat de man de aandelen van de [de vennootschap 1] heeft gekregen waar tegenover de goodwill stond. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat ook met de goodwill in het kader van de verdeling rekening dient te worden gehouden. (…)”

[adres 4] , [adres 5] , [naam] bij de Rabobank

(…)

De rechtbank zal bepalen dat de panden/percelen aan de man zullen worden toegescheiden onder verrekening van de waarde.

Advocaatkosten

(…)

De rechtbank stelt vast dat partijen in artikel 2.5 van de overeenkomst zijn overeengekomen

dat tegen indiening van facturen op naam van [de vennootschap 1] of haar dochtermaatschappij de

betreffende vennootschap betalingen zal verrichten tot ten hoogste € 75.000,-- ex. btw. Gelet

hierop is de rechtbank van oordeel dat er rekening moet worden gehouden met

advocaatkosten die het bedrag van € 75.000,-- niet overstijgen. Dat deze kosten door de

[de vennootschap 1] zijn betaald doet hier niet aan af nu zij uiteindelijk ten laste zijn gekomen van

de man. Niet betwist is dat er € 90.000,-- is betaald. De rechtbank zal gelet hierop rekening houden met een bedrag van € 15.000,-- dat de vrouw aan de man is verschuldigd.

Golfkar en schilderijen

De rechtbank stelt (…) verder vast dat de (waarde van de) schilderijen van de moeder van de vrouw en de golfkar niet zijn gespecificeerd, zodat de rechtbank de waardes hiervan verder buiten beschouwing zal laten”.

Op grond van art. 8 van de huwelijkse voorwaarden en instemming van de vrouw daarmee, is de polis (Westland/Utrecht Verzekeringen nr. [polisnummers] ) met een waarde van € 117.335,-- toegedeeld aan de vrouw, tegen betaling van de helft van de waarde daarvan aan de man.

De rechtbank heeft ten slotte bepaald dat de man aan de vrouw wegens overbedeling het bedrag van € 166.676,50 dient te voldoen, dit op basis van het volgende activa/passiva-overzicht:

Activa vrouw

1) woning [adres 1]

2) garage [adres 2]

3) woonboot

4) aandelen [de vennootschap 2]

5) goodwill

6) WU-polis

Totaal

€ 950.000

€ 300.000

€ 450.000

€ 170.000

€ 210.000

€ 117.325

--------------

€ 2.197.325

Activa man

1) [de vennootschap 1]

2) Aandelen [Aandelen]

3) [adres 3]

4) [adres 4] etc.

Totaal

€ 2.600.000

€ 1

€ 950.000

€ 269.030

------------

€ 3.819.031

Passiva vrouw

- hypotheek [adres 1]

- hypotheek garage

Totaal

€ 170.000

€ 141.647

-------------

€ 311.647

Passiva man

- hypotheek [adres 3]

- [AB]-claim

Totaal

€ 765.000

€ 650.000

€ 1.415.000

Activa -/- Passiva

Reeds door de man betaalde goodwill (€ 77.500); te veel betaalde advocaatkosten (€ 15.000)

€ 1.885.678

Activa - Passiva

€ 2.404.031

Het bedrag dat de man aan de vrouw dient te vergoeden is dan (2.404.031 -/- 1.885.678 =) 518.353 : 2 = € 259.176,50, maar omdat de man al (77.500 + 15.000) = € 92.500,-- heeft betaald, resteert nog maar een bedrag van € 166.676,50 ((eind)beschikking, blad 6, kopje “Conclusie”).

Tegen deze eindbeschikking hebben partijen hoger beroep ingesteld.

Afwikkeling huwelijkse voorwaarden (hoger beroep): beschikking van 7 augustus 2014 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

1.3.1.

Het hof heeft (evenals de rechtbank) de rechtsgeldigheid van De Overeenkomst tot uitgangspunt genomen (rov. 19).

1.3.2.

Voorts heeft het hof overwogen (rov. 22):

“Het hof stelt vast dat de man gelijk heeft met zijn stelling dat de rechtbank ten onrechte suggereert dat partijen in hun overeenkomst van 23 maart 2010 aan vermogensbestanddelen waarden hebben toegekend [om welke reden de man de door de rechtbank berekende en door hem te betalen overbedelingssom geschrapt wenst te zien, hof Arnhem-Leeuwarden, rov. 20]. Het hof leest de beschikking van de rechtbank op dit punt echter zo, dat de rechtbank de waarderingen heeft toegevoegd teneinde uiteindelijk te kunnen berekenen in hoeverre er van onder- of overbedeling sprake is en dienovereenkomstig te kunnen beslissen. Hierbij is van belang dat de door de rechtbank gehanteerde bedragen overeenkomen met de stellingen van partijen in de procedure in eerste aanleg. De man heeft in zijn grief deze waarden op zichzelf ook niet betwist. Ook is van belang dat partijen noch in hun overeenkomst van 23 maart 2010, noch in de daarop gebaseerde notariële akte van verdeling van 1 april 2010 zijn overeengekomen dat terzake van de overeengekomen (partiële) verdeling geen verrekening van over- of onderbedeling meer zou plaatsvinden. Gesteld noch gebleken is dat partijen die bedoeling gehad hebben. (…).".

1.3.3.

De man heeft een grief gericht tegen de waardering van (de certificaten van) de aandelen van de [de vennootschap 1] op € 2.600.000,--. De man heeft betwist dat de waarde die de Ondernemingskamer heeft aangehouden kon worden gehanteerd; deze was geheel uit de lucht gegrepen.

1.3.4.

Het hof heeft geoordeeld dat de grief van de man faalt. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen.

“ (…)

34. Voor het overige stelt het hof vast dat de rechtbank ook hier niet zelf de waarde van (de certificaten van) de aandelen in [de vennootschap 1] heeft vastgesteld, maar daarin de stellingen van partijen heeft gevolgd in die zin dat de laagste door een partij gehanteerde waarde is aangenomen. Ook stelt het hof vast dat de man ook reeds in een stadium waarin hij zeer wel moet hebben geweten dat de waarde van € 2.600.000,- mogelijk niet juist zou zijn deze waarde in rechte is blijven hanteren. Zo heeft de man ter comparitie van 30 augustus 2011 deze waarde nog bepleit, terwijl hij in zijn verweerschrift in incidenteel appel stelt dat medio 2010, na een boekencontrole, bleek dat onder de directie van de vrouw in 2008/2009 een verlies van ca. € 800.000,- was gerealiseerd.

35. Daarnaast geldt dat de waardering van (de certificaten van) de aandelen dient plaats te vinden naar de peildatum 1 april 2010, nu de overdracht daarvan aan de man op die datum heeft plaatsgevonden. Voor zover de man verwijst naar waarderingen van na die datum kunnen die hem niet baten, omdat die niet relevant zijn voor de waardebepaling per 1 april 2010. Algemeen bekend mag immers worden verondersteld dat aandelen van bedrijven in korte tijd hevig kunnen wijzigen, zowel in positieve als in negatieve zin, en dat daar velerlei oorzaken voor kunnen zijn.

36. Voor zover de man heeft bepleit om (de certificaten van) de aandelen in [de vennootschap 1] opnieuw door een deskundige te laten waarderen tegen de peildatum 1 april 2010 volgt het hof hem daarin niet. Door beargumenteerd en langdurig het standpunt in te nemen dat (de certificaten van) de aandelen op € 2.600.000,- dienden te worden gewaardeerd heeft de man bewerkstelligd dat slechts bij zeer overtuigende aanwijzingen voor de onjuistheid van die stellingname aanleiding bestaat voor een dergelijke nieuwe taxatie. Dergelijke aanwijzingen acht het hof niet aanwezig; verwezen wordt naar hetgeen hierboven is overwogen. Hier komt bij dat er dermate veel verschillende waarderingsmethoden bestaan voor bedrijven/aandelen dat geenszins gezegd is dat een nieuwe waardering significant anders zou uitvallen dan de thans gehanteerde waarde, en dat het dossier verschillende andere benaderingen van de waarde bevat die zowel hoger als lager liggen dan die waarde. Op het hier overwogene stuit ook af het subsidiaire verzoek van de man bij grief I om de waarde van de aandelen vast te stellen conform het rapport van [Horeca Advies] Horeca Advies B.V. van 10 september 2012.”

1.3.5.

De grief van de vrouw hield in dat de rechtbank ten onrechte in het kader van de verrekening een fiscale (aanmerkelijk belang-)claim van € 650.000,-- in mindering heeft gebracht op de waarde van (de certificaten van) de aandelen van [de vennootschap 1]

Zij heeft hiertoe het volgende aangevoerd.

Partijen waren overeengekomen dat de aanmerkelijk belang-claim reeds in de prijs van genoemde aandelen was verdisconteerd; een eventuele aanmerkelijk belang-claim kwam voor rekening van de man. Zou al een dergelijke claim in mindering op de waarde van (de certificaten van) aandelen moeten worden gebracht, dan zou die veel lager moeten zijn in verband met de zogeheten doorschuifregeling. Bovendien volgt uit de stellingen van de man dat er geen sprake zal zijn van een aanmerkelijk belang-claim, zodat ook om die reden aftrek van enig bedrag ter zake niet aan de orde is.

De man heeft daartegen ingebracht dat de rechtbank uit de tekst van De Overeenkomst tussen partijen "dat een eventuele AB-claim voor zijn rekening komt" heeft afgeleid en kunnen afleiden dat deze claim niet reeds in de prijs van de aandelen was meegenomen. Als aan de voorwaarden die de belastingdienst stelde niet zou worden voldaan, zou er geen sprake meer zijn van een geruisloos doorschuiven, maar zou de verdeling alsnog worden aangemerkt als een vervreemding van aandelen en zou alsnog belasting worden geheven over winst uit aanmerkelijk belang.

1.3.6.

Het hof heeft geoordeeld dat de grief van de vrouw slaagt. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen.

“40. De relevante passage uit de overeenkomst van 23 maart 2010 luidt:

"De door VDV (lees: de vrouw - hof) in [de vennootschap 1] gehouden certificaten worden overgedragen (en dus geleverd) aan ZA (lees: de man - hof). Een eventuele AB claim komt voor rekening van ZA."

De certificaten zijn bij de notariële akte van 1 april 2010 daadwerkelijk aan de man overgedragen. Deze akte bevat voor het voorliggende geschilpunt geen aanknopingspunten.

41. Waar partijen het niet eens zijn over de betekenis van de tekst van de overeenkomst dient het hof deze te interpreteren. Het zogeheten Haviltex-criterium biedt hier geen uitkomst, nu partijen haaks op elkaar staande bedoelingen en verwachtingen op deze tekst baseren en geen van beider interpretaties aanstonds volstrekt onaannemelijk is.

Uit de tekst van de overeenkomst kan het hof echter niet anders afleiden dan dat, wanneer zou blijken dat de overdracht van de certificaten zou leiden tot een AB-claim, deze claim voor rekening van de man zou komen, en dus niet voor rekening van de vrouw. Daaruit moet volgen dat de man het risico dat er sprake zou kunnen zijn van een AB-claim op zich heeft genomen. Daaruit volgt vervolgens dat het al dan niet bestaan van zo'n claim geen invloed meer zou kunnen hebben op de afgesproken prijs voor de certificaten, zodat de rechtbank die ten onrechte met een bedrag van € 650.000,- heeft gecorrigeerd.

Terzijde merkt het hof op dat de man ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van 23 maart 2010 op de hoogte was van de visie van de belastingdienst, die immers was weergegeven in de brief van de heer [medewerker van de belastingdienst] van die dienst van 26 oktober 2009; daaruit volgde dat het risico dat er naar aanleiding van de overdracht door de vrouw aan de man van de aandelen in het kader van de verdeling/verrekening een AB-claim zou volgen vrijwel nihil was, gelet op het feit dat partijen op 23 maart 2010 ook afspraken dat de echtscheiding zo spoedig mogelijk zou worden ingeschreven (zie punt 1 van die overeenkomst), waarmee ruimschoots binnen de twee jaren werd gebleven die de belastingdienst als eis stelde. De man moet zich gerealiseerd hebben, althans had voldoende gelegenheid gehad zich daarover te laten adviseren, dat aan de overige vereisten van artikel 4.17 Wet IB 2001, zoals door de belastingdienst genoemd, voldaan werd. Daarmee staat voldoende vast dat de man er bij het totstandkomen van de overeenkomst van 23 maart 2010 van moet zijn uitgegaan dat de waarde waartegen de certificaten werden overgedragen de netto-waarde tussen partijen was. Ook is alleszins aannemelijk dat er uiteindelijk van een AB-claim naar aanleiding van de overdracht door de vrouw aan de man van de aandelen op 1 april 2010 geen sprake is geweest. Dat de man, zoals hij stelt, te zijner tijd de aldus doorgeschoven belasting zelf zal moeten betalen, doet in het kader van de afwikkeling tussen partijen niet ter zake.”

1.3.7.

Het hof heeft ten slotte bepaald dat de man aan de vrouw wegens overbedeling het bedrag van € 562.899,-- dient te betalen.

1.3.8.

Tegen deze beschikking heeft de man beroep in cassatie ingesteld.

2. Het geschil in cassatie: de beschikking van de Hoge Raad van 13 november 2015

2.1.

De man heeft een cassatiemiddel aangevoerd, onderverdeeld in Ia tot en met c, IIa tot en met f en III. Deze onderdelen richten klachten tegen:

a. het oordeel van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden over de uitleg van de − met het oog op de verdeling − schriftelijk vastgelegde afspraak tussen partijen over de aanmerkelijk belang-claim;

het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden over de waarde van de aan de man toegedeelde certificaten van aandelen, en

de motivering van de beslissing om geen deskundige te benoemen en de waarde niet te bepalen op een zijdens de man in het geding gebracht rapport.

2.2.

Bij beschikking van 13 november 2015 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de klachten van de onderdelen Ia en Ib, IIa, IIb, IId en IIe, gegrond zijn, de overige klachten van de onderdelen I, IIa en IIc-IIf geen (verdere) behandeling behoeven en de klachten van de onderdelen IIb en III niet tot cassatie kunnen leiden op grond van art. 81 RO.

De Hoge Raad heeft als volgt overwogen:

“3.3.1 Onderdeel I komt op tegen rov. 41, waarin het hof de betekenis vaststelt van de (in rov. 40 geciteerde) passage in de hiervoor in 3.1 onder (v) genoemde overeenkomst van 23 maart 2010, inhoudende dat de door vrouw gehouden certificaten van aandelen in de [de vennootschap 1] worden overgedragen aan de man, en dat een eventuele aanmerkelijkbelangclaim voor rekening van de man komt. In dit verband overweegt het hof in rov. 41, eerste alinea, dat het Haviltexcriterium hier geen uitkomst biedt, nu partijen op de tekst van de overeenkomst haaks op elkaar staande bedoelingen en verwachtingen baseren en geen van beider interpretaties aanstonds volstrekt onaannemelijk is. Vervolgens leidt het hof in rov. 41, tweede alinea, de betekenis van de desbetreffende passage af uit de tekst van de overeenkomst.

3.3.2

Onderdeel 1a klaagt dat het hof heeft miskend dat de uitleg van contractsbepalingen dient te geschieden aan de hand van de Haviltexmaatstaf, ook wanneer partijen op de tekst van die bepalingen haaks op elkaar staande bedoelingen en verwachtingen baseren en geen van beider interpretaties aanstonds volstrekt onaannemelijk is. Onderdeel 1b klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de betekenis van contractsbepalingen vast te stellen enkel op grond van een tekstuele uitleg van de overeenkomst, en door geen acht te slaan op alle omstandigheden van het geval.

3.3.3

Deze klachten treffen doel.

De uitleg van de overeenkomst van 23 maart 2010 dient te geschieden aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Deze maatstaf brengt mee dat ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, de overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vgl. HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx)).

Anders dan het hof heeft overwogen, is de Haviltexmaatstaf ook van toepassing indien partijen op de tekst van de overeenkomst haaks op elkaar staande bedoelingen en verwachtingen baseren en geen van beider interpretaties aanstonds volstrekt onaannemelijk is.

Het hof had dan ook mede in het licht van de door partijen aangevoerde omstandigheden moeten vaststellen welke betekenis aan de desbetreffende passage in de overeenkomst toekomt.

3.3.4

De overige klachten van onderdeel I behoeven geen behandeling.

3.4.1

Onderdeel II richt klachten tegen de rov. 34-36, waarin het hof als volgt overweegt met betrekking tot de waardering van de certificaten van de aandelen in de [de vennootschap 1] :

“(…)”

3.4.2

Onderdeel IIa klaagt over onbegrijpelijkheid van de vaststelling van het hof in rov. 34 dat de rechtbank voor de waarde van (de certificaten van) de aandelen in de [de vennootschap 1] de stellingen van partijen heeft gevolgd in die zin dat de laagste door een partij gehanteerde waarde is aangenomen (in het geval van de man een waarde van € 2.600.000,--).

Deze klacht slaagt. Weliswaar heeft de man in eerste aanleg aanvankelijk het standpunt ingenomen dat de certificaten op € 2.600.000,-- dienen te worden gewaardeerd, maar hij heeft in de loop van de procedure in eerste aanleg een door [A] opgesteld rapport overgelegd, aan de hand waarvan hij heeft betoogd dat de waarde van de certificaten op ten hoogste € 1.830.161,-- moet worden bepaald. Voorts blijkt uit het proces-verbaal van de zitting van 16 november 2012 dat de rechtbank heeft beslist om uit te gaan van de waarde van de certificaten die – volgens de rechtbank – door de ondernemingskamer daaraan is toegekend. In het licht van een en ander is de vaststelling van het hof onbegrijpelijk.

3.4.3

Onderdeel IIc klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof in rov. 35 dat waarderingen van na de peildatum 1 april 2010 de man niet kunnen baten, en voert daartoe aan dat het door de man in eerste aanleg overgelegde rapport van [A] nu juist een waardering van de certificaten naar de peildatum 1 april 2010 bevat.

Het onderdeel is gegrond. Onbegrijpelijk is op grond waarvan het hof van oordeel is dat dit door de man overgelegde rapport hem niet kan baten.

3.4.4

De onderdelen IId en IIe klagen in de kern dat de beslissing van het hof in rov. 36 om de waarde van de certificaten niet opnieuw door een deskundige te laten bepalen, niet kan steunen op de overweging dat, nu de man in eerste aanleg beargumenteerd en langdurig een bepaalde waarde van de certificaten heeft verdedigd, er slechts bij zeer overtuigende aanwijzingen voor de onjuistheid van die stellingname aanleiding zou kunnen zijn voor een nieuwe taxatie.

Deze onderdelen treffen doel, voor zover zij aanvoeren dat het hof heeft verzuimd zich rekenschap ervan te geven dat de man reeds in de loop van de procedure in eerste aanleg zijn aanvankelijke standpunt heeft gewijzigd en, onder overlegging van het rapport van [A] , heeft betoogd dat de certificaten niet op € 2.600.000,--, maar op € 1.830.161,-- moeten worden gewaardeerd. Voorts voeren de onderdelen terecht aan dat het hof heeft miskend dat de man ook in hoger beroep het gemotiveerde standpunt heeft ingenomen dat de certificaten op € 1.830.161,-- moeten worden gewaardeerd, en dat het de man in beginsel vrijstond om in hoger beroep een ander standpunt in te nemen dan in eerste aanleg, zonder dat hij ertoe was gehouden hiervoor een rechtvaardiging te geven.

3.4.5

De overige klachten van de onderdelen IIa en IIc-IIf behoeven geen behandeling.

3.5

De klachten van onderdeel IIb en die van onderdeel III kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

2.3.

De Hoge Raad heeft daarop de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, van 7 augustus 2014 vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.

3 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep na verwijzing

3.1.

Bij memorie na cassatieverwijzing met producties, ingekomen ter griffie op 12 juli 2016, heeft de man verzocht zijn eerder door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden volgens de Hoge Raad ten onrechte verworpen grieven alsnog gegrond te verklaren en een deskundige te benoemen om de waarde van de certificaten vast te stellen, althans die te waarderen op nihil, doch ten hoogste op € 1.830.161,-- en de uitspraak van de rechtbank Groningen over de aanmerkelijk belang-claim te bekrachtigen, althans (mocht nog steeds worden uitgegaan van een waarde van € 2.600.000,--) een bedrag van € 650.000,-- in mindering te brengen op de waarde van de certificaten van aandelen, dan wel die waarde met een hieraan navenant bedrag (ter grootte van 25%) te verlagen.

3.2.

Bij antwoordmemorie na cassatieverwijzing, tevens verzoek ten gronde op de voet van art. 283 jo. 363 Rv, ingekomen ter griffie op 6 oktober 2016, heeft de vrouw verzocht de man alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep.

Ingeval het niet-ontvankelijkheidsverweer wordt verworpen, heeft de vrouw haar verzoek primair vermeerderd/gewijzigd zoals in de antwoordmemorie na cassatieverwijzing, tevens verzoek ten gronde op de voet van art. 283 jo. 363 Rv is weergegeven.

Ingeval het hof van oordeel is dat rekening gehouden moet worden met de aanmerkelijk belang-claim en (het hof begrijpt: reeds daardoor) met betrekking tot de waarde van de aandelen uitgaat van een waarde lager dan € 2.600.000,-, heeft de vrouw subsidiair verzocht zoals in de antwoordmemorie na cassatieverwijzing, tevens verzoek ten gronde op de voet van art 283 jo. 363 Rv is weergegeven.

3.3.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 maart 2017. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

  • -

    de man, bijgestaan door mr. Doornbos;

  • -

    de vrouw, bijgestaan door mr. Loonstein.

3.4.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

  • -

    het procesdossier in eerste aanleg, hoger beroep en cassatie;

  • -

    het V8-formulier met bijlage van de advocaat van de man d.d. 26 september 2016;

  • -

    het V6-formulier met bijlagen van de advocaat van de vrouw d.d. 30 september 2016;

  • -

    het V6-formulier met bijlagen van de advocaat van de vrouw d.d. 5 oktober 2016;

  • -

    het V8-formulier met bijlagen van de advocaat van de man d.d. 2 januari 2017;

  • -

    het V6-formulier met bijlagen van de advocaat van de vrouw d.d. 13 maart 2017;

  • -

    de ter zitting door de advocaten van partijen overgelegde pleitnotities.

De advocaat van de man heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen overlegging van de bij voornoemd V6-formulier van 13 maart 2017 genoemde bijlagen. Zijn bezwaar betreft met name de aard en de omvang van deze stukken. Het hof heeft daarop beslist dat op die bijlagen acht wordt geslagen, omdat deze zijn ingekomen binnen de in het procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven gestelde termijn en kort en eenvoudig te doorgronden dan wel reeds bij (de advocaat van) de man bekend zijn, zodat de advocaat van de man in redelijkheid voldoende moet hebben kunnen kennisnemen van die bijlagen en zich voldoende moet hebben kunnen voorbereiden op een verweer daartegen.

4 Het geschil na verwijzing

Voor de aan het geding ten grondslag liggende feiten en omstandigheden verwijst het hof naar de weergave daarvan in rov. 1. hiervóór.

5 De beoordeling

Ontvankelijkheid en vermeerdering/wijziging verzoek

5.1.

Het beroep op niet-ontvankelijkheid en de vermeerdering/wijziging van eis lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

5.2.

De vrouw stelt primair dat de man alsnog in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard dient te worden. Zij voert hiertoe, kort samengevat, aan dat partijen op 4 januari 2014 een schriftelijke overeenkomst hebben gesloten – met daarin vervat de bepaling dat alle procedures tussen hen zouden worden beëindigd –, ten aanzien waarvan de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Leeuwarden, in een tussen partijen op 6 juli 2016 gewezen (tussen)vonnis in een andere procedure heeft vastgesteld dat de vrouw in beginsel nakoming van die overeenkomst kan vorderen (vgl. rov. 2.43.). De vrouw concludeert hieruit dat de man de onderhavige procedure niet kan voortzetten.

De vrouw heeft haar verzoek voorwaardelijk, zoals nader omschreven in rov. 3.2. hiervóór, vermeerderd/gewijzigd op grond van art. 283 jo. 363 Rv. Zij stelt dat de vermeerdering/wijziging van eis, die ziet op de nakoming van voornoemde overeenkomst van 4 januari 2014, is toegelaten nu deze past binnen de rechtsstrijd van partijen.

5.3.

De man heeft verweer gevoerd.

5.4.

Het hof overweegt als volgt.

5.4.1.

Met betrekking tot de (door)verwijzingsprocedure na cassatie bepaalt art. 424 Rv dat de rechter, naar wie het geding is verwezen, de behandeling daarvan voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Uit de jurisprudentie hierover van de Hoge Raad valt het volgende af te leiden.

De verwijzingsrechter is gebonden aan alle niet in cassatie bestreden beslissingen (HR 15 februari 2008, LJN BC0383, rov. 3.3.4.).

De rechter naar wie de zaak is verwezen, moet deze behandelen in de stand waarin de zaak zich bevond vóór cassatie (HR 27 april 1934, NJ 1934, 198, p. 1235 (rk)).

Partijen mogen zich beroepen op nieuwe, gewijzigde feitelijke omstandigheden die zich hebben voorgedaan na cassatie, maar enkel indien en voor zover de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing niet worden overschreden (HR 22 oktober 1999, NJ 1999, 799 (Kakkenberg/Kakkenberg, rov. 3.2).

Een nieuw verweer dat voor het eerst na verwijzing wordt aangevoerd en dat een partij tijdens de procedure vóór cassatie al had kunnen aanvoeren is niet toegestaan (HR 28 mei 2010, LJN BL7041, rov. 3.3.2 en HR 29 juni 2007, LJN BA3030, rov. 3.3).

Na cassatie en verwijzing is een wijziging van eis niet mogelijk (HR 1 oktober 2010, LJN BM9528, rov. 3.4.1.).

5.4.2.

De vrouw heeft reeds in de procedure voor het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden verzocht de man te bevelen genoemde overeenkomst van 4 januari 2014 na te komen, maar dat verzoek is toen afgewezen (rov. 7 tot en met 10 van de beschikking van 7 augustus 2014). De ontvankelijkheidsvraag (al dan niet in verband met deze overeenkomst) is in cassatie ook niet aan de orde gesteld. Gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad kan de ontvankelijkheid in de onderhavige verwijzingsprocedure dan niet meer ter beoordeling worden voorgelegd. Het hof dient de zaak te behandelen in de stand waarin deze zich bevond vóór cassatie. Dat het door de vrouw aangehaalde (tussen)vonnis van 6 juli 2016 dateert van na cassatie (en in zoverre als een nieuwe omstandigheid zou kunnen worden aangemerkt) maakt dit niet anders, nu de overeenkomst in kwestie, die dateert van vóór de gecasseerde uitspraak, wel reeds door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in zijn beoordeling is betrokken en er van een novum aldus geen sprake is. Daar komt nog bij dat het (tussen)vonnis van 6 juli 2016 niet een in gezag van gewijsde gegane beslissing betreft, ten aanzien waarvan zijdens de man ter zitting van het hof is gesteld dat op onderdelen ervan zal worden teruggekomen en ter zake zo nodig hoger beroep zal worden ingesteld. Het beroep van de vrouw op niet-ontvankelijkheid wordt derhalve niet gehonoreerd.

Gelet op de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad ten aanzien van eiswijzigingen na verwijzing, zal het hof de (primaire en subsidiaire) verzoeken van de vrouw, zoals vermeerderd/gewijzigd bij antwoordmemorie na cassatieverwijzing, afwijzen.

Het subsidiaire verzoek ligt bovendien voor afwijzing gereed, nu niet aan de voorwaarde voor de vermeerdering/wijziging van eis is voldaan, te weten dat, kort gezegd, wèl rekening moet worden gehouden met de aanmerkelijk belang-claim (zie rov. 5.7.5. hierna).

5.5.

Het hof komt thans toe aan de verdere inhoudelijke behandeling van het geding.

Na verwijzing is aan de orde: (1) de uitleg van de bepaling in De Overeenkomst over de aanmerkelijk belang-claim en (2) de waardering van de certificaten van aandelen [de vennootschap 1] . Alvorens deze twee onderwerpen te behandelen, zal het hof eerst ingaan op de rechtsgeldigheid van De Overeenkomst.

Rechtsgeldigheid van De Overeenkomst

5.6.

De man heeft in de procedure bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de rechtsgeldigheid van De Overeenkomst ter discussie gesteld, doch genoemd hof heeft begrepen, en de man heeft dit ter zitting van genoemd hof bevestigd, dat de rechtsgeldigheid van De Overeenkomst tot uitgangspunt genomen dient te worden (rov. 17 tot en met 19 van de beschikking van 7 augustus 2014). In overeenstemming met voormelde jurisprudentie van de Hoge Raad staat daarmee de rechtsgeldigheid van De Overeenkomst in het onderhavige geding (na verwijzing) vast. Hoewel door de man naar voren is gebracht dat De Overeenkomst onder tijdsdruk tot stand is gekomen, wordt de rechtsgeldigheid ervan in de onderhavige procedure na verwijzing overigens ook niet betwist.

De uitleg van de bepaling in De Overeenkomst over de aanmerkelijk belang-claim

5.7.1.

De man heeft in zijn memorie na cassatieverwijzing, samengevat, een groot deel van de conclusie van de AG voor de beschikking van de Hoge Raad geciteerd en daarbij aansluiting gezocht. Daarbij staat centraal voor de, naar het hof begrijpt, kernoverweging pt. 2.8 (in fine) van die conclusie:

“Partijen beoogden immers juist wél toepassing van de doorschuifregeling, waaraan inherent was dat de AB-claim zou doorschuiven naar de man, (latent) op de door de vrouw aan de man overgedragen aandelen zou blijven drukken en daarmee (ook al voordat die claim zich bij verdere vervreemding van de aandelen ten laste van de man zou realiseren) de waarde van die aandelen voor de man in negatieve zin zou beïnvloeden.”

De man heeft, ten slotte, enkele eerdere door hem betrokken stellingen herhaald.

5.7.2.

De vrouw volstaat in haar antwoordmemorie (pt. 17) met een verwijzing naar hetgeen eerder door haar is aangevoerd. In pt. 26 van haar antwoordmemorie “benadrukt” zij nog dat: de claim in de prijs van de aandelen was verdisconteerd; de waarde van de aandelen werd gesteld op 2,6 miljoen; De Overeenkomst een “all-in deal” was; de man zijn stelling over de aanmerkelijk belang-claim ook pas twee jaar na het sluiten van De Overeenkomst heeft ingenomen, terwijl de vrouw voorts de vraag opwerpt: hoe konden partijen anders (als de claim niet in de prijs was verdisconteerd) tot een overwaarde komen? De vrouw biedt van dit een en ander bewijs aan door getuigen.

5.7.3.

Het hof oordeelt als volgt.

Voor de inhoud van De Overeenkomst verwijst het hof naar rov. 1.1.4. hiervóór. Het hof herinnert voorts aan rov. 22 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hiervóór weergegeven in rov. 1.2.2.), waarin dat hof, samengevat, heeft overwogen dat de rechtbank aan de vermogensbestanddelen genoemd in De Overeenkomst waarden heeft toegevoegd, deze waarden/bedragen overeenkomen met de stellingen van partijen in eerste aanleg en de man in zijn grief 1 deze waarden “op zichzelf ook niet betwist”. Tegen deze beslissing is geen cassatie ingesteld, zodat dit hof van de juistheid ervan moet uitgaan. Dit betekent dat het hof bij de uitleg van De Overeenkomst dient uit te gaan van de eerder vastgestelde waarden van de in De Overeenkomst genoemde vermogensbestanddelen, zoals schematisch weergegeven door de rechtbank (zie rov. 1.2.2 hiervóór).

Een hiervan te onderscheiden kwestie is of bij later (na het sluiten van De Overeenkomst) gebleken hogere of lagere waarden van de vermogensbestanddelen nadere verrekening daarvan moet plaatsvinden. Over De Overeenkomst heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden namelijk overwogen (zie rov. 1.2.2., hiervóór) dat partijen daarin niet zijn overeengekomen dat ter zake van de door hen overeengekomen verdeling geen verrekening van over- of onderbedeling meer zou plaatsvinden en dat “Gesteld noch gebleken is dat partijen die bedoeling gehad hebben”. Ook tegen dit oordeel is geen cassatie ingesteld, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Omdat de waarden van alle vermogensbestanddelen inmiddels zijn komen vast te staan, zoals hiervóór overwogen, is er geen reden voor nadere verrekening van over- of onderbedeling ten gevolge van na het sluiten van De Overeenkomst gebleken lagere of hogere waarden van de vermogensbestanddelen.

De enige uitzondering daarop betreft de waarde van de certificaten van aandelen. Bij het sluiten van De Overeenkomst zijn partijen weliswaar uitgegaan van een waarde van € 2.600.000,-- (dit staat na verwijzing vast (zie hiervóór)). Het hof benadrukt hierbij nog dat de man zelf heeft opgemerkt dat “[hij] (…) de waardebepaling van de certificaten op EUR 2.600.000,- (…) in onderling overleg met [de vrouw] (heeft) bereikt”, maar “Hij (…) zich op 24 augustus 2010 [dus na het sluiten van De Overeenkomst, hof ’s-Hertogenbosch] reeds af[vraagt] welke waarde de certificaten werkelijk hebben”, (verzoekschrift tot cassatie, pt. 75)), maar overeenstemming daarover in het kader van de nadere verrekening hebben partijen niet bereikt en die waarde is nog immer in geschil. De man heeft ook betoogd dat de waarde van de certificaten van aandelen lager is en dat ter zake daarvan nog nader verrekend moet worden (de man heeft ook een grief met die strekking geformuleerd (grief 1 subsidiair en grief IV), die grief heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden afgewezen, en tegen dat oordeel heeft de man cassatie ingesteld, met succes), zodat dit hof daarover nog moet oordelen. Op deze (te onderscheiden) kwestie van de waarde van de certificaten van aandelen met het oog op de nadere verrekening (dus niet de waarde waarvan partijen bij het sluiten van De Overeenkomst uitgingen) zal het hof hieronder beslissen onder het kopje “Waardering certificaten van aandelen [de vennootschap 1] B.V”.

Zoals zojuist overwogen, dient het hof bij de uitleg van De Overeenkomst uit te gaan van de eerder vastgestelde waarden van de in De Overeenkomst genoemde vermogensbestanddelen. De Overeenkomst en de waarden kunnen schematisch als volgt worden weergegeven:

Activa vrouw

1) woning [adres 1]

2) garage [adres 2]

3) woonboot

4) aandelen [de vennootschap 2]

5) goodwill

Totaal

€ 950.000,--

€ 300.000,--

€ 450.000,--

€ 170.000,--

€ 210.000,--

--------------

€ 2.080.000,--

Activa man

1) [de vennootschap 1]

2) woning [adres 3]

Totaal

€ 2.600.000,--

€ 950.000,--

-----------------

€ 3.550.000,--

Passiva vrouw

- hypotheek [adres 1]

- hypotheek garage

Totaal

€ 170.000,--

€ 141.647,--

-------------

€ 311.647,--

Passiva man

- hypotheek [adres 3]

Totaal

€ 765.000,--

Activa -/- Passiva

€ 1.768.353,--

Activa - Passiva

€ 2.785.000,--

Hierbij laat dit hof buiten beschouwing de posten die de rechtbank wel had opgenomen:
- de panden/percelen [adres 4] etc, omdat ten aanzien daarvan sprake is van een gelijke verdeling (toedeling tegen vergoeding van de helft van de waarde);

- de “WU-polis” en de post “Aandelen [Aandelen] ”, omdat deze vermogensbestanddelen niet geregeld zijn in De Overeenkomst;

- de post “Aanmerkelijk belang claim”, omdat die post voorwerp van geschil is.

De advocaatkosten tot € 75.000,-- worden betaald door de [de vennootschap 1] of haar dochtermaatschappij, zodat ook deze buiten beschouwing moeten blijven.

5.7.4.

Punt van discussie tussen partijen is de volgende bepaling in De Overeenkomst:

"(…)

2.1.

De door [de vrouw] in [de vennootschap 1] gehouden certificaten worden overgedragen (en dus geleverd) aan [de man]. Een eventuele AB claim komt voor rekening van [de man]."

De man is het eens met de beschikking van de rechtbank Groningen dat de aanmerkelijk belang-claim niet reeds in de prijs van de certificaten van aandelen is meegenomen en dat bij de verdeling nog rekening moet worden gehouden met een door de man te betalen bedrag van € 650.000,-- ter zake aanmerkelijk belang. Volgens de vrouw heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden terecht beslist dat het al dan niet bestaan van de claim geen invloed meer heeft op de afgesproken prijs voor de certificaten, zodat de rechtbank die ten onrechte met een bedrag van € 650.000,- heeft gecorrigeerd.

5.7.5.

Het hof zal, conform de beslissing van de Hoge Raad, de uitleg van deze bepaling vaststellen aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Deze maatstaf luidt als volgt:

“De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht.”

Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493).

5.7.6.

Ter zitting naar de bedoeling van De Overeenkomst gevraagd, hebben beide partijen verklaard dat het hen daarbij ging om een min of meer gelijke verdeling, waarbij partijen ongeveer het zelfde zouden krijgen. De man heeft daarover nog verklaard dat het ging om een verdeling die later recht getrokken zou kunnen worden (als achteraf zou blijken dat het toch niet om een min of meer gelijke verdeling ging).

Het hof stelt vast dat de totale waarde van de vermogensbestanddelen die partijen hebben verdeeld in hun overeenkomst volgens het schema (rov. 5.7.3.) € 4.553.353,-- bedraagt. Daarbij heeft de man recht heeft op een bedrag van € 2.785.000,-- en de vrouw op een bedrag van € 1.768.353,--. De man is dan overbedeeld voor een bedrag van het verschil gedeeld door 2 (d.w.z. 1.016.647 : 2 =) € 508.323,50 (of zo men wil, 4.553.353 : 2 = € 2.276.676,50, waarmee hij het verschil tussen dit bedrag en het hem toegekende bedrag van € 2.785.000,--, (€ 508.323,50) te veel ontvangt). Partijen waren zich bij het sluiten van de overeenkomst bewust van de aanmerkelijk belang-claim (De Overeenkomst, bepaalt namelijk dat een eventuele AB claim voor rekening van de man komt) en dat die claim, naar de man onbetwist heeft gesteld (rov. 5.7.1), de waarde van de (certificaten van) aandelen in negatieve zin zou beïnvloeden. Uit de min of meer gelijke verdeling die partijen met De Overeenkomst voor ogen stond, volgt dan dat de aanmerkelijk belang-claim voor rekening van de man dient te komen. Dan is er namelijk geen sprake meer van een aanzienlijke overbedeling van een van partijen, maar van een verdeling die beantwoordt aan de door partijen gewenste min of meer gelijke verdeling. In plaats van een overbedeling met € 508.323,50 (een overbedeling met 11%), is er dan een onderbedeling van de man met het – in verhouding tot de totale waarde van de verdeelde vermogensbestanddelen van € 4.553.353,-- – geringe bedrag van € 141.676,50 (een onderbedeling van 3%), en dus van een min of meer gelijke verdeling.

Zou de man geen afstand hebben gedaan van de notariële overbedeling van € 340.000,-- (waarover rov. 1.2.2.), dan zou sprake zijn van een minder gelijke verdeling. De man zou dan in plaats van een bedrag van € 141.676,50 aan de vrouw te moeten betalen, van haar een bedrag van (€ 340.000,-- -/- € 141.676,50 =) € 198.323,50 kunnen vorderen. Een verklaring waarmee de man uitlegt waarom hij anders (dan om te komen tot een min of meer gelijke verdeling) van die overbedeling heeft afgezien, heeft de man, ook ter zitting daarnaar gevraagd, niet gegeven.

Ook overigens heeft de man geen verklaring gegeven voor de anders evident ongelijke verdeling van, kort gezegd, 11%. Van zo’n verklaring is het hof evenmin gebleken.

De slotsom van het voorgaande is dat De Overeenkomst aldus moet worden begrepen dat een eventuele aanmerkelijk belang-claim reeds in de prijs van de certificaten van aandelen van € 2.600.000,-- is meegenomen (en de man ter zake van een eventuele aanmerkelijk belang-claim niets meer van de vrouw te vorderen heeft). Hetgeen partijen meer of anders hebben aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Aan het bewijsaanbod van de vrouw wordt niet toegekomen. Grief 1 in incidenteel appel slaagt daarom.

Waardering certificaten van aandelen [de vennootschap 1] B.V

5.8.1.

De man heeft in zijn memorie na cassatieverwijzing, samengevat, een groot deel van de beschikking van de Hoge Raad en de conclusie van de AG voor die beschikking geciteerd. De man voert voorts het volgende aan. Het gaat om een zeer significant bedrag. Het rapport [Horeca Advies] Horeca Advies van 10 september 2012 noemt alleen een ten hoogste aan te nemen waarde van de certificaten van aandelen; het geeft niet aan hoeveel de certificaten van de aandelen exact waard zijn. De waarde van de certificaten van de aandelen was per peildatum (1 april 2010) zo goed als nihil. De man wenst nog immer een taxatie. Subsidiair verzoekt hij de waarde vast te stellen op € 1.830.161,--, conform de analyse van [Horeca Advies] Horeca Advies.

5.8.2.

De vrouw voert het volgende aan. De rapportage van [Horeca Advies] Horeca Advies van 10 september 2012 was niet bedoeld als deskundigenrapport in een juridisch geschil; het is slechts een analyse van de waardebepaling van de aandelen, waarbij niet werd beschikt over alle benodigde gegevens. Uitgegaan moet worden van de rapportage van [deskundige 1] van 16 november 2013.

Partijen zijn bij het sluiten van De Overeenkomst voorts ook uitgegaan van een waarde van € 2.600.000,--.

De man maakt met het zijn verzoek om een deskundige te benoemen, ten slotte, ook misbruik van bevoegdheid. Benoeming is onnodig, overbodig en rekt de procedure die al acht jaar gaande is. Er zijn ook al deskundigen benoemd (Gibo; KPMG; [deskundige 2] en [deskundige 3] ).

5.8.3.

Het hof herinnert allereerst aan hetgeen het zojuist heeft overwogen onder het kopje “De uitleg van de bepaling in De Overeenkomst over de algemeen belang-claim”, te weten dat er geen reden is voor nadere verrekening van over- of onderbedeling ten gevolge van na het sluiten van De Overeenkomst gebleken lagere of hogere waarden van de vermogensbestanddelen, maar dat de waarde van de certificaten van aandelen daarop een uitzondering vormt. Bij het sluiten van De Overeenkomst zijn partijen weliswaar uitgegaan van een waarde van € 2.600.000,--, maar overeenstemming daarover in het kader van de nadere verrekening hebben partijen niet bereikt en die waarde is nog immer in geschil. De stelling van de vrouw dat partijen bij het sluiten van De Overeenkomst zijn uitgegaan van een waarde van € 2.600.000,-- is daarom niet relevant (met die stelling is wel rekening gehouden bij de uitleg van De Overeenkomst).

5.8.4.

Het hof oordeelt voorts als volgt. Partijen beroepen zich beiden op rapporten van deskundigen. Het rapport van [Horeca Advies] Horeca Advies van 10 september 2012 betreft niet een waardebepaling van (de certificaten van) de aandelen op de peildatum (1 april 2010) en heeft evenmin de goedkeuring van partijen zodat het hof daarvan niet uit zal gaan. De voor het eerst in de antwoordmemorie na cassatieverwijzing door de vrouw genoemde rapportage van [deskundige 1] van 16 november 2013 (die als productie 1 op 2 november 2012 zou zijn overgelegd) bevindt zich niet in het procesdossier.

Aan de overige door de vrouw genoemde deskundigenrapporten kan ter zake geen betekenis worden toegekend nu ook daarin de waardebepaling niet heeft plaatsgevonden op de peildatum dan wel deze zijn opgesteld voor een ander doeleinde dan (alleen) de waardering van (de certificaten van) de aandelen.

Het verzoek van de man om een deskundige te benoemen die de waarde van (de certificaten van) de aandelen vaststelt, komt daarom voor toewijzing in aanmerking. Alvorens tot benoeming van een deskundige zal worden overgegaan, zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld om voorstellen te doen ten aanzien van de persoon van de deskundige, alsmede over de aan de deskundige te stellen vragen, waarbij het hof voorshands van oordeel is dat kan worden volstaan met de vraag wat de waarde van de certificaten van aandelen [de vennootschap 1] , volgens een voor een onderneming als de onderhavige gebruikelijke waarderingsmethode. Het hof is voornemens het te betalen voorschot voor de deskundige voorshands ten laste van beide partijen brengen.

Het verzoek openstellen tussentijdse cassatie

5.9.1.

Ter zitting van dit hof heeft de vrouw op voorhand om toestemming gevraagd voor het tussentijds instellen van cassatieberoep ingeval een tussenbeschikking zou worden gegeven. De man heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Volgens hem zou de procedure nog meer vertraging oplopen, er zouden meer kosten moeten worden gemaakt en het deskundigenonderzoek zou worden bemoeilijkt doordat de deskundige dan nog “verder moet terugrekenen”.

5.9.2.

Het hof verwerpt de bezwaren van de man. Zo de Hoge Raad zou oordelen dat het niet-ontvankelijkheidsverweer van de vrouw slaagt, komt daarmee een einde aan de procedure. Een andere beslissing van de Hoge Raad over de uitleg van De Overeenkomst, maakt het deskundigenonderzoek, waaraan aanzienlijke kosten zullen zijn verbonden, mogelijk overbodig. Het enkele langere tijdsverloop (vanaf de peildatum voor waardering van de certificaten van aandelen tot aan de waardering daarvan door de deskundige) of het enkel langer moeten terugrekenen, betekent nog niet dat het deskundigenonderzoek wordt bemoeilijkt.

Het hof acht het doelmatig tussentijds beroep in cassatie open te stellen van deze tussenbeschikking (art. 426 Rv jo. art. 401a lid 2 Rv).

5.10.

Het hof overweegt voorts nog het volgende. Vaststaat dat een uit te brengen deskundigenbericht nog enige tijd op zich zal laten wachten en dat daarmee ook kosten zullen zijn gemoeid. Ook een cassatieberoep zal tot extra kosten leiden en bovendien zal het dan nóg langer duren voor definitief wordt beslist in het geschil dat partijen al zo lang verdeeld houdt (bijna 9 jaar). Wellicht dat partijen daarin aanleiding zien alsnog met elkaar in overleg te treden over een vast te stellen waarde van (de certificaten van) de aandelen en thans af te zien van tussentijdse cassatie en voortprocederen anderszins.

5.11.

Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.

6 De beslissing

Het hof na verwijzing:

op het principaal en incidenteel appel:

stelt partijen in de gelegenheid zich binnen vier weken na de datum van deze beschikking uit te laten met betrekking tot hetgeen in rov. 5.8.4 is bepaald, waarna partijen ieder twee weken de gelegenheid hebben op elkaars standpunten te reageren;

wijst af de (primaire en subsidiaire) verzoeken van de vrouw, zoals vermeerderd/gewijzigd bij antwoordmemorie na cassatieverwijzing;

bepaalt dat van deze beschikking tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. G.J. Vossestein, P.P.M. van Reijsen en
A.J.F. Manders en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2017.