Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2017:3856

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
07-09-2017
Datum publicatie
11-10-2017
Zaaknummer
200.209.636_01
Rechtsgebieden
Arbeidsrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht. WWZ. Kennelijke misslag in verzoekschrift eerste aanleg bij naamsvermelding verweerster.

Ontslag op staande voet niet rechtsgeldig. Billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder a BW en vergoeding wegens onregelmatige opzegging op grond van artikel 7:672 lid 10 BW. Vordering achterstallig loon van werknemer wordt afgewezen, omdat geen deskundigenverklaring ex artikel 7:629a lid 1 BW is overgelegd.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2017-1236 met annotatie van P. Kruit

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 7 september 2017

Zaaknummer : 200.209.636/01

Zaaknummers eerste aanleg : 5390160, 5390167 en 5390171

in de zaak in hoger beroep van:

[de vennootschap 1] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [de vennootschap 1] ,

advocaat: mr. J.C.P. van Kollenburg te Etten-Leur,

tegen

[verweerder] ,

geen vaste woon- of verblijfplaats,

verweerder,

hierna aan te duiden als [verweerder] ,

advocaat: mr. M.C.J. Swart te Eindhoven.

1 Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda van 16 november 2016.

2 Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 15 februari 2017;

  • -

    het bij het beroepschrift overgelegde procesdossier van de eerste aanleg, waaronder aantekeningen van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 9 november 2016;

  • -

    het V6-formulier van [de vennootschap 1] met productie, ingekomen ter griffie op 11 april 2017;

  • -

    de op 19 april 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn verschenen:
    - namens [de vennootschap 1] de heer [bedrijfsjurist van de vennootschap] , bedrijfsjurist, bijgestaan door mr. Van
    Kollenburg;
    - [verweerder] in persoon.

2.2.

Tijdens de mondelinge behandeling op 19 april 2017 heeft het hof besloten de zaak niet inhoudelijk te behandelen, maar aan te houden om [verweerder] in de gelegenheid te stellen een advocaat en eventueel een tolk te zoeken. Bij formulier van 15 juni 2017 heeft mr. Swart het hof bericht als advocaat voor [verweerder] op te treden in deze procedure.

2.3.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 30 juni 2017;

- de op 7 juli 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- namens [de vennootschap 1] de heer [bedrijfsjurist van de vennootschap] , bedrijfsjurist, bijgestaan door mr. Van Kollenburg;

- [verweerder] , bijgestaan door mr. Swart.

2.4.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3 De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1985, is op 21 april 2016 in dienst getreden van [de vennootschap 1] als uitzendkracht tegen een arbeidsduur van tenminste 520 uur en een loon van laatstelijk € 354,92 bruto per week, te vermeerderen met € 31,34 bruto vakantiebijslag en
€ 6,14 bruto vakantie-uren.

3.1.2.

De arbeidsovereenkomst tussen partijen is aangegaan voor bepaalde tijd en loopt van rechtswege af op 20 april 2017. Op de overeenkomst tussen partijen is de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor Uitzendkrachten (hierna: de cao) van toepassing.
Beide partijen kunnen de arbeidsovereenkomst tussentijds opzeggen tegen de eerstvolgende werkdag met inachtneming van opzegtermijnen zoals opgenomen in de cao.

3.1.3.

In artikel 9 sub 1 van de overeenkomst staat het volgende vermeld:

“De uitzendorganisatie is aan de uitzendkracht alleen het loon verschuldigd over de periode(n) dat de uitzendkracht daadwerkelijk uitzendarbeid heeft verricht.”

3.1.4.

[verweerder] is door [de vennootschap 1] vanaf 6 mei 2016 uitgeleend aan Loonbedrijf De Baronie in [vestigingsplaats] als productiemedewerker.

3.1.5.

[verweerder] is op zijn eerste dag betrokken geweest bij een bedrijfsongeval. Zijn linkerhand zat enkele seconden klem in een machine nadat zijn handschoen werd gegrepen.

3.1.6.

De bedrijfsarts heeft [verweerder] op 1 juni 2016 met ingang van 6 mei 2016 geschikt geacht “voor passend werk wat met uitsluitend rechts gedaan kon worden. De prognose van de bedrijfsarts was op dat moment dat het herstel zeker nog enkele weken (3-4) nodig had.

3.1.7.

Bij brief van 6 juni 2016 heeft [de vennootschap 1] onder meer het volgende aan [verweerder] bericht:

“On May 6, 2016 you called in sick. On June 1, 2016 the company doctor declared you unfit for work (arbeidsongeschikt). In the context of your incapacity to work (arbeidsongeschiktheid) you are obliged to cooperate in the work reintegration process but up till now you have not yet fulfilled the obligations and measures aimed at your reintegration. You refuse to perform the work in relation to your reintegration. We strongly urge you to start cooperating in your reintegration.

We would like to receive a confirmation from you, no later than June 7, 2016, that you will fulfil your reintegration obligations. If you do not respond (by the mentioned date), we will exercise our statutory right and, without further notice, stop paying your salary.

In case you do not agree with the company doctor’s judgment, we explicitly point out the possibility of requesting an expert’s (second) opinion at the Institute for Employee Benefits Schemes (UWV). (…) Without a contradictory second opinion, we will proceed on the assumption that the company doctor’s judgment is correct and consequentially expect you to cooperate in your work reintegration process.”

3.1.8.

Bij e-mail van 14 juni 2016 heeft [verweerder] onder meer het volgende aan [de vennootschap 1] bericht:
“Doctors visit took plenty of time, recovery may take longer than was expected at the beginning. Crushed and twisted joints, muscles and nervous system, till now the joint recovered partly but there’s just part of the previous movement…”

3.1.9.

Op 18 juli 2016 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat er nog steeds een beperkte functie is aan de linkerhand, wat betekent dat deze hand nog niet structureel functioneel kan worden gebruikt en waardoor [verweerder] nog niet kan werken. De bedrijfsarts heeft voorts in zijn evaluatie vermeld dat de verwachting is dat er geleidelijk herstel zal plaatsvinden, maar dat onduidelijk is of er enige restbeperkingen zullen zijn.

3.1.10.

Op 27 juli 2016 heeft [verweerder] een document aan zijn toenmalige gemachtigde, mevrouw [gemachtigde] , verzonden met de volgende tekst:

“Hello – here is the document from therpaist in English”

In het document staan onder de kop “Patient gegevens” een lijst met patiëntgegevens en een lijst met indicatiegegevens. Daarna staan onder de kop “DTF” het woord anamnese en vervolgens de datum, huisarts, fysiotherapeut, verzekeraar en verzekerdenummer vermeld. Tot hier toe is het document in Nederlandse taal gesteld.
Onderaan het document staat de volgende Engelse tekst:

Summary in English

Possible nervous damage in the fingers because of crush damage. Surgery may apply to the main joint on finger number 3 where the biggest damage was done. Advice to get a MRI or PET scan. Future is uncertain at this point. Check up in 6 months and continue therapy.”

3.1.11.

Op 28 juli 2016 heeft mevrouw [gemachtigde] een e-mail gestuurd aan [verweerder] waarin onder meer het volgende staat vermeld:

“I have asked mr. [therapist] (therapist) for the document in Dutch.(…)
So according to this document, you’re injury is not so serious and will be recovered within 12 treatments of fysiotherapy. But you told me 20 treatments and also a possible surgery and nervedamage, which was also in the other document in English you sent me. The English document you sent me is therefore incorrect, or should I say a forgery of documents on your part?! (…)

Please explain yourself.”

3.1.12.

Op 28 juli 2016 heeft [verweerder] per e-mail geantwoord. In deze e-mail staat het onder meer volgende vermeld:

“of course –first of all I dont know why you need Dutch document when you can speak English but yes – to start he didn’t ficus properly on the joint which is most damaged – was explaining to you that last week. and the threatment is only his idea how long it may take just before he will be sure if any surgery has to go throught. he was saying to me that there is a nervous damage on is. about him I was saying that he said aroung 10. others doctors like that one from meander- still waiting for her letter – says half year up to one year. so the opinions may vary and if we collect as many as possible only then we will know. (…)

anyway –the truth will be at the end of the case anyway – whos prognosis were accurate whos knowledge and view was correct and did [roepnaam van verweerder] was over saying or not – of course not – otherwise I would be using my hand not getting an atrophy. My opinion is based only on that what I’m told – arbo said to me that a surgety may apply but I see they all are carrefull with that – body heals alone better then with any help so will see what it will do – if not then correction surgery. the truth will speak fot itself. it always does. patient. its a progressing thing. if I need to help the truth al litle I will ofcrouse for my hand and my future.

there is no point to send it to g.morn. they have arbo only and that has to be what they need for now – if the arbo will not accurate then we go with some others opinions (…)”

3.1.13.

Op 26 augustus 2016 heeft er op initiatief van mevrouw [gemachtigde] een gesprek plaatsgevonden tussen haar en de heer [manager relatiebeheer] , Manager Relatiebeheer bij [de vennootschap 1] .

3.1.14.

Op 26 augustus 2016 heeft de heer [manager relatiebeheer] van [de vennootschap 1] een e-mail aan [verweerder] gezonden met de volgende tekst:
“Herebye we want to inform you about the fact that we will fire you immediately. Because we have information that you have committed fraud about your Fysio rapports including the injury at your hand.

Further info will follow as soon as possible.”

3.1.15.

Bij brief van 2 september 2016 heeft de door [verweerder] ingeschakelde advocaat, mr. Spieringhs, de nietigheid van het ontslag ingeroepen. Voorts heeft zij aangegeven dat [verweerder] zich beschikbaar stelt voor het verrichten van zijn werkzaamheden, zodra hij arbeidsgeschikt is, en heeft zij [de vennootschap 1] gesommeerd het loon door te betalen.

3.1.16.

Bij brief van 2 september 2016 heeft [de vennootschap 1] het volgende aan [verweerder] bericht:

“We hereby confirm that we summarily dismissed you on August 26, 2016.

The reasons for your dismissal are your refusal to cooperate in the work reintegration process in which you do not have fulfilled the obligations and measures aimed at your reintegration. We already informed you regarding your obligation in the beginning of June. Furthermore, your lawyer Ms. [gemachtigde] informed us that the reports of your physio report are falsified by you. This is confirmed by the physiotherapist. Based on the medical reports it indicates that the damage to your hand is not permanent as you claimed before. Furthermore you have not informed us regarding your criminal past (even been on the run and captured by Interpol in Ireland).

These facts taken individually but also together, amount to an urgent ground justifying this summary dismissal.

Now that you have given us a compelling reason to terminate the contract with immediate effect, you are liable under the law to compensate us. We hereby claim these compensations, the sick pay that is paid unfairly and the rent you owe for not taken into account the term of notice.”

3.2.1.

[verweerder] heeft in eerste aanleg, na wijziging van zijn verzoek, verzocht [de vennootschap 1] te veroordelen tot betaling aan hem van:

- een billijke vergoeding ad € 25.000,-;

- een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 1.569,- bruto;

- het loon over de periode van 12 augustus 2016 tot 26 augustus 2016 ad € 709,84 bruto,
vermeerderd met € 62,68 bruto vakantiegeld, vermeerderd met 12,28 bruto vakantie-
uren en vermeerderd met de wettelijke verhoging;

- de wettelijke rente over voornoemde bedragen;

Voorts heeft [verweerder] verzocht [de vennootschap 1] in de proceskosten te veroordelen. Daarnaast heeft [verweerder] een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening gedaan.

[verweerder] heeft zijn verzoekschrift gericht tegen [de vennootschap 2] en dit verzoekschrift is op 23 september 2016 ingekomen ter griffie.

3.2.2.

[de vennootschap 2] heeft een verweerschrift ingediend, dat op 3 november 2016 is ingekomen ter griffie, waarin zij heeft verzocht [verweerder] niet-ontvankelijk te verklaren, omdat zij nooit een arbeidsovereenkomst met [verweerder] heeft gehad. Voorts heeft [de vennootschap 2] verzocht [verweerder] in de proceskosten te veroordelen.

3.2.3.

Bij brief van 7 november 2016 heeft de advocaat van [verweerder] verzocht de in het verzoekschrift genoemde verweerster [de vennootschap 2] te wijzigen in [de vennootschap 1]

3.2.4.

[de vennootschap 2] heeft op 7 november 2016 een aanvullend verweerschrift ingediend waarin zij haar beroep op niet-ontvankelijkheid heeft herhaald en in geval van afwijzing daarvan om aanhouding van de mondelinge behandeling heeft verzocht.

3.2.5.

Op 9 november 2016 is de mondelinge behandeling in eerste aanleg gehouden. Tijdens deze mondelinge behandeling is namens (de inmiddels ontbonden vennootschap) [de vennootschap 2] de heer [bedrijfsjurist van de vennootschap] verschenen. De heer [bedrijfsjurist van de vennootschap] heeft meegedeeld niet gemachtigd te zijn op te treden namens [de vennootschap 1] Er is niemand verschenen namens [de vennootschap 1]

3.3.

In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter [verweerder] ontvankelijk verklaard in zijn verzoek. De kantonrechter heeft daartoe het volgende overwogen. [de vennootschap 1] is door de onjuiste tenaamstelling in het verzoekschrift niet in haar mogelijkheden om verweer te voeren geschaad. [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] hebben dezelfde moedermaatschappij, zijn gevestigd op hetzelfde adres en hebben hetzelfde telefoonnummer. Tussen partijen is ook niet in geschil dat [de vennootschap 1] de werkgever van [verweerder] was. Bovendien heeft mr. [bedrijfsjurist van de vennootschap] in het buitengerechtelijke traject namens [de vennootschap 1] contact gehad met mr. Spieringhs. Mr. Spieringhs heeft ook onweersproken gesteld dat zij mr. [bedrijfsjurist van de vennootschap] direct na het ontslag op staande voet heeft gesproken alsook direct na indiening van het verzoekschrift. Gelet daarop kan geen onduidelijkheid hebben bestaan over de vraag tegen welke partij het verzoekschrift zich richtte.

De kantonrechter heeft [de vennootschap 1] vervolgens veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een billijke vergoeding van € 25.000,-, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 1.569,-, te vermeerderen met de wettelijke rente, en tot betaling van het loon van 12 tot 26 augustus 2016 ad € 784,80 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en te vermeerderen met de wettelijke rente over het loon en de wettelijke verhoging. Daarnaast heeft de kantonrechter [de vennootschap 1] veroordeeld in de proceskosten.
De kantonrechter heeft het verzoek van [verweerder] tot een voorlopige voorziening afgewezen, omdat op hetzelfde verzoek in de hoofdzaak al een beslissing was gegeven.

3.4.

[de vennootschap 1] heeft in hoger beroep verzocht de bestreden beschikking geheel althans gedeeltelijk te vernietigen en:

- primair [verweerder] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, althans de verzoeken
van [verweerder] geheel althans gedeeltelijk af te wijzen dan wel de zaak terug te verwijzen
naar de kantonrechter voor inhoudelijke behandeling;

- subsidiair de verzoeken van [verweerder] om een billijke vergoeding, een vergoeding
wegens onregelmatige opzegging en loon over de periode 12 tot 26 augustus 2016, al
dan niet vermeerderd met wettelijke rente en wettelijke verhoging, af te wijzen.

Daarnaast heeft [de vennootschap 1] verzocht [verweerder] , voor zover hij reeds tot inning van enig bedrag bij [de vennootschap 1] zou zijn overgegaan, te veroordelen tot terugbetaling daarvan binnen veertien dagen na de door het hof te wijzen beschikking en [verweerder] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.

3.5.

De grieven van [de vennootschap 1] richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot de onjuiste tenaamstelling in het verzoekschrift in eerste aanleg, het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig was en de toewijzing van de verzoeken tot een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, een billijke vergoeding en tot betaling van het loon over de periode van 12 tot 26 augustus 2016. Het hof zal deze grieven in het navolgende achtereenvolgens behandelen.

onjuiste tenaamstelling

3.6.

Primair stelt [de vennootschap 1] zich op het standpunt dat de fout in de tenaamstelling van het verzoekschrift in eerste aanleg niet hersteld had mogen worden. Deze fout komt voor rekening en risico van [verweerder] . Wanneer [verweerder] de juiste vennootschap in zijn verzoekschrift zou hebben vermeld, zou [de vennootschap 1] zich direct tot een advocaat gewend hebben. Nu was dit in haar ogen niet noodzakelijk.

Voor zover de fout van [verweerder] wel hersteld zou mogen worden, zou de rechter uitsluitend aan de fout voorbij mogen gaan indien de mondelinge behandeling van de zaak, zoals verzocht door [de vennootschap 1] , zou worden aangehouden. Dit vloeit voort uit de algemene beginselen van behoorlijke rechtspraak en artikel 6 EVRM, meer bijzonder het recht op hoor en wederhoor.

3.7.

Deze grief faalt. In het verzoekschrift in eerste aanleg staat [de vennootschap 2] als verweerster vermeld. Het hof is van oordeel dat [de vennootschap 1] wist of behoorde te weten dat dit berustte op een vergissing en dat het verzoekschrift zich tegen haar richtte. Dit volgt duidelijk uit het verzoekschrift, dat gericht is tegen de werkgever van [verweerder] en waarbij als producties een exemplaar van de arbeidsovereenkomst tussen [de vennootschap 1] en [verweerder] en loonstroken van [verweerder] afkomstig van [de vennootschap 1] zijn gevoegd. [de vennootschap 1] moet geacht worden van dit verzoekschrift op de hoogte te zijn geweest. [de vennootschap 1] heeft dezelfde moedermaatschappij als [de vennootschap 2] en heeft hetzelfde adres en telefoonnummer. Voorts is mr. [bedrijfsjurist van de vennootschap] , die in eerste aanleg als gemachtigde van [de vennootschap 2] is opgetreden, in het buitengerechtelijke traject tevens opgetreden namens [de vennootschap 1] in het contact met de advocaat van [verweerder] . Dat [de vennootschap 1] ervoor gekozen heeft in eerste aanleg niet te verschijnen, omdat zij ervan uitging dat er een niet-ontvankelijkheidverklaring van [verweerder] zou volgen, dient voor haar eigen rekening te blijven.
Nu [de vennootschap 1] in eerste aanleg niet is verschenen, bestond er voor de kantonrechter geen aanleiding om de mondelinge behandeling aan te houden. Van een schending van het recht op hoor en wederhoor kan gelet op het voorgaande niet worden gesproken.

Voor zover de grief strekt tot terugverwijzing naar de kantonrechter is daarvoor geen plaats, nu de zaak in eerste aanleg ten gronde is behandeld zodat er geen sprake is van een uitzondering op het terugverwijzingsverbod. Voorts leidt het feit dat [verweerder] het verzoekschrift heeft gericht tegen [de vennootschap 2] , terwijl hij nooit een arbeidsovereenkomst heeft gehad met deze rechtspersoon, er op zichzelf niet toe dat [verweerder] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn verzoek. Of en zo ja in hoeverre zijn verzoeken alsnog dienen te worden afgewezen, hangt af van een inhoudelijke beoordeling van deze verzoeken, waartoe het hof in het navolgende zal overgaan.

ontslag op staande voet

3.8.

Het hof zal naar aanleiding van de door [de vennootschap 1] aangevoerde grief eerst beoordelen of er sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet. Als dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

3.9.

[de vennootschap 1] heeft [verweerder] bij e-mail van 26 augustus 2016 op staande voet ontslagen. Uit deze e-mail volgt dat [de vennootschap 1] aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd dat [verweerder] fraude heeft gepleegd met betrekking tot zijn fysiorapport aangaande de verwonding aan zijn hand. Uit het beroepschrift volgt dat hiermee niet wordt gedoeld op het strafrechtelijke begrip fraude, maar op het welbewust verstrekken van vervalste informatie. Uit het verweerschrift blijkt dat [verweerder] de ontslaggrond ook als zodanig heeft begrepen. Voor zover [de vennootschap 1] tevens aanvoert dat [verweerder] door het verstrekken van de vervalste informatie heeft geprobeerd zowel [de vennootschap 1] als de bedrijfsarts om de tuin te leiden met het kennelijk doel een hoge schadevergoeding te krijgen van [de vennootschap 1] , is het hof van oordeel dat deze aanvulling van de ontslaggrond niet volgt uit de e-mail van 26 augustus 2016 en dat [verweerder] niet had kunnen of moeten begrijpen dat dit mede aan het ontslag op staande voet ten grondslag werd gelegd.

In de brief van 2 september 2016 van [de vennootschap 1] aan [verweerder] worden nog twee andere redenen voor het ontslag op staande voet genoemd. [de vennootschap 1] voert in hoger beroep niet aan dat deze twee redenen mede ten grondslag hebben gelegen aan het ontslag op staande voet en dit heeft [verweerder] naar het oordeel van het hof ook niet kunnen of moeten begrijpen, gelet op de inhoud van de e-mail van 26 augustus 2016.

3.10.

[de vennootschap 1] stelt dat [verweerder] een rapport van zijn fysiotherapeut heeft vervalst. Volgens [de vennootschap 1] is het als productie 5 bij het beroepschrift overgelegde rapport het originele rapport en is het als productie 4 bij het beroepschrift overgelegde rapport de door [verweerder] gemanipuleerde versie, waarbij de Engelse samenvatting van [verweerder] zelf afkomstig is. [de vennootschap 1] is hier achter gekomen door de informatie die zij heeft ontvangen van de toenmalige gemachtigde van [verweerder] , mevrouw [gemachtigde] , tijdens een gesprek op haar initiatief op 26 augustus 2016. [gemachtigde] deelde mee dat zij het rapport met de Engelse samenvatting van [verweerder] had ontvangen met de mededeling dat het afkomstig was van zijn fysiotherapeut. Toen zij bij de fysiotherapeut een “Nederlandse versie” opvroeg van het rapport, ontving zij het rapport dat is overgelegd als productie 5.

3.11.

Het hof stelt vast dat de tekst van beide rapporten hetzelfde is tot en met de vermelding van het verzekerdenummer. Daarna volgt in het rapport overgelegd als productie 4 alleen nog een Engelse samenvatting en in het rapport overgelegd als productie 5 nog verschillende pagina’s met onder meer een uitgebreide anamnese. De Engelse samenvatting komt niet overeen met de anamnese uit het als productie 5 overgelegde rapport. In de Engelse samenvatting wordt gesproken over mogelijke zenuwschade, mogelijke chirurgie en het advies om een MRI of PET scan te laten maken. Daarover wordt in het als productie 5 overgelegde rapport niets vermeld. In de anamnese staat dat herstel met geringe restbeperkingen valt te verwachten binnen 8 weken en wordt bij beoogd eindresultaat gesproken over een behandelperiode van 12 weken.

[verweerder] heeft niet betwist dat het als productie 5 overgelegde rapport afkomstig is van zijn fysiotherapeut. Voorts heeft hij in het verweerschrift erkend dat hij de Engelse samenvatting heeft gemaakt van het rapport dat als productie 4 is overgelegd. Tijdens de mondelinge behandeling is [verweerder] hierop teruggekomen en heeft hij aangevoerd dat hij het document zoals hij dat van zijn fysiotherapeut heeft ontvangen, aan mevrouw [gemachtigde] heeft doorgestuurd. Dit acht het hof niet aannemelijk, gezien het feit dat de Engelse samenvatting niet overeenkomt met de anamnese in het originele rapport, en gezien de inhoud van de e-mail van [verweerder] aan mevrouw [gemachtigde] van 28 juli 2016, die als productie 6 bij het beroepschrift is overgelegd. Gelet op het voorgaande gaat het hof ervan uit dat het als productie 5 overgelegde rapport het originele rapport is van de fysiotherapeut en dat de Engelse samenvatting van het als productie 4 overgelegde rapport door [verweerder] is gemaakt.

3.12.

Er is niet komen vast te staan dat het rapport met de Engelse samenvatting door [verweerder] zelf aan [de vennootschap 1] is verstrekt. [de vennootschap 1] heeft tijdens de mondelinge behandeling bevestigd dat zij het rapport alleen van mevrouw [gemachtigde] heeft ontvangen. Mevrouw [gemachtigde] handelde op dat moment niet meer in opdracht van [verweerder] en zoals blijkt uit voornoemde e-mail van [verweerder] van 28 juli 2016, zelfs tegen de wens van [verweerder] in. Ook is niet komen vast te staan dat het rapport met de Engelse samenvatting door [verweerder] aan de bedrijfsarts is verstrekt. Dit wordt door [verweerder] betwist en [de vennootschap 1] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij niet weet wat [verweerder] aan de bedrijfsarts heeft verstrekt. Zij heeft echter gewezen op de wijziging van het standpunt van de bedrijfsarts in de periodieke evaluatie van 18 juli 2016 (productie 6 bij verzoekschrift eerste aanleg). Daaruit volgt volgens haar dat [verweerder] de bedrijfsarts foutieve informatie heeft verstrekt. Het hof is van oordeel dat uit de periodieke evaluatie van 18 juli 2016 niet blijkt dat de bedrijfsarts kennis heeft genomen van het rapport met de Engelse samenvatting. Het oordeel van de bedrijfsarts sluit niet aan bij hetgeen in de Engelse samenvatting staat vermeld. Voorts heeft [de vennootschap 1] geen bewijs aangeboden van de stelling dat [verweerder] het rapport met de Engelse samenvatting aan de bedrijfsarts heeft verstrekt.

3.13.

Nu niet is komen vast te staan dat [verweerder] welbewust een door hem aangepast rapport van zijn fysiotherapeut aan [de vennootschap 1] of de bedrijfsarts heeft verstrekt, is het hof van oordeel dat de door [de vennootschap 1] aangevoerde ontslaggrond niet is komen vast te staan en dat er geen sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet. Het enkele feit dat [verweerder] het rapport van zijn fysiotherapeut heeft aangepast is daarvoor onvoldoende. Voor zover [de vennootschap 1] aanvoert dat [verweerder] los van het rapport van de fysiotherapeut zijn gezondheidssituatie erger heeft voorgesteld dan deze was, zowel jegens haar als jegens de bedrijfsarts, valt dit buiten de door [de vennootschap 1] aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde reden. Afgezien daarvan is het aan de bedrijfsarts om te beoordelen of en in welke mate een werknemer arbeidsongeschikt is, en kan de werkgever bij twijfel aan het oordeel van de bedrijfsarts een deskundigenoordeel bij het UWV aanvragen.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat er geen sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet. De grief tegen dit oordeel van de kantonrechter faalt.

vergoeding wegens onregelmatige opzegging

3.14.

Ingevolge artikel 7:672 lid 10 BW is de partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Aangezien [de vennootschap 1] de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang heeft opgezegd, terwijl de dringende reden ontbrak, en de arbeidsovereenkomst tussen partijen tussentijds opzegbaar is, is [de vennootschap 1] op grond van artikel 7:672 lid 10 BW aan [verweerder] een vergoeding verschuldigd. De kantonrechter heeft de door hem toegewezen vergoeding per abuis gegrond op artikel 7:672 lid 9 BW. Dit artikel is echter met ingang van 1 januari 2016 vernummerd tot 7:672 lid 10 BW. Nu de hoogte van de toegewezen vergoeding door [de vennootschap 1] niet is bestreden, zal het hof de beslissing van de kantonrechter tot veroordeling van [de vennootschap 1] om aan [verweerder] een vergoeding wegens onregelmatige opzegging te betalen van € 1.569,- bruto, bekrachtigen.

Billijke vergoeding

3.15.

De kantonrechter heeft [de vennootschap 1] veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder a BW.
Voor zover [de vennootschap 1] aanvoert dat de kantonrechter ten onrechte een billijke vergoeding heeft toegekend, omdat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de vennootschap 1] overweegt het hof als volgt.
De rechtsgrond voor toewijzing van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 BW is reeds gegeven met het oordeel dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen de regering hierover heeft medegedeeld in reactie op vragen en opmerkingen van de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN): “De auteur vraagt duidelijkheid over de vraag of met de «billijke vergoedingen» zoals opgenomen in de artikelen 7:681 BW en 7:682, derde, vierde en vijfde lid, BW hetzelfde type vergoeding is bedoeld als de vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten zoals deze elders in het wetsvoorstel is opgenomen. Hierover bestaat in de literatuur discussie. Hierbij kan de regering bevestigen dat er sprake is van hetzelfde type vergoeding; in de artikelen 7:681 BW en 7:682, derde, vierde en vijfde lid, BW is er voor de daarin bedoelde specifieke gevallen reeds invulling gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid.” (Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 113) [onderstreping hof].

3.16.

[de vennootschap 1] heeft gegriefd tegen de hoogte van de door de kantonrechter toegewezen billijke vergoeding en heeft in dat kader het volgende aangevoerd. [verweerder] is effectief slechts één dag voor [de vennootschap 1] werkzaam geweest en heeft de ontstane situatie volledig aan zichzelf te wijten. Hij heeft zich niet als een goed werknemer jegens [de vennootschap 1] gedragen. Hij heeft geprobeerd [de vennootschap 1] een hak te zetten met als doel er zelf in financiële zin beter van te worden. [verweerder] heeft als jonge man een goede arbeidsmarkpositie en zal derhalve weinig ‘schade’ ondervinden van zijn ontslag. Hij kan direct aan de slag bij concurrenten van [de vennootschap 1] wanneer hij actief werk zoekt, nu in de branche meer dan voldoende aanbod van werk is.

3.17.

Het hof overweegt met betrekking tot de hoogte van de billijke vergoeding als volgt.

De rechter dient de billijke vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de bijzondere omstandigheden van het geval.

Bij het vaststellen van de billijke vergoeding zoals bedoeld in artikel 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW kan mede worden gelet op hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in aanmerking moet worden genomen. Daarbij is mede van belang of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze zou hebben kunnen beëindigen, en op welke termijn dit dan had mogen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd. Waar relevant, kan ook acht worden geslagen op de mogelijkheid de loonvordering te matigen op grond van artikel 7:680a BW.

Het hangt af van de omstandigheden van het geval of en in hoeverre bij de vaststelling van de billijke vergoeding van artikel 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW rekening wordt gehouden met het inkomen dat de werknemer zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Tot die omstandigheden behoort onder meer de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken. Voorts kan daartoe behoren – voor zover het om in de toekomst te derven loon gaat – of de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging aan de werkgever zijn toe te rekenen.

Bij de vaststelling van de billijke vergoeding kan ook ermee rekening worden gehouden of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden, en met de inkomsten die hij daaruit dan geniet (vgl. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 7, p. 90), en met de (andere) inkomsten die hij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven. Bij de vergelijking tussen de situatie zonder de vernietigbare opzegging en de situatie waarin de werknemer zich thans bevindt, dient bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding te worden betrokken.

Bij het vaststellen van de billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW, gaat het uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (HR 30 juni 2017 ECLI:NL:HR:2017:1187).

3.18.

[de vennootschap 1] heeft de arbeidsovereenkomst met [verweerder] met onmiddellijke ingang opgezegd zonder dat zij daarvoor een dringende reden had, terwijl [verweerder] op dat moment arbeidsongeschikt was. [verweerder] is daardoor ten onrechte geconfronteerd met de situatie dat hij van de ene op de andere dag zijn arbeidsovereenkomst heeft verloren en is teruggevallen op een uitkering. Tevens is hem daardoor de mogelijkheid tot re-integratie bij [de vennootschap 1] ontnomen. Voorts is [verweerder] op staande voet ontslagen zonder dat hij voorafgaand door [de vennootschap 1] is gehoord. Van voornoemde omstandigheden valt [de vennootschap 1] een ernstig verwijt te maken.

[verweerder] heeft nog aangevoerd dat hij door het ontslag op staande voet tevens zijn woonruimte is verloren, echter [de vennootschap 1] heeft onweersproken gesteld dat [verweerder] de door [de vennootschap 1] aan [verweerder] verstrekte huisvesting reeds in juni 2016, derhalve voor het ontslag op staande voet, heeft verlaten.

[verweerder] heeft zelf ook verwijtbaar gehandeld. Hij heeft het rapport van zijn fysiotherapeut zodanig aangepast dat zijn letsel ernstiger leek dan het was en dit rapport aan zijn rechtsbijstandverlener verzonden, met de kennelijke bedoeling dit te gebruiken bij de behartiging van zijn belangen. Voorts heeft hij ook jegens zijn werkgever zijn letsel ernstiger voorgesteld dan het was. Dit blijkt uit de e-mail van [verweerder] aan [de vennootschap 1] van 14 juni 2016 (productie 3 bij beroepschrift).

Het UWV heeft [verweerder] een Ziektewetuitkering toegekend met ingang van 26 augustus 2016. Deze bedraagt 70% van zijn dagloon ad € 78,09.
Het is op dit moment nog niet duidelijk hoe lang het herstel van de hand van [verweerder] gaat duren en of er enige restbeperkingen zullen zijn. Afgezien van het letsel aan zijn hand heeft [verweerder] naar het oordeel van het hof een goede positie op de arbeidsmarkt. [verweerder] is 32 jaar, beheerst de Engelse taal goed en het hof acht aannemelijk dat [verweerder] makkelijk plaatsbaar is voor productiewerk op basis van het minimumloon, zoals [de vennootschap 1] heeft gesteld. [verweerder] heeft aangevoerd dat het hem ondanks diverse sollicitaties nog niet gelukt is om een nieuwe baan te vinden. Echter op het moment van de sollicitaties was [verweerder] arbeidsongeschikt en [de vennootschap 1] heeft onweersproken gesteld dat [verweerder] op te hoge functies heeft gesolliciteerd. Het enkele feit dat [verweerder] niet over woonruimte beschikt, maakt niet dat hij een slechtere positie heeft op de arbeidsmarkt, nog afgezien van het feit dat dit binnen zijn eigen risicosfeer ligt.

3.19.

Gelet op de bijzondere omstandigheden van dit geval acht het hof het passend om bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding aan te sluiten bij het loon dat [verweerder] zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd en daarop in mindering te brengen de Ziektewetuitkering die [verweerder] ontvangt. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [verweerder] geen recht heeft op een transitievergoeding omdat de arbeidsovereenkomst minder dan 24 maanden heeft geduurd. Het hof ziet geen aanleiding om op de billijke vergoeding de aan [verweerder] toegekende vergoeding wegens onregelmatige opzegging in mindering te brengen. Het dient voor risico van [de vennootschap 1] te komen dat zij [verweerder] ten onrechte op staande voet heeft ontslagen. Daarbij acht het hof mede van belang de hiervoor in r.o. 3.18 vermelde omstandigheden van het ontslag waarvan [de vennootschap 1] een ernstig verwijt valt te maken.

[verweerder] had een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar. Deze zou aflopen op 20 april 2017. Gelet op het feit dat [verweerder] slechts een paar dagen in dienst was toen het arbeidsongeval plaatsvond en onduidelijk is hoe lang het herstel van [verweerder] gaat duren, ziet het hof geen aanleiding om aan te nemen dat de arbeidsovereenkomst zou worden verlengd. Het hof ziet ook geen aanleiding om aan te nemen dat de overeenkomst eerder tussentijds zou zijn opgezegd. Voorts acht het hof het niet passend om rekening te houden met mogelijke tussendagen, waarop [verweerder] op grond van artikel 9 sub 1 van de arbeidsovereenkomst geen loon zou hebben ontvangen, zoals [de vennootschap 1] heeft aangevoerd.

Op grond van het voorgaande zal het hof voor de berekening van de billijke vergoeding uitgaan van het loon dat [verweerder] zou hebben genoten over de periode van 26 augustus 2016 tot en met 20 april 2017, indien hij volledig zou hebben gewerkt, en daarop in mindering brengen de Ziektewetuitkering over diezelfde periode.

Het salaris van [verweerder] bij [de vennootschap 1] bedroeg € 392,40 bruto per week inclusief vakantietoeslag en uitbetaling vakantie-uren. De ziektewetuitkering van [verweerder] bedraagt
€ 273,32 bruto per week (dagloon € 78,09 x 70% x 5 dagen). Het verschil hiertussen bedraagt € 119,08 bruto per week. Over de periode van 26 augustus 2016 tot en met 20 april 2017 komt dat neer op een bedrag van € 4.048,72 bruto (€ 119,08 x 34 weken). Het hof zal dit bedrag als billijke vergoeding toewijzen. Het hof acht [verweerder] met dit bedrag in de gegeven omstandigheden afdoende gecompenseerd.

loon van 12 tot 26 augustus 2016

3.20.

[verweerder] heeft achterstallig loon gevorderd over de periode van 12 tot 26 augustus 2016. [de vennootschap 1] heeft als verweer aangevoerd dat zij de loonbetaling heeft gestaakt, omdat [verweerder] weigerde mee te werken aan zijn re-integratie en dat zij [verweerder] hiervoor gewaarschuwd heeft bij brief van 6 juni 2016.

3.21.

Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 7:629a lid 1 BW wijst de rechter een vordering tot betaling van loon als bedoeld in artikel 7:629 BW af, indien bij de eis niet een deskundigenverklaring in de zin van dat artikel is gevoegd omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten respectievelijk diens nakoming van de verplichtingen, bedoeld in artikel 7:660a BW. Ingevolge lid 2 van artikel 7:629a BW geldt lid 1 niet indien de verhindering respectievelijk de nakoming niet wordt betwist of het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet kan worden gevergd.

Bij brief van 6 juni 2016 is door [de vennootschap 1] aangekondigd dat zij de loonbetaling zou staken indien [verweerder] niet zou gaan meewerken aan zijn re-integratie. [de vennootschap 1] heeft deze sanctie toegepast met ingang van 12 augustus 2016. Ondanks dat [de vennootschap 1] ruim een maand heeft gewacht met de loonstaking moet het voor [verweerder] duidelijk zijn geweest dat het loon werd gestaakt omdat hij volgens [de vennootschap 1] niet voldeed aan zijn re-integratieverplichtingen. Dit betekent dat [verweerder] ingevolge artikel 7:629a lid 1 BW bij het instellen van zijn vordering een deskundigenverklaring in de zin van dat artikel had moeten overleggen. Dit heeft hij niet gedaan. Voorts is niet gesteld of gebleken dat het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van hem kon worden gevergd.
Gelet op het voorgaande dient de loonvordering van [verweerder] alsnog te worden afgewezen.

verzoek tot terugbetaling

3.22.

[de vennootschap 1] heeft verzocht [verweerder] , voor zover hij reeds tot inning van enig bedrag bij [de vennootschap 1] zou zijn overgegaan, te veroordelen tot terugbetaling daarvan. Nu de advocaat van [verweerder] tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat er door [de vennootschap 1] niets is betaald op basis van de bestreden beschikking, en dit door [de vennootschap 1] niet is weersproken, is aan de door [de vennootschap 1] gestelde voorwaarde voor haar verzoek tot terugbetaling niet voldaan.

conclusie en proceskosten

3.22.

Op grond van het bovenstaande zal het hof de beslissingen van de kantonrechter tot toewijzing van de billijke vergoeding en de loonvordering vernietigen en de bestreden beschikking voor het overige bekrachtigen.
Gelet op de uitkomst van het hoger beroep zal het hof de beslissing omtrent de proceskosten van de eerste aanleg bekrachtigen en [de vennootschap 1] veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.

4 De beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking voor zover de kantonrechter [de vennootschap 1] heeft veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 25.000,- en tot betaling van het loon van 12 tot 26 augustus 2016 van € 784,80 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en te vermeerderen met de wettelijke rente over het loon en de wettelijke verhoging;

bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;

veroordeelt [de vennootschap 1] tot betaling aan [verweerder] van een billijke vergoeding van
€ 4.048,72 bruto;

verklaart de beschikking voor wat betreft de veroordeling tot betaling van een billijke vergoeding uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt [de vennootschap 1] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerder] op € 313,- aan griffierecht en op € 2.316,- aan salaris advocaat;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E. Smorenburg, J.P. de Haan en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken op 7 september 2017.