Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2017:3063

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
06-07-2017
Datum publicatie
07-07-2017
Zaaknummer
200.212.883_01
Rechtsgebieden
Arbeidsrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

WWZ;

ontbinding op verzoek werknemer; verwijtbaar handelen / nalaten werkgever, maar geen ernstig verwijtbaarheid, dus geen recht op transitievergoeding; aandeel werknemer is ook van belang

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR 2017/3544
AR-Updates.nl 2017-0848
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 6 juli 2017

Zaaknummer : 200.212.883/01

Zaaknummer eerste aanleg : 5405126 EJ VERZ 16-555

in de zaak in hoger beroep van:

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. R.A. Wijnands te Schinnen,

tegen

Stichting [Groep] Groep, h.o.d.n. [NK] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als NK,

advocaat: mr. Y.Th.B. Litjens te Boxtel,

1 Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch van 2 januari 2017.

2 Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het beroepschrift met het procesdossier, waaronder zittingsaantekeningen van de griffier van de kantonrechter, ingekomen ter griffie op 30 maart 2017;

  • -

    het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 28 april 2017;

  • -

    een V6 formulier met een productie van de zijde van NK, ingekomen ter griffie op 11 mei 2017;

  • -

    een V6 formulier met een productie van de zijde van [appellant] , ingekomen ter griffie op 9 juni 2017;

  • -

    de op 14 juni 2017 gehouden mondelinge behandeling; bij die gelegenheid zijn gehoord:

- [appellant] , bijgestaan door mr. Wijnands;

- [teamleider 1] namens NK, bijgestaan door mr. Litjens.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3 De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1962, is op 1 mei 1998 bij (de rechtsvoorganger van) NK in dienst getreden als arts. Het salaris bedroeg laatstelijk € 3.824,44 bruto per maand exclusief emolumenten op basis van een arbeidstijd van 28 uur per week. In de periode van 15 april 2015 tot en met 14 oktober 2015 bedroeg de arbeidstijd 36 uur per week. [appellant] heeft evenwel tot en met 31 december 2015 op basis van 36 uur per week uitbetaald gekregen.

3.1.2.

[appellant] is met ingang van 1 mei 2015 op de afdeling CD (crisisdetoxificatie) gaan werken. Op 3 juli 2015 heeft [appellant] om een overleg gevraagd met het MT (management team), de heer [management team] , naar aanleiding van een cultuur van angst en ongenoegen onder de werknemers van het team. Dit overleg met [management team] heeft op 24 juli 2015 plaatsgevonden. Tijdens dit overleg werd besloten tot het beleggen van een vergadering in september 2015. [appellant] heeft ter voorbereiding op deze vergadering een probleemanalyse opgesteld en op voorhand aan [management team] doen toekomen. Voorafgaand aan de vergadering, die gepland was op 10 september 2015 heeft [appellant] op verzoek van [management team] zijn probleemanalyse mondeling toegelicht. Op 10 september 2015 heeft de vergadering plaatsgevonden. Bij deze vergadering waren naast [appellant] en [management team] aanwezig, drie medewerkers van het verpleegkundig team van de afdeling CD, de teamleider verpleegkundig CD mw. [teamleider verpleegkundig] en psychiater [psychiater] . [teamleider verpleegkundig] voelde zich tijdens deze vergadering aangevallen.

3.1.3.

[appellant] heeft van 14 september tot 12 oktober 2015 vakantie genoten. Tijdens zijn vakantie besloot de geneeskundig-directeur op 6 oktober 2016 in het artsenoverleg dat op iedere afdeling een MIAM-gecertificeerd arts noodzakelijk was.

3.1.4.

Op 13 oktober 2015 kreeg [appellant] te horen dat hij niet langer op de afdeling CD mocht werken omdat hij niet MIAM-gecertificeerd was en omdat er volgens NK sprake was van een vertrouwensbreuk.

3.1.5.

Op 16 oktober 2015 heeft [appellant] aan [teamleider verpleegkundig] verzocht om een gesprek met haar en een vertrouwenspersoon, hetgeen zij heeft geweigerd. Op diezelfde dag heeft [appellant] zich ziek gemeld.

3.1.6.

Op 4 november 2015 heeft [appellant] de bedrijfsarts bezocht. De bedrijfsarts heeft teruggekoppeld dat er sprake was van een arbeidsgerelateerd probleem, dat het probleem moest worden opgelost alvorens sprake kon zijn van daadwerkelijke werkhervatting, dat gesprekken kennelijk niet eerder zouden kunnen plaatsvinden dan tussen 11-18 november, dat re-integratie dan wellicht even op een ander afdeling zou moeten gebeuren en dat het verstandig zou zijn om de taken en verantwoordelijkheden van artsen en teamleiders goed op papier te zetten om recidivering te voorkomen.

3.1.7.

Tijdens een teamoverleg op 4 november 2015 heeft [teamleider verpleegkundig] laten weten dat [appellant] niet meer op de afdeling zou terugkeren.

3.1.8.

Op 1 december 2015 heeft op verzoek van [appellant] een gesprek plaatsgevonden met [management team] . Daarbij waren ook aanwezig een vertrouwenspersoon en hoofd HRM de heer [hoofd HRM] . Voor [appellant] was het doel van dit gesprek onder meer de door NK genoemde vertrouwensbreuk bespreekbaar maken en op te lossen om zodoende zo spoedig mogelijk terug te kunnen keren naar de afdeling CD. [appellant] heeft verzocht om een externe mediator, hetgeen door [management team] werd geweigerd. Nadien heeft nog een tweede gesprek (zonder aanwezigheid van de vertrouwenspersoon) plaatsgevonden, waarin [management team] heeft voorgesteld om [hoofd HRM] een onderzoek te laten verrichten naar de sfeer en het werkklimaat bij de afdeling CD.

3.1.9.

Met ingang van 1 december 2015 is [vervanger van appellant] , die evenmin beschikte over een MIAM-registratie, als vervanger van [appellant] op de afdeling CD als arts benoemd.

3.1.10.

Tijdens een teamoverleg op 2 december 2015 heeft [teamleider verpleegkundig] nog eens laten weten dat [appellant] niet meer op de afdeling zou terugkeren.

3.1.11.

Op 10 december 2015 heeft [appellant] met een e-mail aan [management team] nogmaals verzocht om mediation om daarna het werk weer te kunnen hervatten op de afdeling CD.

3.1.12.

Op 28 januari 2016 heeft [hoofd HRM] zijn onderzoeksverslag uitgebracht. [appellant] heeft na ontvangst van het onderzoeksverslag aan [management team] gevraagd om een gesprek.

3.1.13.

Op 10 februari 2016 heeft [management team] geconstateerd dat er geen enkele reden meer was waarom [appellant] niet terug zou kunnen naar de afdeling CD, hetgeen hij tijdens een gesprek op die dag aan [appellant] heeft medegedeeld.

Vervolgens is, op initiatief van de teamleider van [appellant] , [teamleider 1] , tijdens een artsenoverleg gesproken over de terugkeer van [appellant] naar de afdeling CD. Dat is opnieuw in een artsenoverleg op 14 april 2016 aan de orde geweest.

3.1.14.

Op 20 april 2016 heeft [appellant] met [teamleider 1] gesproken. Diezelfde dag heeft [teamleider 1] een e-mail gestuurd aan [appellant] waarin hij schrijft dat de werkplek voorlopig in [vestigingsplaats] blijft op de afdelingen FKZ en LVB. [appellant] heeft op 21 april 2016 daarop gereageerd met een uitgebreide e-mail. Daarin heeft [appellant] aangegeven dat hij schriftelijke voorstellen afwacht.

3.1.15.

[appellant] heeft op 19 mei 2016 een afspraak gemaakt voor een gesprek met de voorzitter van de raad van bestuur, [voorzitter van de raad van bestuur] op 15 juni 2016.

3.1.16.

Bij brief van 20 mei 2016 heeft [teamleider 1] uitvoerig gereageerd op de brief van [appellant] van 21 april 2016 en afgesloten met de uitdrukkelijke uitnodiging om in gesprek te gaan om tot een breed gedragen oplossing te komen. [appellant] heeft op 1 juni 2016 een zeer uitvoerige schriftelijke reactie gestuurd.

3.1.17.

Op 15 juni 2016 heeft [appellant] gesproken met [voorzitter van de raad van bestuur] in aanwezigheid van teamleider [teamleider 2] en een vertrouwenspersoon.

3.1.18.

In augustus 2016 heeft [appellant] bij [voorzitter van de raad van bestuur] een klacht ingediend over [teamleider verpleegkundig] , [teamleider 1] en [management team] . [voorzitter van de raad van bestuur] heeft besloten tot instelling van een interne onderzoekscommissie om de klacht te onderzoeken. Op 6 september 2016 heeft de onderzoekscommissie een rapport uitgebracht over de door [appellant] geformuleerde klachten. In hoofdstuk 5, ‘conclusies’ wordt onder meer vermeld: “Op feitenniveau geldt dat de meeste klachten niet steekhoudend zijn gebleken. (…) Belangrijk gegeven is echter wel dat de enkele klachtonderdelen die de commissie (deels) wel steekhoudend vindt, mede gemaakt hebben dat de klachtperiode onnodig lang heeft geduurd. En dit onbegrensd voortduren, heeft de emoties doen toenemen en de standpunten laten verharden.”. In deze tekst is een voetnoot opgenomen na “vindt”. In de voetnoot is het volgende vermeld: “Dit betreft een deelklacht over de argumentatie die op 13 oktober 2015 gebruikt is om het besluit te onderbouwen dat klager niet (veel) langer in het team van X kon functioneren. En het betreft de deelklacht tegen het MT-lid waarin de veralgemenisering van de klachten aan bod komt.”

3.1.19.

Op 27 september 2016 heeft [appellant] met [voorzitter van de raad van bestuur] gesproken over het onderzoeksrapport. NK heeft op 30 september 2016 een brief aan [appellant] gestuurd naar aanleiding van deze bespreking. In die brief wordt vermeld dat [appellant] wordt vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden voor NK. Daarna zijn over en weer nog brieven gestuurd.

3.2.

[appellant] heeft een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend op grond van artikel 7:671c BW. Daarbij heeft hij tevens verzocht om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding. NK heeft verweer gevoerd.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 februari 2017, waarbij [appellant] de mogelijkheid heeft gekregen het verzoek in te trekken. Van die mogelijkheid heeft [appellant] geen gebruik gemaakt. De kantonrechter heeft het verzoek om een transitievergoeding en een billijke vergoeding toe te kennen, afgewezen.

3.3.

[appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen. Hij heeft onder aanvoering van acht grieven verzocht de bestreden beschikking te vernietigen (het hof begrijpt dat [appellant] heeft bedoeld dat de vernietiging geen betrekking heeft op de ontbinding van de arbeidsovereenkomst) en te bepalen dat aan hem een transitievergoeding en een billijke vergoeding toekomt, met veroordeling van NK in de proceskosten.

3.4.

Het gaat in dit hoger beroep uitsluitend om de vraag of ernstig verwijtbaar is gehandeld in de zin van artikel 7:671c lid 2 aanhef en onder b BW (billijke vergoeding) en artikel 7:673 lid 1 aanhef en onder b sub 2 BW (transitievergoeding). Deze vergoedingen kunnen slechts worden toegekend indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetgeschiedenis volgt dat het hierbij gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag, of als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34).

3.5.

Met grief 8 betoogt [appellant] dat zijn opstelling niet relevant is voor het antwoord op de vraag of NK ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten. Die grief faalt. Het hof is van oordeel dat alle omstandigheden van belang zijn bij de beoordeling van de ernstige verwijtbaarheid in de hiervoor genoemde bepalingen. Hetgeen de werkgever heeft gedaan of nagelaten kan niet worden beschouwd los van hetgeen de werknemer heeft gedaan of nagelaten. Het hof betrekt dus - evenals de kantonrechter - tevens in de beoordeling wat [appellant] heeft gedaan of nagelaten.

3.6.

Het hof constateert dat [appellant] geen grief heeft gericht tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten, waaronder de vaststelling dat de arbeidsduur 28 uur per week bedraagt (rov. 2). Evenmin heeft [appellant] een grief gericht tegen het oordeel dat hij een vaste aanstelling heeft voor 28 uur per week en dat de overige acht uur een tijdelijke uitbreiding betreft (rov. 4.7 laatste zin). Dat heeft tot gevolg dat dit bij de beoordeling van het hoger beroep als uitgangspunt heeft te gelden. Weliswaar heeft [appellant] in zijn beroepschrift gesteld dat alles wat hij in eerste aanleg heeft aangevoerd als herhaald en ingelast beschouwd moet worden, maar daarmee is niet voldoende kenbaar wat met betrekking tot de arbeidsduur per week de gronden zijn van het hoger beroep.

3.7.

Het hof verstaat grief 2 aldus dat [appellant] van mening is dat het oordeel van de kantonrechter innerlijk tegenstrijdig is, waar hij enerzijds tot het oordeel is gekomen dat er geen reden was om [appellant] per direct van de afdeling te halen, om vervolgens te concluderen dat het besluit daartoe niet volslagen onbegrijpelijk is. Die grief slaagt slechts gedeeltelijk. Daartoe overweegt het hof het volgende.

3.8.

NK heeft zich onder meer verweerd met de stelling dat de probleemanalyse van [appellant] , gelet op formuleringen en gekozen opstelling, de aanleiding is geweest voor het ontstaan van een samenwerkingsprobleem dat mede de grondslag vormde voor zijn verwijdering van de afdeling CD. Het hof is van oordeel dat NK dit deels terecht heeft aangevoerd. Immers, [appellant] heeft weliswaar niet alleen voor zichzelf maar ook namens zijn teamleden gesproken en de probleemanalyse geschreven, maar daarin heeft hij in zeer scherpe bewoordingen het functioneren van [teamleider verpleegkundig] aan de kaak gesteld. Dat haar naam niet wordt genoemd, is niet relevant. Het moet voor de deelnemers aan de vergadering onmiskenbaar zijn geweest dat met ‘teamleider’ werd gedoeld op [teamleider verpleegkundig] . Voorts is onbetwist gebleven dat [appellant] nimmer eerder zelf [teamleider verpleegkundig] had aangesproken op haar functioneren. Hoe onjuist het hof de reactie van NK ook vindt, het neemt niet weg dat [appellant] zelf ook enig aandeel heeft gehad in het ontstaan van de onderhavige situatie. Dat kan niet geheel buiten de beoordeling van het onderhavige geschil blijven. In zoverre onderschrijft het hof het oordeel van de kantonrechter.

3.9.

NK heeft onvoldoende betwist dat er een samenwerkingsprobleem was binnen het team en dat [appellant] dat probleem niet alleen voor zichzelf maar ook namens zijn collega’s had aangekaart. Het kan zo zijn dat zijn toonzetting niet correct was, maar NK ziet over het hoofd dat [management team] (de manager) - die door [appellant] voorafgaand aan de bespreking op de hoogte was gebracht van de strekking van de probleemanalyse - niet op voorhand aan [appellant] te kennen heeft gegeven dat zijn insteek van de bespreking niet juist was. Zelfs als [management team] was verrast door hetgeen [appellant] naar voren bracht tijdens de vergadering, dan blijft staan dat hij niet heeft ingegrepen. Op vragen van het hof hierover heeft [appellant] verklaard dat [management team] wel heeft gereageerd op de wijze waarop [teamleider verpleegkundig] reageerde tijdens die bespreking, maar dat [management team] tijdens die vergadering niet tegen [appellant] heeft gezegd dat hij zich anders diende op te stellen. NK heeft dat niet, althans onvoldoende betwist.

3.10.

Het hof is van oordeel dat NK onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij haar beslissing om [appellant] niet langer op de afdeling CD te laten werken. NK had daarvoor twee redenen. De ene reden, de MIAM-certificering, was niet valide, nu NK meteen daarop een andere arts heeft aangesteld die evenmin over deze certificering beschikte. Dat bij die andere arts, anders dan bij [appellant] , kennelijk de bereidheid bestond om een opleiding tot MIAM-certificering te volgen doet hier niet aan af. De andere reden, de gestelde vertrouwensbreuk, was naar het oordeel van het hof voorbarig. Immers, de bespreking had plaatsgevonden op 10 september 2015 (een donderdag), [appellant] heeft van (maandag) 14 september 2015 tot 13 oktober 2015 vakantie gehad en hem werd op maandag 13 oktober 2015 medegedeeld dat zijn werkplek werd gewijzigd. Ook als het gesprek op 10 september 2015 een forse impact heeft gehad op [teamleider verpleegkundig] , betekent dat niet zonder meer dat sprake was van een vertrouwensbreuk. NK had dat eerst nader moeten onderzoeken, bijvoorbeeld door het arrangeren van een gesprek tussen [teamleider verpleegkundig] en [appellant] . Op dat moment kon nog niet duidelijk zijn of het kennelijk geschonden vertrouwen nog voor herstel vatbaar was. In zoverre slaagt de grief.

3.11.

Het is het hof niet geheel duidelijk tegen welk oordeel van de kantonrechter grief 3 is gericht. Voor zover die grief is bedoeld als aanvulling op grief 2, slaagt de grief op grond van het voorgaande. Voor het geval [appellant] hiermee heeft bedoeld op te komen tegen het oordeel dat NK niet zonder meer de kritiek van [appellant] zoals verwoord in zijn probleemanalyse hoefde te aanvaarden en over te nemen, faalt de grief. Het hof is van oordeel dat het aan NK was om te bepalen op welke wijze zij de door [appellant] gesignaleerde problemen nader ging onderzoeken. Dat valt onder de ondernemersvrijheid en de instructiebevoegdheid van een werkgever. Het hof volgt [appellant] daarom niet in zijn kritiek op de wijze waarop NK de door [appellant] gesignaleerde problemen heeft onderzocht, waaronder het onderzoek door [hoofd HRM] en het onderzoek door de interne onderzoekscommissie. Om die reden behoeft grief 1 geen nadere bespreking.

3.12.

Ook grief 4 lijkt een herhaling van grief 2, zodat het hof kortheidshalve verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen. In de toelichting op de grief wordt nader ingegaan op hetgeen is gebeurd, of beter gezegd, is nagelaten, nadat NK had besloten om [appellant] niet meer op de afdeling CD te laten werken. Volgens [appellant] heeft hij meermaals verzocht om mediation en om een gesprek met [teamleider verpleegkundig] . Wat dat betreft slaagt grief 4. Immers, nu NK van mening was dat sprake was van een vertrouwensbreuk, acht het hof het onbegrijpelijk waarom NK niet is ingegaan op het herhaalde verzoek van [appellant] om mediation te betrachten (1 december 2015 en 10 december 2015, zie 3.1.8 en 3.1.11). Ook acht het hof het in strijd met goed werkgeverschap om [teamleider verpleegkundig] toe te staan, althans niet te rectificeren, om tot tweemaal toe binnen de afdeling mede te delen dat [appellant] niet terug zou komen (4 november 2015, zie 3.1.7 en 2 december 2015, zie 3.1.10). Evenmin begrijpt het hof waarom NK niet van [teamleider verpleegkundig] heeft verlangd dat zij (via de vertrouwenspersoon) het gesprek zou aangaan met [appellant] (16 oktober 2015, rov 3.1.5).

3.13.

Volgens grief 5 heeft de kantonrechter ten onrechte geconcludeerd dat NK op enig moment aan [appellant] een aanbod heeft gedaan om terug te keren naar de afdeling CD. Volgens [appellant] is er geen voorstel gedaan, dus viel er niets te aanvaarden en bovendien had [management team] op 10 februari 2016 al laten weten dat er geen enkele reden was om [appellant] niet naar die afdeling te laten terugkeren.

3.14.

Anders dan [appellant] heeft aangevoerd, is het hof van oordeel dat een voorstel niet schriftelijk gedaan hoeft te worden. Een aanbod kan ook mondeling worden gedaan en kan zelfs besloten liggen in gedragingen. Voor zover een schriftelijkheidseis het uitgangspunt is van grief 5, is dat dus onjuist. Partijen twisten over de vraag of [teamleider 1] tijdens een overleg op 14 april 2016 aan [appellant] te kennen heeft gegeven dat hij voor 28 uur op de afdeling CD kon werken en daarnaast voor 8 uur op de afdeling Kentra. Of dat tijdens die vergadering aan [appellant] is voorgesteld kan in het midden blijven. Kennelijk is het [appellant] wel op 20 april 2016 duidelijk geweest dat NK hem deze mogelijkheid bood, zo blijkt uit hetgeen hij in zijn inleidend verzoekschrift heeft gesteld (randnummer 63). Zelfs als het hof ervan uitgaat dat [teamleider 1] op 1, 14 en 20 april 2016 heeft gehandeld zoals door [appellant] wordt beschreven, dan blijft staan dat in ieder geval uit de brief van 20 mei 2016 van NK (pagina 112 van productie 10 bij verzoekschrift) volgt dat [appellant] weer voor 28 uur kon werken op de afdeling CD. [appellant] vond echter dat hij recht had op meer uren, zo blijkt uit zijn reactie (pagina 114 e.v. van genoemde productie). Het hof brengt hier in herinnering dat het uitgangspunt in dit hoger beroep is dat [appellant] voor 28 uur per week in dienst was en hij dus geen recht had op 36 of 40 uur. Voorts verwijst het hof naar hetgeen hierna wordt overwogen over hetgeen partijen zijn overeengekomen over de arbeidsplaats (3.21).

3.15.

[appellant] komt met grief 6 op tegen de overweging van de kantonrechter dat vast staat dat een MIAM-gecertificeerd arts het hoofd van de afdeling diende te zijn en dat daarnaast geen plaats was voor een arts voor 36 uur per week. Het hof is van oordeel dat dit niet relevant is. Dat volgt uit het oordeel dat het [appellant] duidelijk moet zijn geweest dat hij voor 28 uur op de afdeling CD kon werken. In zijn toelichting op de grief heeft [appellant] nog aangevoerd dat NK hem niet de mogelijkheid bood om terug te keren naar de afdeling CD omdat zij [vervanger van appellant] in zijn plaats had benoemd, maar ook als dat zo is geweest, dan was in ieder geval op 20 mei 2016 duidelijk dat die benoeming niet in de weg stond aan de mogelijkheid voor [appellant] om zijn werk op de afdeling CD voor 28 uur per week te hervatten.

3.16.

Voor zover [appellant] met de grieven 5 en 6 heeft bedoeld aan te voeren dat NK haar besluit om hem van de afdeling te verwijderen had moeten terugdraaien en dat NK, toen zij uiteindelijk tot de conclusie kwam dat [appellant] weer terug kon naar de afdeling, niets of onvoldoende heeft gedaan om dat te bewerkstelligen, overweegt het hof het volgende.

3.17.

Volgens NK heeft [teamleider 1] tijdens het artsenoverleg op 14 april 2016 tot tweemaal toe het voorstel aan [appellant] gedaan dat hij weer 28 uur te komen werken op de afdeling CD. [appellant] heeft dat ontkend. Wanneer het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat dit wel is gebeurd, dan lijkt het standpunt van [appellant] te zijn dat de opstelling van [teamleider 1] onjuist was om tijdens de artsenvergaderingen een aanbod te doen. Een aanbod lag in dat geval niet in de rede. [teamleider 1] had de terugkeer van [appellant] als een feit moeten aanvaarden en aan de andere artsen als zodanig moeten presenteren. Daartoe was aanleiding vanwege het onjuiste besluit van 13 oktober 2015 en de mededeling van [management team] van 10 februari 2016 dat er geen belemmering was voor een terugkeer, zo begrijpt het hof het standpunt van [appellant] . NK heeft echter aangevoerd dat de omstandigheden inmiddels waren gewijzigd in die zin dat een reorganisatie ertoe had geleid dat er was ingekrompen op het aantal artsen uren. [appellant] heeft dat niet betwist. NK heeft ook aangevoerd dat inmiddels op iedere afdeling voor minimaal 12 uur per week een MIAM gecertificeerde arts als hoofdbehandelaar werkzaam moest zijn. NK heeft in dit verband onbetwist aangevoerd dat [appellant] , ondanks herhaald aanbod, heeft geweigerd een opleiding tot MIAM-certificering te volgen. Voorts is ook in dit kader van belang wat partijen zijn overeengekomen over de arbeidsplaats van [appellant] (zie hierna in 3.21).

Het hof is van oordeel dat deze gewijzigde omstandigheden zodanig waren dat NK niet kan worden verweten, althans niet in de mate als [appellant] voor ogen staat, dat zij [appellant] niet zonder enig overleg of onderzoek op de afdeling liet terugkeren. [appellant] lijkt met zijn stellingen over het hoofd te zien dat NK vanwege de urenreductie ook rekening moest houden met de belangen van andere werknemers.

3.18.

Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat [teamleider 1] op 14 april 2016 niet het aanbod heeft gedaan om weer 28 uur te komen werken op de afdeling CD, dan blijft staan dat tussen partijen niet in geschil is dat meermaals over het aantal uren is gesproken en dat het [appellant] duidelijk moet zijn geweest dat NK ook rekening wenste te houden met de belangen van zijn collega’s voor wat betreft het aantal te werken uren. Ook als het [appellant] toen niet duidelijk is geworden dat NK hem de mogelijkheid bood om weer voor 28 uur te gaan werken op de afdeling CD, dan is relevant dat NK goede redenen had om de wens van [appellant] niet feitelijk uit te voeren, maar daar overleg over te voeren, in verband met de reorganisatie.

3.19.

In ieder geval laat het voorgaande onverlet, zoals hiervoor al is overwogen, dat het [appellant] nadien, uit de brief van 20 mei 2016 had moeten blijken dat hij voor 28 uur weer op de afdeling CD kon werken, zodat hij toen alsnog had kunnen vragen om dit uit te voeren, althans het overleg daarover heropenen. Dit had [appellant] eventueel nadien op 15 juni 2016 nog met [voorzitter van de raad van bestuur] kunnen bespreken, hetgeen hij echter niet heeft gedaan.

3.20.

Volgens grief 7 heeft de kantonrechter onjuiste conclusies verbonden aan het oordeel dat NK meerdere verwijten valt te maken. Nu de grieven deels slagen, zal het hof alsnog geheel opnieuw beoordelen wat de consequenties zijn van het hiervoor weergegeven verwijtbare handelen en nalaten van NK. Het hof zal zich dus niet beperken tot hetgeen de kantonrechter hierover heeft overwogen en waartegen grief 7 is gericht.

3.21.

Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat NK verwijtbaar heeft gehandeld jegens [appellant] , maar voor toewijzing van de verzoeken is ernstige verwijtbaarheid nodig en de lat om dat aan te nemen ligt hoog. In dat kader acht het hof van belang hoe de beslissing om [appellant] niet meer op de afdeling CD te laten werken, past binnen het kader van hetgeen partijen zijn overeengekomen. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft het hof (de advocaten van) partijen gevraagd naar welke maatstaf de beslissing van NK om [appellant] van de afdeling te halen moet worden beoordeeld. Daarbij heeft het hof gevraagd of partijen een wijzigingsbeding zijn overeengekomen en heeft het hof partijen verzocht in te gaan op het arrest Stoof/Mammoet (HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847). NK heeft daarop verklaard dat uit de arbeidsovereenkomst en de functieomschrijving volgt dat [appellant] niet het recht heeft om op de afdeling CD te werken en dat hij bereid moet zijn om ook op andere afdelingen werkzaam te zijn. Dat standpunt was ook al ingenomen in het verweerschrift in hoger beroep en [appellant] heeft dat niet weersproken.

Dat heeft gevolgen voor de mate van verwijtbaarheid. Anders gezegd, wanneer partijen waren overeengekomen dat [appellant] werkplek uitsluitend de afdeling CD betrof, dan zou de beslissing van NK om [appellant] van die afdeling te verwijderen tot een hogere mate van verwijtbaarheid hebben geleid, dan thans het geval is.

3.22.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het hof niet alleen de beslissing om [appellant] van de afdeling CD weg te sturen, maar ook de wijze waarop NK daarna met de belangen van [appellant] is omgesprongen in strijd acht met het beginsel van goed werkgeverschap en moet worden gekwalificeerd als verwijtbaar handelen en nalaten. Het hof is echter ook van oordeel dat [appellant] had moeten ingaan op de mogelijkheid die NK in april 2016, althans in mei 2016 bood om weer voor 28 uur op de afdeling CD te gaan werken. Zoals hiervoor is overwogen, zijn alle omstandigheden van belang bij de beoordeling of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Het geheel overziende is het hof van oordeel dat NK verwijtbaar, maar niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en nagelaten, gelet op de aan [appellant] geboden mogelijkheid om voor 28 uur te hervatten op de afdeling CD, tegen de achtergrond van hetgeen partijen waren overeengekomen en gelet op de wijze waarop [appellant] zich heeft opgesteld ten opzichte van [voorzitter van de raad van bestuur] . Wat betreft dat laatste, overweegt het hof het volgende.

3.23.

[appellant] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard waarom hij niet al begin 2016 een procedure tot tewerkstelling aanhangig heeft gemaakt. [appellant] heeft verklaard dat hij geen procedure wilde en dat hij niet wilde aansturen op een escalatie van het conflict. Dat is begrijpelijk en dat valt te prijzen, maar in dat kader bezien begrijpt het hof niet waarom [appellant] niet eerst met [voorzitter van de raad van bestuur] heeft gesproken over de terugkeer naar de afdeling CD en een normalisatie van de verhoudingen. [appellant] heeft op 15 juni 2016 met [voorzitter van de raad van bestuur] gesproken. Desgevraagd heeft [appellant] aan het hof verklaard dat hij toen niet heeft gesproken over een terugkeer naar de afdeling CD. Klaarblijkelijk is toen besloten eerst het onderzoek van de interne onderzoekscommissie af te wachten. [voorzitter van de raad van bestuur] heeft [appellant] uitgenodigd om op 27 september 2016 te komen spreken over de conclusies van de interne onderzoekscommissie. [appellant] had toen echter al het verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter ingediend. Dat verzoek is ingediend zonder enig voorafgaand overleg met NK. In zijn brief van 4 oktober 2016 (productie 6 verweerschrift eerste aanleg) heeft [appellant] geschreven dat de door [voorzitter van de raad van bestuur] geformuleerde actiepunten zich louter en alleen concentreren op het verbeteren van de organisatie c.q. het functioneren van het leidinggevend kader en op geen enkele manier op een correcte en billijke rehabilitatie van hem, maar het hof acht het onjuist dat [appellant] niet tijdens de geplande bespreking op 27 september 2016 eerst de mogelijkheden daartoe met [voorzitter van de raad van bestuur] heeft besproken. Het hof begrijpt dat het gelet op het tijdsverloop voor [appellant] moeilijk was om dat alsnog te gaan bespreken, maar dat neemt niet weg dat dit van hem gevergd kon worden. Hoewel NK rekening had moeten houden met de belangen van [appellant] en zij dat meermaals niet heeft gedaan, betekent dat niet dat [appellant] geen rekening meer hoefde te houden met de gerechtvaardigde verwachtingen van NK. Mede gelet op de bespreking van 15 juni 2016 en het feit dat NK daarna een uitvoerig onderzoek heeft laten verrichten, mocht NK ervan uitgaan dat [appellant] bereid zou zijn om na uitvoering van het interne onderzoek met NK te gaan spreken over een terugkeer naar de afdeling CD en over de normalisatie van de verhoudingen.

3.24.

Wanneer het hof de gehele gang van zaken samenvat, komt het tot de conclusie:

- dat NK op onjuiste wijze en op onjuiste gronden heeft besloten om de arbeidsplaats van [appellant] te wijzigen, hoewel zij wel tot dergelijke wijziging de bevoegdheid had en [appellant] enig aandeel had in de aanleiding voor dat onjuiste besluit,

- dat NK ten onrechte niet is ingegaan op de verzoeken van [appellant] om over te gaan tot mediation, en dat zij ten onrechte geen gebruik heeft gemaakt van haar instructiebevoegheid jegens [teamleider verpleegkundig] ,

- dat NK op haar schreden is teruggekomen en [appellant] in de gelegenheid heeft gesteld zijn arbeidsplaats weer in te nemen,

- dat [appellant] toen geen gebruik meer heeft gemaakt van die mogelijkheid,

- dat [appellant] geen overleg meer heeft willen plegen over de uiteindelijke conclusies van de interne commissie en ook geen overleg meer heeft willen voeren over de wijze waarop de ontstane impasse kon worden opgelost.

Het hof is van oordeel dat een en ander, in onderling verband beschouwd, niet leidt tot ernstige verwijtbaarheid van NK. De verzoeken om een transitievergoeding en een billijke vergoeding zijn dus niet toewijsbaar. Uit het voorgaande volgt dat het hof aan bewijslevering niet toekomt. De slotsom luidt dat het hof de bestreden beschikking (voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen) zal bekrachtigen.

3.25.

Het hof zal [appellant] veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. NK heeft verzocht [appellant] te veroordelen in de daadwerkelijk door haar gemaakte kosten en de proceskostenveroordeling niet te beperken tot het liquidatietarief. Daarvoor is echter nodig dat sprake is van misbruik van procesrecht of van onrechtmatig handelen (door het aanspannen van een procedure). Het hof stelt voorop dat daarvan pas sprake is als het instellen van een vordering (of in dit geval het doen van een verzoek), gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser/ verzoeker zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828).

Uit het voorgaande volgt dat van een dergelijke situatie geenszins sprake is. Het hof acht voor de beoordeling van dit hoger beroep niet van belang dat [appellant] een andere baan heeft gevonden en ook niet dat hij elders is gaan werken voordat zijn arbeidsovereenkomst met NK was ontbonden. Zelfs als het hof ervan uit zou gaan dat [appellant] het verbod op nevenactiviteiten heeft overtreden en dat hij daardoor een financieel voordeel heeft genoten en dat NK in een financieel moeilijke situatie verkeert, dan zijn dat geen omstandigheden die leiden tot het oordeel dat [appellant] de werkelijke proceskosten zou moeten voldoen.

4 De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van NK op € 716,- aan griffierecht en op € 1.788,- aan salaris advocaat, en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, M.E. Smorenburg en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2017.