Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2017:2883

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
27-06-2017
Datum publicatie
28-06-2017
Zaaknummer
200.177.447_01
Rechtsgebieden
Verbintenissenrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

normale uitoefening van het bedrijf als bedoeld in artikel 1:88 lid 5 BW

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 1 88
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR 2017/3319
INS-Updates.nl 2017-0230
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.177.447/01

arrest van 27 juni 2017

in de zaak van

1 [appellant 1] ,
wonende te [woonplaats] ,

2. [appellante 2] ,
wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten c.s.] (mannelijk enkelvoud), en afzonderlijk als achtereenvolgens [appellant 1] en [appellante 2] ,

advocaat: mr. J. de Roo te Oosterhout,

tegen

Coöperatieve Rabobank U.A.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Rabobank,

advocaat: mr. O.J.W. Reijnders te Eindhoven,

op het bij exploot van dagvaarding van 18 september 2015 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 1 juli 2015 en 12 augustus 2015, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellanten c.s.] als gedaagde en Rabobank als eiseres.

1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/293062 HA ZA 15-3)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2 Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    de dagvaarding in hoger beroep;

  • -

    de memorie van grieven met één productie;

  • -

    de akte opvolging als gevolg van juridische fusie van Rabobank met één productie;

  • -

    de memorie van antwoord;

  • -

    de akte van [appellanten c.s.] met producties;

  • -

    de antwoordakte van Rabobank.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3 De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende, door de rechtbank vastgestelde feiten.

3.1.1

[appellant 1] is sinds 1987 enig aandeelhouder van [Holding] Holding B.V. (hierna: [Holding] ). [Holding] is houdster van 100% van de aandelen in [Installatiebedrijf] B.V. (hierna: [Installatiebedrijf] ). [appellant 1] is enig bestuurder van zowel [Installatiebedrijf] als [Holding] . [appellant 1] is gehuwd met [appellante 2] .

3.1.2

In 2009 heeft [appellant 1] Rabobank benaderd voor de financiering van een nieuw bedrijfspand aan [adres] te [vestigingsplaats] .

3.1.3

Tussen Rabobank enerzijds en [Installatiebedrijf] en [Holding] anderzijds, is op 7 juli 2010 een leningovereenkomst gesloten, waarbij Rabobank in totaal € 550.000,- aan [Installatiebedrijf] en [Holding] heeft verstrekt. In deze overeenkomst is onder meer opgenomen:

Zekerheden

(…)

Borgtocht Er zal een borgtocht voor een bedrag van € 125.000,- worden afgegeven

door: [appellant 1] en geldt voor alle huidige en toekomstige verplichtingen

van de debiteur.

3.1.4

In de door [appellant 1] ondertekende borgtochtovereenkomst van 7 juli 2010 tussen Rabobank en [appellant 1] , waarbij [appellant 1] zich als borg voor maximaal € 125.000,- heeft verbonden tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen van [Installatiebedrijf] en [Holding] (hierna gezamenlijk ook aangeduid als: de debiteur), is onder meer opgenomen:

De borg verbindt zich bij deze - hoofdelijk - jegens de bank als borg voor de debiteur tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de debiteur te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van

Bankborgtocht

- verstrekte en/of te verstrekken geldleningen;

- verleende en/of te verlenen kredieten;

- (…)

Vervanging eerdere akte(n) van borgtocht

Deze akte strekt ter vervanging van de op 08-12-2006 ondertekende akte(n) van borgtocht.

Algemene voorwaarden

Op deze borgtocht zijn - voor zover niet anders is overeengekomen - van toepassing:

a. de Algemene voorwaarden voor borgtocht van de Rabobank voor bedrijfsfinancieringen 2009; (…).

De borg verklaart deze algemene voorwaarden te hebben ontvangen en daarvan te hebben kennisgenomen en de rechten en verplichtingen daaruit voortvloeiende te aanvaarden.

3.1.5

Bij de hiervoor genoemde akte van borgtocht van 8 december 2006 had [appellant 1] zich al jegens Rabobank als borg verbonden voor maximaal € 100.000,- tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van de debiteuren [Installatiebedrijf] en [Holding] .

3.1.6

Tussen Rabobank enerzijds en [Installatiebedrijf] en [Holding] anderzijds is op 7 februari 2011 een overeenkomst van geldlening gesloten, inhoudende dat Rabobank in totaal € 100.000,- aan [Installatiebedrijf] en [Holding] zal verstrekken. In deze overeenkomst is opgenomen:

Verdere uitwerking financieringsvoorstel

(…)

Bestedingsdoel De geldlening mag uitsluitend worden gebruikt voor werkkapitaal ten behoeve van uw gebruikelijke bedrijfsactiviteiten. Tevens dient met deze financiering het nieuwbouwpand afgebouwd te worden.

(…)

Zekerheden

Borgtocht Er zal een borgtocht voor een bedrag van € 50.000,- worden afgegeven

door: [appellant 1] en geldt voor alle huidige en toekomstige verplichtingen van de debiteur.”

3.1.7

In de door [appellant 1] ondertekende, borgtochtovereenkomst van 7 februari 2011 tussen Rabobank en [appellant 1] , waarbij [appellant 1] zich als borg voor maximaal € 50.000,- heeft verbonden tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen van [Installatiebedrijf] en [Holding] , is onder meer opgenomen:

“De borg verbindt zich bij deze - hoofdelijk - jegens de bank als borg voor de debiteur tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de debiteur te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van

Bankborgtocht

- verstrekte en/of te verstrekken geldleningen;

- verleende en/of te verlenen kredieten; (…)

Algemene voorwaarden

Op deze borgtocht zijn - voor zover niet anders is overeengekomen - van toepassing:

a. de Algemene voorwaarden voor borgtocht van de Rabobank voor bedrijfsfinancieringen 2009; (…).

De borg verklaart deze algemene voorwaarden te hebben ontvangen en daarvan te hebben kennisgenomen en de rechten en verplichtingen daaruit voortvloeiende te aanvaarden.

3.1.8

In de Algemene voorwaarden voor borgtocht van Rabobank voor bedrijfsfinancieringen 2009 is onder meer opgenomen:

11a Alle kosten die de bank mocht maken ter zake van enige tekortkoming door de borg in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van deze borgtocht komen ten laste van de borg.

3.1.9

[Installatiebedrijf] is bij vonnis van 5 februari 2013 in staat van faillissement verklaard.

3.1.10

Bij brief van 6 februari 2013 heeft Rabobank aan [appellant 1] bericht:

Hierbij deel ik u mede dat [Installatiebedrijf] B.V. in staat van faillissement is verklaard. Mede op basis van dit faillissement is de financieringsrelatie met [Holding] Holding B.V. opgezegd aangezien [Holding] Holding B.V. mededebiteur is voor de financieringen.

U bent daarbij ook betrokken, omdat u zich blijkens onderhandse akten d.d. 07-07-2010 en 07-02-2011 jegens onze bank als borg heeft verbonden voor alle verplichtingen van [Installatiebedrijf] B.V. en [Holding] Holding B.V. aan onze bank, uit welken hoofde ook, tot een maximumbedrag van respectievelijk € 125.000,00 en € 50.000,00 te vermeerderen met renten en kosten.

Op dit moment is nog niet met zekerheid te zeggen of de bank u daadwerkelijk zal moeten aanspreken. Dit zal afhankelijk zijn van de opbrengst van de gestelde zekerheden. Zodra hierover meer duidelijkheid te geven is kom ik bij u op de zaak terug. Vooralsnog moet onze bank op dit punt alle rechten voorbehouden. (…)

3.1.11

Bij brief van 6 augustus 2014 heeft Rabobank aan [appellant 1] bericht:

In verband met het faillissement van [Installatiebedrijf] B.V. en de opzegging van de bedrijfsfinancieringen van [Holding] Holding B.V. is er het afgelopen jaar veelvuldig contact met u geweest. In samenspraak met de bank heeft u getracht onderhands het bedrijfspand aan [adres] te [vestigingsplaats] te verkopen. Helaas is dit niet gelukt.

De bank heeft besloten om het pand te veilen zoals reeds uitvoerig met u besproken. De veiling staat gepland op 18 september 2014. Er vindt nog een laatste taxatie plaats mocht er voor de veiling nog een bod uitgebracht worden.

Zoals het zich nu laat aanzien zal er een restantschuld overblijven. De bank zal u derhalve als borg aanspreken uit hoofde van de door u afgegeven borgtochten van € 125.000,- en

€ 50.000,- voor de verplichtingen van [Holding] Holding B.V. en [Installatiebedrijf] B.V. jegens onze bank. Graag ontvangen wij van u voor 1 oktober 2014 een voorstel hoe u de borgtochtverplichting gaat voldoen. (…)

3.1.12

Bij brief van 26 september 2014 heeft [appellante 2] aan Rabobank verklaard dat zij geen toestemming heeft gegeven voor de borgtochtovereenkomst van 7 juli 2010 en heeft zij deze overeenkomst buitengerechtelijk vernietigd.

3.1.13

Bij brief van 31 maart 2015 heeft [appellante 2] aan Rabobank verklaard dat zij geen toestemming heeft gegeven voor de borgtochtovereenkomst van 7 februari 2011 en heeft zij deze overeenkomst buitengerechtelijk vernietigd.

3.2.1.

In de onderhavige procedure vordert Rabobank een verklaring voor recht dat [appellante 2] een beroep op artikel 1:89 van het Burgerlijk Wetboek (BW) niet toekomt en/of dat de bankborgtochten niet zijn vernietigd. Daarnaast vordert Rabobank veroordeling van [appellant 1] tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van € 178.633,63 aan Rabobank, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 175.000,- vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening en een veroordeling van [appellanten c.s.] in de proceskosten.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft Rabobank, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [appellant 1] de borgtochtovereenkomsten van respectievelijk 7 juli 2010 en 7 februari 2011 dient na te komen en dat op grond van de uitzondering genoemd in artikel 1:88 lid 5 BW geen toestemming van [appellante 2] nodig was voor het aangaan van deze overeenkomsten.

3.2.3.

[appellant 1] betwist dat hij is gehouden tot nakoming van deze borgtochtovereenkomsten. [appellant 1] stelt daartoe primair dat [appellante 2] geen toestemming heeft gegeven voor deze overeenkomsten en dat deze door haar op grond van artikel 1:88 lid 1, aanhef en onder sub c, juncto artikel 1:89 BW buitengerechtelijk zijn vernietigd.

3.3.1.

In het tussenvonnis van 4 maart 2015 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bevolen.

3.3.2.

In het tussenvonnis van 1 juli 2015 heeft de rechtbank [appellant 1] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat Rabobank de Algemene Voorwaarden voor borgtocht van de Rabobank voor bedrijfsfinancieringen 2009 voor of bij het sluiten van de overeenkomsten aan [appellant 1] ter hand heeft gesteld.

3.3.3.

In het eindvonnis van 12 augustus 2015 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [appellante 2] een beroep op artikel 1:89 BW niet toekomt en dat de borgtochten door haar niet zijn vernietigd, [appellant 1] uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld tot betaling van € 175.000,- vermeerderd met wettelijke rente, tot betaling van buitengerechtelijke kosten van € 3.079,- en [appellanten c.s.] veroordeeld tot betaling van proceskosten van € 6.803,74 en het meer of anders gevorderde afgewezen.

3.4.

[appellanten c.s.] heeft in hoger beroep elf grieven aangevoerd. [appellanten c.s.] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de Rabobank.

Normale uitoefening van het bedrijf?

3.5.

In zijn grieven 1 tot en met 6 stelt [appellanten c.s.] , kort samengevat, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er sprake is van normale uitoefening van het bedrijf, zoals bedoeld in artikel 1:88 lid 5 BW. De grieven 8 tot en met 11 bouwen daarop voort. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.

3.6.

In artikel 1:88 BW is, voor zover relevant, bepaald:

“1 Een echtgenoot behoeft de toestemming van de andere echtgenoot voor de volgende rechtshandelingen:

(…)

c. overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg (…) verbindt (…);

(…)

5 Toestemming voor een rechtshandeling als bedoeld in lid 1 onder c, is niet vereist, indien zij wordt verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.”

3.7.

Uit de ontstaansgeschiedenis van toenmalig lid 4, thans lid 5 van art. 1:88 komt naar voren dat de wetgever in het kader van de in art. 1:88 geregelde materie het beginsel van de gezinsbescherming belangrijk achtte en dat hij daarop weliswaar een uitzondering heeft gemaakt door lid 4, thans lid 5 toe te voegen, doch daarbij met de woorden ‘mits zij geschiedt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van die vennootschap’ een wezenlijke beperking heeft beoogd. Klaarblijkelijk is bedoeld dat de toestemming van de andere echtgenoot alleen dan niet is vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in art. 1:88 lid 1 onder c bedoelde zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht (HR 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5526; HR 8 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2632; HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3606).

3.8.1

De Rabobank heeft onbetwist gesteld dat het sluiten van de financieringsovereenkomsten, waarmee kennelijk is gedoeld op de geldleningovereenkomsten van 7 juli 2010 en 7 februari 2011, precies datgene was waar [Holding] blijkens haar statuten voor bedoeld was (aantekeningen ter comparitie nr. 33.).

Immers, de statutaire doelomschrijving van [Holding] luidt, zo is niet in geschil en voor zover van belang: “het beleggen van vermogen in onroerende zaken…het verkrijgen, beheren en exploiteren van onroerende zaken…Het deelnemen in…alles in de ruimste zin.”.

Met het mede aangaan van voormelde lening van 7 juli 2010 en het met die geleende gelden betalen van de aankoop van grond en de bouw daarop van een bedrijfspand heeft [Holding] vermogen belegd in een onroerende zaak en heeft zij deze verkregen.

Hetzelfde geldt voor de lening van 7 februari 2011 voor zover daarin als bestedingsdoel is genoemd het afbouwen van het nieuwbouwpand.

3.8.2.

De statutaire doelomschrijving van [Installatiebedrijf] luidt, zo is niet weersproken en voor zover van belang: “Aanleg, onderhoud, handel in centrale verwarmingsinstallaties, gas-, water- en rioolinstallaties, exploitatie van een servicedienst en het verrichten van alles wat met een en ander in de ruimste zin in verband kan worden gebracht.”. De feitelijke bedrijfsuitoefening van [Installatiebedrijf] stemt met deze doelomschrijving overeen en het pand dat met gebruikmaking van de van de Rabobank geleende gelden is opgericht maakte het voor het bedrijf mogelijk om aan de doelomschrijving te voldoen (aantekeningen ter comparitie nr. 31.). Het voorgaande staat als onbetwist vast.

3.8.3.

De leningen zijn aangevraagd door [appellant 1] , die de uiteindelijke zeggenschap in [Holding] en [Installatiebedrijf] had, aldus staat onbestreden vast (aantekeningen ter comparitie nr. 5. en 41.).

3.8.4.

De Rabobank heeft naar voren gebracht dat niet is gesteld of gebleken dat enig deel van het geleende geld voor iets anders is gebruikt dan voor de uitoefening van het installatiebedrijf (aantekeningen ter comparitie nr. 38.). [appellanten c.s.] heeft hierop niet gereageerd, zodat vastgesteld wordt dat de geleende gelden niet anders dan voor het bedrijf zijn aangewend.

3.8.5.

Voor de activiteiten van [Installatiebedrijf] was, zo is niet weersproken, er een belang bij passende huisvesting, dat wil zeggen een duurzaam pand, kantoor, showroom en magazijn (aantekeningen ter comparitie nr. 39.).

3.8.6.

De gevraagde financiering voor de aankoop van grond en nieuwbouw bestaande uit twee geldleningen van € 300.000,- en € 250.000,-, waarmee kennelijk wordt gedoeld op de lening van 7 juli 2010 van € 550.000,- in totaal, is op basis van de beschikbare door [appellant 1] aangereikte cijfers en toelichting als een verantwoorde financiering aangemerkt, aldus de Rabobank. Hierbij heeft de Rabobank nog opgemerkt dat voldoende ruimte in de cashflow bestond om aan de verplichtingen te voldoen (inleidende dagvaarding nr. 34.). Voormelde stellingen zijn onbetwist gebleven.

3.8.7.

De Rabobank heeft voorts gesteld dat de aanvullende financiering van 7 februari 2011 tot welke aanvraag [appellant 1] tijdens de bouw van het bedrijfspand genoodzaakt werd, samenhing met het “omvallen” van één grotere debiteur van [Installatiebedrijf] en dat ook in 2011 de onderneming gewoon bancair financierbaar was (aantekeningen ter comparitie nr. 43.). De bank heeft positief op voormelde aanvraag beslist onder meer omdat de resultaten van de onderneming in 2009 en 2010 positief waren, dat de orderportefeuille 2011 goed gevuld was, dat de financieringslasten na voltooiing van het bedrijfspand betaalbaar waren en dat er positieve feedback was van de accountant van [Installatiebedrijf] in zijn brief van 18 januari 2011 (inleidende dagvaarding nr. 37.). Voormelde stelling staat als niet weersproken tussen partijen vast.

3.8.8.

[appellanten c.s.] voert aan dat de borgtochten in het zicht van het faillissement zijn gesloten (memorie van grieven nr. 9.). Voormelde stelling is onvoldoende onderbouwd en wordt daarom verworpen.

Immers, het faillissement van [Installatiebedrijf] is op 5 februari 2013 uitgesproken, terwijl de borgtocht van € 125.000,- op 7 juli 2010 is overeengekomen en de borgtocht van € 50.000,- is overeengekomen op 7 februari 2011. Van voormelde borgtochten vordert de Rabobank nakoming. In de borgtochtovereenkomst ondertekend op 18 december 2012 door [appellant 1] en de Rabobank is opgenomen: “Deze akte strekt ter vervanging van de op 07-12-2011 getekende akte van borgtocht van Euro 50.000,00”. Het hof begrijpt dat met “07-12-2011” bedoeld wordt 07-02-2011, aangezien op 7 december 2011 geen borgtochtovereenkomst is ondertekend door partijen. Gezien voormeld tijdsverloop tussen het moment van aangaan van de borgtochten en het faillissement van [Installatiebedrijf] heeft [appellanten c.s.] niet duidelijk gemaakt dat die borgtochten moeten worden beschouwd als in het zicht van het faillissement van [Installatiebedrijf] te zijn aangegaan.

3.8.9.

De stelling van [appellanten c.s.] , dat de financieringslasten van het nieuwbouwpand hoger waren dan de huurlasten van het pand (memorie van grieven nr. 22.), maakt niet dat de leningen niet ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf zijn aangegaan. Bovendien heeft [appellanten c.s.] zelf gesteld dat bij het afsluiten van de hypotheek wel aan de financieringslasten kon worden voldaan. Hier komt nog bij dat er een belang bij passende huisvesting bestond, dat wil zeggen een duurzaam pand, kantoor, showroom en magazijn. Deze stelling wordt op voormelde gronden verworpen.

3.8.10.

[appellanten c.s.] heeft voorts naar voren gebracht dat de leningen een incidentele beslissing betreffen, dat tussen de aankoop van het eerste bedrijfspand door [appellant 1] in 1996 en de aankoop van de grond en de bouw van het nieuwe pand door de vennootschappen in 2010 een periode van veertien jaar is verstreken, dat er sprake is van een eerste en eenmalige investering in onroerend goed, dat er sprake is van een grootschalig project en dat beide vennootschappen zich veel dieper dan tot dan toe in de schulden staken (memorie van grieven nrs. 49. en 50.).

Uitgaande van de juistheid van voormelde stelling, leidt dit niet tot de conclusie dat de leningen niet ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf zijn aangegaan. Immers, zoals eerder al overwogen bestond er een belang van [Installatiebedrijf] bij passende huisvesting. Bovendien volgt uit het tijdsverloop tussen de aankoop van het eerste pand en de investering in het nieuwe pand, de eenmaligheid van de investering en de omvang van de investering, gezien de aard van de investering, te weten in een bedrijfspand, niet dat de leningen niet zijn aangegaan ten behoeve de normale bedrijfsuitoefening.

Ook deze stelling wordt derhalve verworpen.

3.8.11.

Er zijn verder geen feiten of omstandigheden door [appellanten c.s.] gesteld die tot een andere beslissing zouden kunnen leiden. Zijn bewijsaanbod wordt daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.

3.8.12.

Op grond van het voorgaande trekt het hof de conclusie dat de leningen waarvoor de borgtochten zijn gegeven, zijn geschied ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening zoals bedoeld in artikel 1:88 lid 5 BW. Toestemming van [appellante 2] voor de borgtochten was dus niet vereist. Dit brengt mee dat de grieven 1 tot en met 6 en 8 tot en met 11 falen.

Beroep op artikel 7:855 BW.

3.9.

In grief 7 voert [appellanten c.s.] aan dat zijn beroep op artikel 7:855 lid 2 BW ten onrechte is verworpen op de grond dat hij niet heeft gesteld dat hij in zijn belangen is geschaad terwijl voormelde bepaling die eis niet stelt en dat ten onrechte over het beroep van [appellanten c.s.] op het ontbreken van een ingebrekestelling is geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [appellanten c.s.] merkt op dat artikel 7:855 BW beoogt de borg te beschermen en dat gezien artikel 7:862 BW van eerstgenoemde bepaling niet ten nadele van de particuliere borg kan worden afgeweken en een beroep daarop derhalve niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan worden geacht.

3.10.

In artikel 7:885 BW is bepaald:

“1 De borg is niet gehouden tot nakoming voordat de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekort geschoten.

2 De schuldeiser die de hoofdschuldenaar overeenkomstig artikel 82 van Boek 6 in gebreke stelt, is verplicht hiervan tegelijkertijd de borg mededeling te doen. “

3.11.

Het hof merkt allereerst op dat de stelling van de Rabobank dat de subsidiairiteitstoets in de borgtochtovereenkomsten is “weggecontracteerd”, bij memorie van antwoord (nr. 102.) voor het eerst naar voren is gebracht. Hierop heeft [appellanten c.s.] niet meer gereageerd en dat kon van hem ook niet worden verlangd. Voormelde stelling van de Rabobank wordt reeds daarom gepasseerd. Het hof dient daarom de grief te beoordelen, welke is gericht tegen rechtsoverweging 3.15. van het vonnis van 1 juli 2015.

3.12.1.

De stelling van [appellanten c.s.] , dat op grond van artikel 7:862 BW niet ten nadele van artikel 7:855 BW kan worden afgeweken is onvoldoende onderbouwd. Artikel 7:682 BW geldt volgens artikel 7:857 BW namelijk voor borgtochten die zijn aangegaan door een natuurlijk persoon die noch handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen heeft. [appellanten c.s.] heeft niet toegelicht dat [appellant 1] , die de borgtochten is aangegaan, aan voormelde omschrijving voldoet.

3.12.2.

In artikel 6:2 BW is bepaald dat een tussen schuldeiser en schuldenaar krachtens wet geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

De rechtbank heeft overwogen dat [appellant 1] niet heeft gesteld en dat ook niet is gebleken dat hij door het ontbreken van een ingebrekestelling en een mededeling op enige wijze in zijn belangen is geschaad. Ook in hoger beroep heeft [appellant 1] niet gesteld dat hij in zijn belang is geschaad en dat is ook niet gebleken.

Voorts heeft de rechtbank overwogen dat de Rabobank [appellant 1] op de hoogte heeft gehouden van de ontwikkelingen in de rechtsverhouding met [Installatiebedrijf] en [Holding] toen deze ontwikkelingen –zoals het faillissement van [Installatiebedrijf] en de noodzaak van een executieveiling van het bedrijfspand- het risico verhoogden dat [appellant 1] zou worden aangesproken tot nakoming van zijn verbintenissen uit de borgtochtovereenkomsten. Deze overweging is in hoger beroep niet bestreden.

Op grond van voormelde overwegingen is het hof het met de rechtbank eens dat, mede gelet op de betrokkenheid van [appellant 1] bij [Installatiebedrijf] en [Holding] als bestuurder en enig aandeelhouder dat het beroep van [appellanten c.s.] op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.12.3.

De grief faalt op voormelde gronden.

Zorgplicht.

3.13.

[appellanten c.s.] stelt dat de Rabobank tekort is geschoten in haar bijzondere zorgplicht jegens [appellant 1] en [appellante 2] (memorie van grieven nr. 17.).

3.14.

[appellanten c.s.] voert aan dat [appellante 2] in geheel niet is geïnformeerd over de borgtochten.

Echter de zorgplicht van de schuldeiser jegens de borg strekt zich in beginsel niet uit tot de echtgenoot die op grond van art. 1:88 BW toestemming dient te geven voor de borgtocht. Een andere beslissing zou niet in overeenstemming zijn met de rechtszekerheid en de eisen van een vlot en ongestoord rechtsverkeer (ECLI:HR:NL:2013: BY8651). Dit geldt te meer voor de echtgenoot die geen toestemming hoeft te geven, zoals in deze zaak het geval is. Dat, zoals [appellanten c.s.] stelt, de Rabobank ook een hypotheekrecht heeft bedongen op het nieuwe bedrijfspand en dat de Rabobank ervan uitgaat dat ook het hypotheekrecht op het oude pand, dat privé eigendom van [appellant 1] is, als zekerheid geldt voor de borgstellingen van [appellant 1] (akte nr. 9.), brengt niet mee dat van voormeld beginsel moet worden afgeweken. [appellanten c.s.] heeft voorts geen andere omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel leiden. Deze stelling wordt op grond van het voorgaande gepasseerd.

3.15.

[appellanten c.s.] werpt voorts op dat [appellant 1] door de Rabobank niet is gewezen op de mogelijke risico’s die kunnen voortvloeien uit de borgtocht.

Door [appellanten c.s.] is echter niet gesteld dat [appellant 1] niet wist van de risico’s bij het aangaan van de borgtochten. Niet is gesteld door [appellanten c.s.] dat de tekst van de borgtochten voor [appellant 1] onduidelijk was. Voorts blijkt uit de financieringsvoorstellen van de Rabobank van 6 juli 2010 en 4 februari 2011 dat die voorstellen telkens zijn gebaseerd op een eerder gevoerd gesprek tussen [appellant 1] en de Rabobank. Daarin is bovendien aangegeven dat als [appellant 1] over die financieringsvoorstellen nog vragen heeft, hem verzocht wordt contact op te nemen met de Rabobank.

[appellanten c.s.] heeft, mede in het licht van het voorgaande, niet voldoende aangevoerd om te kunnen concluderen dat [appellant 1] een zodanig onervaren of zwakke partij was, dat de Rabobank had dienen te verifiëren of [appellant 1] echt begreep dat hij in voorkomend geval het bedrag van de borgtocht zou moeten betalen.

Voormelde stelling wordt als zijnde niet voldoende onderbouwd verworpen.

Slotsom.

3.16.

Het voorgaande leidt tot verwerping van alle grieven en bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep. [appellanten c.s.] zal als de in het ongelijk gestelde partij tot betaling van de proceskosten in hoger beroep van de Rabobank worden veroordeeld.

Proceskosten.

3.17.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de Rabobank zullen worden vastgesteld op € 5.160,- griffierecht en € voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief € 3.948,- (<memorie van antwoord= 1 punt + akte=0,5 punt> punten x

tarief V: € 2.632,-).

4 De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;

veroordeelt [appellanten c.s.] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de Rabobank op € 5.160,- aan griffierecht en op € 3.948,- aan salaris advocaat en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E.A.M. van Oorschot en J.M.W. Werker en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 juni 2017.

griffier rolraadsheer