Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2017:3312

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
18-07-2017
Datum publicatie
21-07-2017
Zaaknummer
200 129 723_01
Formele relaties
Tussenuitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2016:3084
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Beleggen. Pensioenvoorziening. Bewijs beleningsgraad

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.129.723/01

arrest van 18 juli 2017

in de zaak van

[appellant 1] ,
wonende te [woonplaats] ,

en

Holding [holding] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. J.W. de Rijk te Helmond,

tegen

[vermogensbeheer] Vermogensbeheer B.V., voorheen genaamd [effectenkantoor] Effectenkantoor B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. Chr.F. Kroes te Amsterdam,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 juli 2016 in het hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 5 juni 2013, gewezen tussen appellanten -respectievelijk [appellant 1] , de Holding en gezamenlijk [appellanten] - als eisers en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde.

Het hof zal de nummering van voormeld tussenarrest voortzetten. De verwijzing in het tussenarrest in de 11de regel van r.o. 4.9.3 naar r.o. 4.6.2, is een schrijffout. In plaats van “r.o. 4.6.2” leest het hof verbeterd “r.o. 4.9.2”.

6 Het verdere verloop van de procedure

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het arrest van 19 juli 2016, waarin partijen over en weer tot bewijslevering zijn toegelaten;

  • -

    de zijdens [geïntimeerde] genomen akte opgave getuigen;

  • -

    het proces-verbaal van getuigenverhoor en contra-enquête van 30 november 2016;

  • -

    de zijdens [geïntimeerde] genomen akte houdende overlegging van producties, waarbij producties zijn overgelegd;

  • -

    de zijdens beide partijen gelijktijdig genomen memories na enquête, waarbij [appellanten] een productie hebben overgelegd;

  • -

    de zijdens beide partijen gelijktijdig genomen antwoordmemories na enquête, waarbij [geïntimeerde] producties heeft overgelegd.

Nadat partijen de stukken hebben gefourneerd, is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op de hiervoor vermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

7 De beoordeling

7.1

Het hof heeft in genoemd tussenarrest [appellanten] toegelaten te bewijzen dat in november 2007 met [geïntimeerde] is afgesproken dat de beleningsgraad over het vermogen van alleen [appellant 1] zou worden teruggebracht tot 100%.

In hetzelfde arrest is [geïntimeerde] toegelaten tegenbewijs te leveren tegen het op grond van de bijlagen 3 van de vier overeenkomsten tot effectenbemiddeling met beleggingsadvies voorshands bewezen geachte feit: dat in de portefeuille van [appellant 1] gebruik zou worden gemaakt van een belening van maximaal 200% van het vermogen van [appellant 1] en in de portefeuille van de Holding van een belening van maximaal 0% van het vermogen van de Holding.

In het kader van hun bewijsopdracht hebben [appellanten] als getuigen laten horen partij

[appellant 1] en [getuige] . [geïntimeerde] heeft in het kader van haar bewijsopdracht laten horen haar statutair directeur [statutair directeur] en [getuige] voornoemd. Al deze getuigen zijn ook gehoord in de wederzijdse contra-enquêtes. Aldus hebben deze verhoren te gelden als verhoren betrekking hebbende op beide bewijsopdrachten en telkens in enquête en in contra-enquête.

Het hof zal hierna allereerst de inhoud van de afgelegde verklaringen vermelden.

7.2.1

[appellant 1] , partij, heeft als getuige gehoord verklaard, voor zover relevant:

Ik weet dat er voor het sluiten van de overeenkomsten tot effectenbemiddeling van 31 mei 2006 tussen enerzijds mijzelf respectievelijk mijn holding en anderzijds [effectenkantoor] Effectenkantoor met mij erover is gesproken dat de beleningsgraad over mijn privévermogen maximaal 200% zou zijn en over het vermogen van de holding 0%. Ik weet alleen niet meer met welke medewerker van [geïntimeerde] ik hierover in 2006 heb gesproken. Ik weet nog wel dat ik voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomsten op 31 mei 2006 met [getuige] heb gesproken over de vragenlijsten die moesten worden ingevuld om de cliënten- en risicoprofielen te kunnen maken. Voor het sluiten van de overeenkomsten tot effectenbemiddeling op 1 november 2006 tussen enerzijds mijzelf respectievelijk de holding en anderzijds [geïntimeerde] zijn in juli 2006 opnieuw de vragenlijsten ingevuld ten behoeve van de cliënten- en risicoprofielen. Ik weet zeker dat voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomsten van 1 november 2006 niet is gesproken over de beleningsgraad. De overeenkomsten van 1 november 2006 hielden slechts een kleine wijziging in. De naam van ABN AMRO moest namelijk worden veranderd in [bank] Bank.

In het voorjaar van 2007 had ik de cijfers die [geïntimeerde] over 2006 aan mij had verstrekt. Daaruit concludeerde ik dat de beleningsgraad veel te hoog was opgelopen. Ik was daarover verbaasd. Ik heb toen contact opgenomen met het kantoor van [geïntimeerde] . Ik was ongerust. Vervolgens heeft er hierover één keer een bespreking plaatsgevonden tussen mij en [getuige] . Ik schat dat die bespreking eind oktober of begin november 2007 heeft plaatsgevonden. De bespreking was op het kantoor van [geïntimeerde] in [plaats] . Buiten [getuige] en mijzelf was er niemand anders bij die bespreking aanwezig. Tijdens die bespreking heb ik gezegd dat de beleningsgraad over mijn privévermogen moest worden teruggebracht, die was te hoog. Ik heb toen tegen [getuige] gezegd dat de beleningsgraad moest worden teruggebracht naar maximaal 100% van mijn privé eigen vermogen, daarmee gaf ik een limiet. Ik vond de beleningsgraad voor mij in privé veel te hoog en ik wilde dat risico niet meer nemen. Uit de brief die daarna naar mij is gestuurd blijkt dat [getuige] vond dat voor het terugbrengen van de beleningsgraad over mijn privé eigen vermogen tot 100% de belegginstactiek moest worden gewijzigd. [getuige] had ook in de bespreking tegen mij gezegd dat de beleggingstactiek of strategie of hoe je dat ook noemt dan zou moeten worden aangepast want er moest een heleboel veranderd worden. De brief waarover ik zojuist heb verklaard is de brief van [geïntimeerde] van 27 november 2007 die als productie 5 bij de inleidende dagvaarding is overgelegd. Die brief is naast [getuige] ook door de Deense directeur van de [bank] Bank ondertekend, maar die laatste persoon was niet bij de bespreking tussen mij en [getuige] aanwezig. U houdt mij voor dat in die brief wordt gesproken over het reduceren van de belening over de totale portefeuille. Dat kan niet juist zijn, want de beleningsgraad in de portefeuille van de holding was 0% en dan kan er dus niets gereduceerd worden. Er was alleen afgesproken met [getuige] dat de beleningsgraad over mijn privé eigen vermogen zou worden teruggebracht tot 100%. Ik weet niet meer of het mij destijds is opgevallen dat in de brief wordt gesproken over de totale portefeuille. (...)

Mr. de Rijk vraagt mij of ik van [geïntimeerde] ook wel eens brieven ontving die gericht waren aan mijn holding. Er is één keer een brief geweest gericht aan mij en aan de holding. Uit mijn hoofd gezegd was dat in 2004 en werd er in die brief uitleg gegeven over de risicofactor, namelijk dat die voor mij privé midden zou zijn en voor de holding laag. Alle maandrapportages werden door [geïntimeerde] altijd via twee brieven gestuurd: één brief gericht aan mij en één brief gericht aan de holding. De brief van 27 november 2007 waarover ik zojuist heb verklaard heb ik opgevat als een brief die alleen aan mij is gericht.

(…)

In het voorjaar van 2007 had ik alle cijfers die nodig waren om inzicht te krijgen in 2006. Ik had die cijfers verzameld. Met de cijfers bedoel ik de maandoverzichten van mij privé en van de holding die ik van [geïntimeerde] had ontvangen. Ik zag dat de beleningsgraad van mijn privé eigen vermogen te hoog was en dat verontruste mij. Ik heb toen eerst naar het kantoor van [geïntimeerde] gebeld en gesproken met [getuige] die mijn portfolio manager was. [getuige] legde mij uit dat 2006 een beetje moeilijk jaar was geweest. Ik heb toen gezegd dat ik het eerst nog zou aanzien tot na de zomer en dat ik er daarna op terug zou komen. Ik weet niet meer of er direct op dit telefoongesprek ook nog een bespreking is gevolgd, anders dan de bespreking van eind oktober of begin november 2007 waarover ik eerder heb verklaard. Ik weet niet meer hoe hoog de belening in het voorjaar van 2007 was. Ik heb die cijfers nu niet paraat. In het voorjaar van 2007 constateerde ik alleen dat de beleningsgraad over mijn privé eigen vermogen te hoog was. De beleningsgraad over het eigen vermogen van de holding was 0%, dat stond ook op de maandoverzichten van de holding die ik van [geïntimeerde] had ontvangen.”.

7.2.2

[statutair directeur] , statutair directeur en mede aandeelhouder van [geïntimeerde] , heeft als getuige gehoord verklaard, voor zover relevant:

Op 1 januari 2008 ben ik als directeur in dienst getreden bij [effectenkantoor] Effectenkantoor B.V. Voor die tijd was ik niet bij deze B.V. betrokken. (…) Ik weet niet uit eerste hand wat er in 2006 voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomsten tot effectenbemiddeling tussen enerzijds [appellant 1] respectievelijk zijn holding anderzijds [geïntimeerde] is afgesproken over de beleningsgraad. Ik weet ook niet uit eerste hand wat er in 2007 is afgesproken over het terugbrengen van de beleningsgraad. Ik kan mij alleen maar baseren op een aantal stukken uit het dossier dat [geïntimeerde] heeft en daaruit afleiden wat de gang van zaken was. (…)

Mr. Kroes houdt mij een kopie van handgeschreven aantekeningen voor. Ik hoor u zeggen dat u deze kopie aan het proces-verbaal zal hechten. Dit stuk komt uit het dossier van [geïntimeerde] . Bovenaan het stuk staat vermeld de situatie per 30 oktober 2006. Bij mijn weten is dit stuk opgesteld door [appellant 1] . Aan de hand van de gegevens die op dit stuk staan vermeld leg ik u de werking van de belening uit. Op een flip over schets ik eerst de balans van [appellant 1] in privé. Aan de hand van de getallen op die balans kom je tot een beleningsfactor van 1333,33% over het eigen vermogen van [appellant 1] in privé. Dat kan echter niet binnen de spelregels van [geïntimeerde] . Verder leg ik u aan de hand van de balans uit dat de dekkingswaarde voor de bank lager is dan de belening en dat kan weer niet volgens de spelregels van de bank. Ik licht daarbij toe dat de bank een dekkingswaarde van 80% hanteert van de laag risico effecten en een dekkingswaarde van 50% voor de hoog risico effecten. Ik kan dit alleen maar verklaren doordat het eigen vermogen van de holding is meegenomen bij de belening, want anders kan het niet. Op de flip over teken ik ook een balans van de holding aan de hand van de gegevens die staan vermeld op genoemd stuk. In de holding zelf is in mijn voorbeeld geen belening. Als je de dekkingswaarde van de effectenportefeuille van de holding vervolgens optelt bij de dekkingswaarde van de effectenportefeuille van [appellant 1] in privé, dan zie je dat de dekkingswaarde voor de bank hoger is dan de belening bij [appellant 1] in privé. Dit past wel binnen de regels die de bank hanteert. Verder zie je dat als je de eigen vermogens van [appellant 1] en de holding bij elkaar optelt en vervolgens de belening van € 1.080.000 bij [appellant 1] privé deelt door de gezamenlijke eigen vermogens, dat dan de beleningsfactor 209% is. Daarmee voldoet de belening aan de spelregels die binnen [geïntimeerde] gelden. U houdt mij voor dat in de bijlagen bij de overeenkomsten tot effectenbemiddeling die met [appellant 1] zijn gesloten een beleningsfactor van 200% staat vermeld en u vraagt mij hoe de door mij genoemde factor van 209% daarbinnen past. Ik zeg u dat volgens het contract gemikt moet worden op een factor van 200%, maar dat dit percentage nooit exact zou worden gehaald. De waarde van de beleggingen kan fluctueren en daardoor kan de beleningsfactor de ene keer hoger en de andere keer lager dan 200% zijn. Het contract voorziet ook in een uitloop boven 200%. Ik weet niet meer wat de maximale uitloop is, daarvoor zou ik het contract moeten nakijken. Ik weet wel dat een beleningsfactor van 209% hierbinnen valt. (…) Ik merk nog op dat alvorens de dekkingswaarde van de effectenportefeuille van de holding mag worden meegenomen bij de dekkingswaarde van de effectenportefeuille van [appellant 1] in privé de holding daarvoor wel toestemming moet geven. Dat is ook gebeurd door de pandakte die de holding met de bank heeft gesloten.”

7.2.3

[getuige] heeft als getuige gehoord verklaard, voor zover relevant:

Vanaf enig moment in 2004 tot en met december 2007 ben ik als vermogensbeheerder in dienst geweest bij [effectenkantoor] Effectenkantoor B.V. Binnen [geïntimeerde] was ik het aanspreekpunt voor de heer [appellant 1] en daarmee ook voor zijn holding. U houdt mij voor dat in mei en november 2006 overeenkomsten tot effectenbemiddeling zijn gesloten tussen enerzijds [appellant 1] respectievelijk de holding en anderzijds [geïntimeerde] . Ik ga er vanuit dat ik destijds betrokken ben geweest bij het sluiten van die overeenkomsten want ik was adviseur van [appellant 1] en zijn holding. Ik weet niet of de beleningsgraad onderdeel is geweest van de gesprekken die ik in 2006 met [appellant 1] heb gevoerd. Voorafgaande aan de brief van 27 november 2007 die als productie 5 bij de inleidende dagvaarding is overgelegd heb ik een gesprek gevoerd met de heer [appellant 1] . (…) Ik weet niet meer of er ook nog andere mensen bij die bespreking aanwezig waren, het zou wel kunnen. Ik kan mij niet meer herinneren wat er tijdens die bespreking tussen mij en [appellant 1] is besproken, (…). Ik weet wel dat in de brief van 27 november 2007 een samenvatting staat van de afspraken die ik met [appellant 1] had gemaakt. Ik vermoed dat er destijds naast de bespreking ook telefoongesprekken zijn gevoerd tussen mij en [appellant 1] , maar ik weet dat niet zeker. (…)

Ik weet niet of ik bij de indiensttreding bij [geïntimeerde] meteen de vermogensbeheerder van [appellant 1] en zijn holding werd. Het kan ook zijn dat ik deze klanten later heb overgenomen van een collega. Ik weet niet wat de reden is van het sluiten van de nieuwe overeenkomsten tot effectenbemiddeling in 2006. Ik vermoed dat dit te maken heeft met de overgang van vermogensbeheer naar beleggingsadvies, maar ik weet dat niet zeker. Ik weet dus ook niet waarom er sprake zou zijn van een dergelijk overgang.”

7.3.1

Het hof zal eerst beoordelen of [geïntimeerde] erin is geslaagd om tegenbewijs te leveren tegen het voorshands bewezen geachte feit: dat in de portefeuille van [appellant 1] gebruik zou worden gemaakt van een belening van maximaal 200% van het vermogen van [appellant 1] en in de portefeuille van de Holding van een belening van maximaal 0% van het vermogen van de Holding. [geïntimeerde] heeft wat dit betreft niet alleen getuigen laten horen, maar ook bij akte ter rolle van 17 januari 2017 producties in het geding gebracht. Het hof zal allereerst die producties beoordelen.

7.3.2

De producties 19 en 20 betreffen twee opdrachtformulieren van [appellanten] tot het openen van rekeningen/effectendepots in januari 2001. Volgens [geïntimeerde] blijkt daaruit dat de belening zou worden berekend op basis van het vermogen in privé en van de Holding gezamenlijk. Het hof volgt die conclusie niet, alleen al omdat datgene wat [appellanten] hebben vermeld op de opdrachtformulieren om bankrekeningen te openen, niet kan afdoen aan de inhoud van door partijen vijf jaar later in 2006 ondertekende overeenkomsten. Ten eerste omdat het feit dat vier zelfstandige overeenkomsten zijn ondertekend, een sterke aanwijzing vormt voor de conclusie dat [appellant 1] en de Holding als gescheiden zijn te beschouwen. Verder bevatten alle vier in 2006 gesloten overeenkomsten als bijlage drie een stuk waarboven is vermeld “specifieke beperkingen”. Daarin is juist telkens expliciet voor elke partij afzonderlijk vermeld welke beleningsfactor de klant wenst. In de twee bijlagen drie behorende bij de met [appellant 1] gesloten overeenkomst is telkens opgenomen “Ondergetekende wenst een beleningsfactor van: 200% (…)”. In de twee bijlagen drie behorende bij de met de Holding gesloten overeenkomst is telkens als beleningsfactor vermeld “0%”. Het hof kent dan ook geen enkel bewijs toe aan de producties 19 en 20.

7.3.3

Productie 21 is een notitie van een gesprek dat [getuige] met [appellant 1] heeft gevoerd op 2 augustus 2006. Het hof leest in die notitie nergens dat [getuige] en [appellanten] tijdens dat gesprek hebben gesproken of besproken dat de beleningsgraad over beide portefeuilles anders kan worden berekend dan is vermeld op de genoemde bijlagen drie. Het hof houdt het ervoor dat indien dat expliciet zou zijn besproken of als de gesprekspartners dat voldoende duidelijk voor ogen hadden, in die notitie zou zijn vermeld dat het toen besprokene met zich brengt dat vanaf dat moment wordt afgeweken van hetgeen in bijlage 3 is bepaald. Het hof wijst er verder op dat [getuige] als getuige gehoord heeft verklaard niet te weten of de beleningsgraad onderdeel is geweest van de gesprekken die hij in 2006 met [appellant 1] heeft gevoerd. [geïntimeerde] vermeldt verder in haar memorie na enquête dat mag worden aangenomen dat de bij de notitie gevoegde berekeningen zijn doorgenomen met [appellant 1] , maar dat heeft geen van de gehoorde getuigen, waaronder [getuige] , verklaard. Die betreffende onduidelijkheden komen voor rekening en risico van [geïntimeerde] , nu zij geen verklaring heeft gegeven voor het feit dat zij de getuigen niet bij hun verhoren met deze notitie heeft geconfronteerd.

7.3.4

De producties 22 en 23 betreffen door [appellant 1] met de hand geschreven faxen van vóór 2006, en wel van 2002 en 2003. [geïntimeerde] wijst er met name op dat [appellant 1] zelf in productie 22 schrijft dat er na een overboeking van privé naar de holding, weer in privé kan worden geleend. In productie 23 schrijft [appellant 1] dat doordat het kapitaal in Holding weer is toegenomen, naar zijn mening opnieuw kan worden geleend in privé. Volgens [geïntimeerde] is hiermee duidelijk dat ook [appellant 1] ervan uit ging dat de beleningsgraad op basis van het gezamenlijke vermogen van hem privé en van de Holding zou worden berekend. Ook voor deze stukken geldt dat zij dateren van tamelijk ver voordat de overeenkomsten van 2006 met daarin de bijlagen drie zijn gesloten. Verder geldt ook hier dat het hof de verregaande conclusies die [geïntimeerde] uit deze opmerkingen trekt, niet zonder meer uit die bewoordingen kan trekken. Ook wat dat betreft komt het voor risico van [geïntimeerde] , die geen verklaring heeft gegeven voor het feit dat zij [appellant 1] bij zijn verhoor als getuige niet met deze stukken heeft geconfronteerd, dat de betreffende passages onvoldoende waarde hebben om als bewijsmiddel te kunnen meewegen. Het hof laat dan nog daar dat [appellanten] hebben aangevoerd dat er tussen [appellant 1] en de Holding een rekening-courantverhouding heeft bestaan op basis waarvan [appellant 1] en de Holding over en weer konden storten en onttrekken.

7.3.5

Productie 24 is een brief van [appellant 1] aan [geïntimeerde] van 9 juli 2009. [geïntimeerde] wijst op de volgende passage in die brief:

Mijn verwijt bestaat er n.l. niet uit dat “Holding [holding] b.v. de dekking van de belening verzorgt, zoals die wordt gebruikt voor de privé beleggingsportefeuille” Die situatie is mij duidelijk, omdat die zelf door mij destijds is voorgesteld, toen Holding [holding] b.v. en ik zelf de beleggingen onderbrachten bij [effectenkantoor] Effect. Kantoor.” Volgens [geïntimeerde] blijkt uit deze passage dat [appellant 1] blijkbaar zelf de beleningsconstructie heeft voorgesteld.

[appellanten] voeren aan dat die passage uit de context is gehaald. De passage moet enkel worden gelezen binnen het onderwerp waarover toen is gesproken en wel enkel het feit dat de portefeuilles van [appellant 1] en de Holding over en weer slechts als onderpand dienden voor de betalingsverplichtingen jegens de [bank] Bank, op basis van een gevestigd pandrecht.

Nu partijen twisten over de context van de geciteerde passage, zal het hof eerst die context weergegeven. De brief van 9 juli 2009 vermeldt dat zij de brief van 3 juli 2009 van [geïntimeerde] betreft (productie 10 dagvaarding in eerste aanleg). Die brief van 3 juli 2009 is weer een reactie op de brief van [appellant 1] van 28 juni 2009 (productie 9 dagvaarding in eerste aanleg). In die brief geeft [appellant 1] een verslag van de bespreking op 25 juni 2009 tussen [geïntimeerde] en [appellant 1] . [appellanten] hebben in hun antwoordmemorie na enquête niet gewezen op een passage in die brief van 28 juni 2009 waaruit blijkt dat [appellanten] op- of aanmerkingen hebben gemaakt betrekking hebbende op het feit dat de portefeuilles van [appellant 1] en de Holding over en weer slechts als onderpand dienden voor de betalingsverplichtingen jegens de [bank] Bank, op basis van een gevestigd pandrecht. Het hof leest dit ook niet in het verslag.

De reactie op die brief van 28 juni 2009 door [geïntimeerde] , dus de brief van 3 juli 2009, is kort. Voor zover van belang schrijft [geïntimeerde] daarin:

“Wij hebben uw brief d.d. 28 juni 2009, waarin u een gespreksverslag van uw bezoek aan ons kantoor op de 25ste juni weergeeft in goede orde ontvangen.

(…) Wij concluderen dat er een drietal punten zijn waarop u [effectenkantoor] een verwijt maakt, te weten:

- De betaling van de rente en de hoofdsom van de 20% Nordrhein Westfalen in Turkse Lira’s per 6 oktober 2008

- De gehele advisering rond de aankoop van de 14% Rabobank per 28 januari 2009 in IJslandse Kronen

- Holding [holding] BV verzorgt de dekking voor de belening zoals die gebruikt wordt voor de privébeleggingsportefeuille

(…)

Daarop volgt dus de brief van [appellant 1] van 9 juli 2009, die door [geïntimeerde] is overgelegd als productie 24. In die brief schrijft [appellant 1] , voor zover relevant:

Betreft: Uw brief dd 3 juli 2009

(…)

In uw brief van 3 juli vat U de klacht samen, die ik tegen [geïntimeerde] (…) heb ingediend. U somt in uw samenvatting drie verwijten op. Het derde verwijt wil ik graag nuanceren.

- - Mijn verwijt bestaat er n.l. niet uit dat “Holding [holding] b.v. de dekking van de belening verzorgt, zoals die wordt gebruikt voor de privé beleggingsportefeuille” Die situatie is mij duidelijk, omdat die zelf door mij destijds is voorgesteld, toen Holding [holding] b.v. en ik zelf de beleggingen onderbrachten bij [effectenkantoor] Effect. Kantoor.

- Mijn verwijt is n.l. dat uw kantoor mij in Januari 2008 (…) terloops mondeling informeert, dat een dergelijke belening volgens jurisprudentie van de Hoge Raad niet is toegestaan omdat het pensioengelden zou betreffen, die tot zekerheid dienen voor privéschulden van de directeur/aandeelhouder.

- Uw directie was daar al sinds de loop van het jaar 2006 van op de hoogte, althans had daarvan op de hoogte moeten zijn.

- [geïntimeerde] (…) schiet tekort in haar zorgplicht jegens mij en de Holding, omdat zij verzuimde een tijdige schriftelijke mededeling te doen over de ontstane situatie na het bekend worden van het arrest van de Hoge Raad en geen actie of voorstellen heeft gedaan om de kwestie in goede banen te leiden. (…)”.

Bezien in deze context ziet het hof zonder nadere, door [appellanten] te geven, maar ontbrekende toelichting en/of verwijzing, niet dat [geïntimeerde] de geciteerde passage in de brief van [appellanten] van 9 juli 2009 uit de context heeft gehaald. Verder leest het hof in de hiervoor weergegeven context niet dat het citaat waarop [geïntimeerde] zich beroept, zoals [appellanten] aanvoeren, enkel betrekking heeft op het feit dat de portefeuilles van [appellant 1] en de Holding over en weer slechts als onderpand dienden voor de betalingsverplichtingen jegens de [bank] Bank, op basis van een gevestigd pandrecht. Het hof legt dit citaat dan ook uit zoals [geïntimeerde] doet. Bezien in samenhang met de ‘kerngegevensrapportages’ die [appellanten] maandelijks hebben ontvangen, waarin als beleningsgraad voor de Holding steeds is vermeld 0% (productie 13 conclusie van antwoord) en voor [appellant 1] een beleningsgraad is vermeld van bijvoorbeeld 772% in december 2006 en van 698% in december 2007 (zie rov. 4.11.2 van het tussenarrest), terwijl [appellanten] daar niet met bekwame spoed op hebben gereageerd, heeft [geïntimeerde] het vereiste tegenbewijs geleverd. Dat [appellant 1] als getuige gehoord heeft verklaard dat “er voor het sluiten van de overeenkomsten tot effectenbemiddeling van 31 mei 2006 tussen enerzijds mijzelf respectievelijk mijn holding en anderzijds [effectenkantoor] Effectenkantoor met mij erover is gesproken dat de beleningsgraad over mijn privévermogen maximaal 200% zou zijn en over het vermogen van de holding 0%”, doet onvoldoende af aan de waarde van zijn eigen woorden in zijn brief van 9 juli 2009, bezien in samenhang met de vermelde beleningsgraden in de rapportages, mede nu [appellant 1] als getuige ook heeft verklaard niet meer te weten met welke medewerker van [geïntimeerde] hij hierover in 2006 heeft gesproken. Aldus gaat het hof ervan uit dat [geïntimeerde] in 2007 niet ten onrechte over de vermogens van [appellant 1] en van de Holding tezamen een belening heeft gehanteerd van 200%. Dit betekent dat voor zover [appellanten] in grief V hebben aangevoerd dat [geïntimeerde] in 2007 ten onrechte over de vermogens van [appellant 1] en van de Holding tezamen een belening heeft gehanteerd van 200%, die grief faalt (zie rov. 4.11.1 in het tussenarrest).

7.4

Het hof heeft [appellanten] toegelaten te bewijzen dat in november 2007 met [geïntimeerde] is afgesproken dat de belening over het vermogen van alleen [appellant 1] zou worden teruggebracht tot 100%. Ook deze bewijsopdracht ziet op grief V van [appellanten] hebben in die grief namelijk ook aangevoerd dat zij medio oktober 2007 contact hebben opgenomen met [geïntimeerde] waarbij zij [geïntimeerde] hebben verzocht om de beleningsgraad over het vermogen van [appellant 1] terug te brengen naar 100% en om de belening over het vermogen van de Holding terug te brengen naar 0%.

Wat deze bewijsopdracht betreft geeft de brief van [geïntimeerde] aan [appellant 1] van 27 november 2007 (productie 5 dagvaarding in eerste aanleg), met inachtneming van het feit dat gelet op het oordeel van het hof in rov. 7.3 er niet van kan worden uitgegaan dat

[geïntimeerde] in 2007 ten onrechte over de vermogens van [appellant 1] en van de Holding tezamen een belening heeft gehanteerd van 200%, eerder een indicatie dat het beleningspercentage over de gezamenlijke belegging van [appellant 1] en de Holding moest worden teruggebracht tot 100%. Die brief houdt immers wat dit betreft in “Tevens is de belening op het totale vermogen [onderstreping hof] gereduceerd. Het verdere beleningsbeleid zal erop gericht zijn om de beleningsgraad verder terug te brengen tot 100% van het eigen vermogen.” De partijgetuigenverklaring van [appellant 1] alleen, want ander aanvullend bewijs is er niet, is gezien de uit artikel 164 lid 2 Rv voortvloeiende beperking ten aanzien van de bewijskracht van een getuigenverklaring onvoldoende om te kunnen bijdragen aan het bewijs. Bovendien heeft de partijgetuigenverklaring van [appellant 1] bezien in het licht van die brief van 27 november 2007 ook te weinig overtuigingskracht. Als immers in de bespreking die heeft geleid tot de brief van 27 november 2007, zoals [appellant 1] heeft verklaard, zo duidelijk het onderscheid tussen [appellant 1] privé en de Holding zou zijn gemaakt, had mogen worden verwacht dat bij een bevestiging van de gemaakte afspraken zoals is geschied in de brief van 27 november 2007 waarin geen onderscheid valt te lezen tussen [appellant 1] privé enerzijds en de Holding anderzijds, [appellant 1] daarop met bekwame spoed zou hebben gereageerd. Het feit dat de brief van 27 november 2007 alleen is geadresseerd aan [appellant 1] en niet aan de Holding doet daar niet aan af. Tijdens die bespreking is immers gesproken over én de belegging van [appellant 1] privé én de belegging van de Holding, maar gesteld noch gebleken is dat ook de Holding een brief heeft gekregen. Daarmee had het voor [appellanten] duidelijk moeten zijn dat de aan [appellant 1] gerichte brief, beide portefeuilles betrof. [appellanten] zijn dan ook niet geslaagd in het bewijs dat zij dienden te leveren.

De conclusie van dit alles is dat grief V faalt.

7.5

Gelet op de door het hof gegeven oordelen over de grieven I, II, III en V, dient wat grief IV betreft enkel nog te worden beoordeeld de stelling van [appellanten] dat [geïntimeerde] , wetende van de pensioendoelstelling van de belegging, ten onrechte het risicoprofiel “midden” heeft gehanteerd in plaats van “laag”.

Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief voorop dat het hof in het tussenarrest de grieven I en II, waarin [appellanten] onder meer aanvoerden dat [geïntimeerde] wist dat met de belegging een pensioenvoorziening werd beoogd, heeft verworpen. In r.o. 4.10 van het tussenarrest heeft het hof vastgesteld dat [geïntimeerde] niet al vóór maart 2009 wist dat de Holding pensioenverplichtingen had. Gelet daarop valt niet zonder nadere in grief IV door [appellanten] te geven toelichting, die ontbreekt, in te zien waarom het risicoprofiel “laag” al vóór maart 2009 door [geïntimeerde] moest worden gehanteerd. Dit betekent dat ook grief IV faalt.

7.6

De grieven VI en VII berusten op dezelfde door [appellanten] aangevoerde feitelijke uitgangspunten waarvan het hof bij de beoordeling van de grieven I tot en met V al heeft vastgesteld dat die niet zijn komen vast te staan. [geïntimeerde] heeft immers voldoende informatie gevraagd en aan de hand van die verkregen informatie niet op onzorgvuldige wijze belegd. De mede door [geïntimeerde] in de bijlagen 3 en 4 van de overeenkomsten van 2006 verstrekte informatie is, bezien in het licht van de inhoud van de grieven VI en VII, voldoende duidelijk. [appellanten] worden met die bijlagen voldoende op de hoogte gesteld van de risico’s van beleggen, terwijl [appellanten] afzonderlijk ook nog eens bijlage drie bij elke overeenkomst telkens hebben ondertekend. Daarmee hebben zij te kennen gegeven te zijn geïnformeerd omtrent de daarin genoemde risico’s en aard en inhoud daarvan te onderkennen. [appellanten] hebben verder in de door hen ingevulde vragenlijst ten behoeve van cliëntenprofiel (producties 7 en 8 conclusie van antwoord) ingevuld zich bewust te zijn van de risico’s met betrekking tot de hefboomconstructie (vraag 19). Zij hebben op vraag 23, waarin naar hun ervaring op het gebied van obligaties, aandelen en marktneutrale producten, valuta’s en afgeleide producten is gevraagd, aangekruist “Gemiddeld, ik heb wat ervaring” en bij vraag 24 hebben zij ingevuld ± 15 jaar actief te zijn als belegger. Wat dat betreft heeft [geïntimeerde] gelet op de door [appellanten] gegeven informatie en antwoorden op ter zake doende vragen, niet onzorgvuldig gehandeld. [appellanten] zijn ook tijdens de loop van de beleggingen in voldoende mate en voldoende inhoudelijk op de hoogte gesteld van het wel en wee van de beleggingen. Gelet daarop falen ook de grieven VI en VII.

7.7

Voor zover relevant en ter zake dienend is het hof ingegaan op de bewijsaanbiedingen, zodat ook de laatste grief, waarin [appellanten] klagen over het feit dat zij in eerste aanleg niet zijn toegelaten tot bewijs en/of alsnog bewijs aanbieden, niet slaagt.

7.8

Nu alle grieven falen, komt het hof tot de conclusie dat het beroepen vonnis moet worden bekrachtigd met veroordeling van [appellanten] in de kosten van dit hoger beroep. Omdat de getuige [getuige] in enquête en in contra-enquête is gehoord, diende elke partij de helft van zijn kosten te dragen. Gelet daarop gaat het hof er bij de proceskostenveroordeling van uit dat [appellanten] nog de helft van de kosten van getuige [getuige] aan [geïntimeerde] moet vergoeden.

8 De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het tussen partijen op 5 juni 2013 gewezen vonnis;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van dit hoger beroep, voor zover gerezen aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 4.961,- aan griffierecht, € 9.789,- aan salaris advocaat en € 14,90 taxe getuigen, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na de dag van deze uitspraak, en -voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW te rekenen vanaf 14 dagen na deze uitspraak, alsmede in de nakosten, begroot op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken proceskostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.R. Sijmonsma en D.A.E.M. Hulskes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 juli 2017.

griffier rolraadsheer