Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSHE:2017:2301

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
01-06-2017
Datum publicatie
02-06-2017
Zaaknummer
200.212.769_01
Rechtsgebieden
Insolventierecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Hoger beroep faillietverklaring/ COMI in Nederland conform vermoeden (statutaire zetel?) / Ambtshalve onderzoek/ Stelplicht en bewijslast schuldenaar/ Nederlandse rechter bevoegd/ Vordering ontvanger summierlijk gebleken/ Steunvorderingen: achtergestelde vorderingen van groepsmaatschappijen/ Uitleg en beoordeling van in Duitse taal gestelde achterstelling/ Niet uitsluitend bij liquidatie opeisbaar/ Overige schulden/ Pluraliteit/ Toestand van opgehouden hebben te betalen aangenomen/ Bekrachtiging

Wetsverwijzingen
Faillissementswet
Faillissementswet 1
Faillissementswet 6
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR 2017/5710
AR 2017/2808
JOR 2017/247 met annotatie van mr. N.B. Pannevis
INS-Updates.nl 2017-0216
UDH:TvCu/14519 met annotatie van Mr. J. Wind
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 1 juni 2017

Zaaknummer : 200.212.769/01

Rekestnummer 1e aanleg: C/03/232531/FT RK 17/250

Faillissementsnummer : C/03/17/89 F

in de zaak in hoger beroep van:

[LTI] B.V.,

statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna te noemen: LTI,

advocaat: mr. E.P.B. Moors,

tegen:

de Ontvanger van de Belastingdienst/Midden- en Kleinbedrijf,

mede kantoorhoudend te [kantoorplaats] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de Ontvanger,

advocaat: mr. C. Rijckenberg.

1 Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 21 maart 2017, waarbij – kort weergegeven – LTI in staat van faillissement is verklaard, met aanstelling van mr. W.L. Eikendal als curator.

2 Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 29 maart 2017, heeft LTI verzocht voormeld vonnis en daarmee het faillissement te vernietigen, en het inleidend verzoek af te wijzen, kosten rechtens.

2.2.

De ontvanger heeft geen verweerschrift ingediend.

2.3.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 mei 2017. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- de heer [indirect directeur van LTI] , indirect directeur van LTI;

- de heer [financieel adviseur van LTI] , financieel adviseur van LTI;

- mr. Moors, advocaat van LTI;

- mr. R. Geelen als plaatsvervanger voor mr. W.L. Eikendal, curator;

- de heer [de Ontvanger] , Ontvanger;

- mr. Rijckenberg, advocaat van de Ontvanger.

2.4.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

- een proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 21 maart 2017 (inclusief daaraan gehechte stukken);

- een brief en een indieningsformulier van mr. J. van Erdewijk namens LTI c.q. mr. Moors van 26 april 2017 met bijlagen (producties 6 en 7);

- een brief en een indieningsformulier van mr. Rijckenberg d.d. 3 mei 2017, met daarbij gevoegd diverse stukken (producties 5 t/m 14);

- een brief van de curator d.d. 4 mei 2017 met daarbij gevoegd diverse stukken waaronder een faillissementsverslag;

- een door mr. Moors ter zitting in hoger beroep overgelegde pleitnota;

- de door mr. Moors ter zitting in hoger beroep overgelegde brieven d.d. respectievelijk 20 en 21 november 2014 van het Bundeszentralamt für Steuern aan respectievelijk LTI en aan de heer [betrokkene] betreffende LTI;

- een door mr. Rijckenberg ter zitting in hoger beroep overgelegde pleitnota.

3 De beoordeling

3.1.

Het faillissement van LTI is aangevraagd door de Ontvanger. De Ontvanger stelt in het inleidende verzoekschrift een opeisbare vordering te hebben op LTI uit hoofde van onherroepelijke aanslagen omzetbelasting en vennootschapsbelasting ad € 685.992,-, te vermeerderen met invorderingsrente en kosten. (In de ter zitting in hoger beroep door mr. Rijckenberg overgelegde pleitnota staat dat de totale vordering inmiddels € 748.417,- bedraagt).

Naast deze vordering laat LTI ook andere schulden onbetaald zoals weergegeven op de lijst die als productie 3 bij het inleidende verzoekschrift is gevoegd, aldus de Ontvanger.

Het faillissement van LTI is vervolgens bij het bestreden vonnis uitgesproken.

3.2.

LTI komt tegen dit vonnis in hoger beroep. LTI stelt in haar beroepschrift – kort weergegeven – het volgende. Allereerst wordt de verschuldigdheid van de belastingaanslagen, en daarmee de vordering van de faillissementsaanvrager betwist. LTI zou in Nederland geen vennootschapsbelasting en omzetbelasting verschuldigd zijn, zoals blijkt uit de rapport van de belastingdienst van 16 december 2016.

Daarnaast vraagt LTI zich af of de Nederlandse rechter wel bevoegd is omdat het maar de vraag is of het centrum van voornaamste belangen van LTI (centre of main interests, hierna: COMI) in de zin van Verordening 1346/2000/EG, de Europese Insolventieverordening, wel in Nederland ligt.

LTI wijst er voorts op dat de Ontvanger beschikt over twee zekerheden c.q. zekerheidsrechten. Derhalve kunnen zeer forse bedragen in mindering worden gebracht op de vordering van de Ontvanger.

De door de Ontvanger aangevoerde steunvorderingen worden in zoverre betwist dat wordt gesteld dat deze niet mogen meetellen als steunvordering. Deze vorderingen zijn alle van vennootschappen die tot dezelfde groep behoren als LTI en ze zijn om die reden door de die groepsvennootschappen achtergesteld en vormen daarmee een uitzondering op het beginsel van paritas creditorum. In diverse door LTI aangehaalde arresten van de Hoge Raad is immers bepaald dat, indien naast de schuld van de faillissementsaanvrager alleen blijkt van een achtergestelde schuld die pas bij liquidatie hoeft te worden voldaan, slechts onder bijzondere omstandigheden kan worden geoordeeld dat de schuldenaar heeft opgehouden te betalen. Die omstandigheden zijn hier niet aanwezig en dus kan niet worden geoordeeld dat LTI is opgehouden te betalen, aldus LTI.

3.3.

Ter zitting in hoger beroep is namens LTI – kort en zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd. Eén van de door LTI aan de Ontvanger gegeven zekerheden is uitgewonnen voor een bedrag van € 117.000,- en dit bedrag dient in mindering te strekken op de vordering van de Ontvanger. De Ontvanger beschikt daarnaast nog over een tweede zekerheidsrecht met betrekking tot een appartement in Dortmund dan kan worden uitgewonnen. De waarde hiervan is € 371.329,39. Indien rekening wordt gehouden met de betwisting door LTI van € 255.383,- van de door de Ontvanger gepretendeerde vordering wegens vennootschapsbelasting - gezien het hiervoor al genoemde rapport -, en indien rekening wordt gehouden met de uitwinning ad € 117.000,- van het eerste zekerheidsrecht en de waarde van het nog uit te winnen (tweede) zekerheidsrecht ad € 371.329,39, dan resteert per saldo geen vordering meer van de Ontvanger op LTI.

Nadat het hof er uitdrukkelijk op heeft gewezen dat in de diverse “Vereinbarungen über einen Rangrücktritt” (alle onderdeel van productie 6 bij het beroepschrift) staat dat de betreffende groepsvennootschap “tritt hiermit mit ihrem Anspruch (…) im Rang hinter sämtliche Forderungen anderer Gläubiger in der Weise zurück, dass Tilgung und Verzinsung des Darlehens nur nachrangig nach allen anderen Gläubigern im Rang (…) und erst nach Beendigung einer Krise aus einem etwaigen künftigen Bilanzgewinn, aus einem etwaigen Liquidationsüberschuss oder aus sonstigem freien Vermögen, das nach Befriedigung aller übrigen Gesellschaftsgläubiger (auẞer anderen Rangrucktrittsgläubigern) verbleibt, verlangt werden kann , hetgeen er niet op lijkt te duiden dat de aldus achtergestelde vorderingen uitsluitend bij liquidatie hoeven te worden voldaan, wordt namens LTI medegedeeld dat deze wijze van het formuleren van een achterstelling een standaardmodel betreft dat door alle Duitse accountants wordt gebruikt en dat deze woordkeuze voortkomt uit fiscale wet- en regelgeving alsook Duitse regelgeving betreffende vennootschappen en insolventies. Feitelijk zou het erop neerkomen dat alleen kan worden uitbetaald in geval van een liquidatie, aldus LTI.

3.4.

Namens de Ontvanger is ter zitting in hoger beroep – kort en zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. Ten aanzien van de COMI vraagt LTI zich slechts af of de Nederlandse rechter wel bevoegd is om van het faillissementsverzoek kennis te nemen. LTI heeft echter verzuimd om uitdrukkelijk stelling te nemen en concreet te onderbouwen waarom de COMI niet is gelegen op de plaats van de statutaire zetel ( [statutaire plaats] ). LTI neemt derhalve geen uitdrukkelijk standpunt in dat haar COMI, in afwijking van de statutaire zetel, niet in Nederland is gelegen. Ook worden geen concrete feiten en omstandigheden hiertoe aangevoerd. Daarnaast heeft LTI een vestiging in Nederland en komt daarom ex artikel 3 lid 2 van de Europese Insolventieverordening de Nederlandse rechter in ieder geval de

bevoegdheid toe om kennis te nemen van deze zaak.

De aanslagen omzetbelasting en vennootschapsbelasting, waarop de vordering van de Ontvanger is gebaseerd, staan onherroepelijk vast en hebben formele rechtskracht. Het gaat derhalve niet om betwiste schulden. Het verschuldigde bedrag is inmiddels opgelopen tot € 748.417,-. Op grond van een eerder met LTI getroffen betalingsregeling beschikt de Ontvanger over twee zekerheden in de vorm van twee ‘Grundschuldbriefe’. De Grundschuldbrief Blatt [Blatt 1] ad € 400.000,- is inmiddels uitgewonnen vanwege een door een andere schuldeiser aangezegde executie en zal naar alle waarschijnlijkheid een bedrag van circa € 117.000,- opleveren (inclusief rente). Dit bedrag is nog niet ontvangen in verband met de vereiste legalisatie van de documenten en de benodigde apostille.

De Grundschuldbrief Blatt [Blatt 2] ad € 500.000,- heeft volgens deskundigen een geschatte executiewaarde van € 266.000,-, aldus de Ontvanger. De verwachting is dat na executie en voldoening van de daarmee samenhangende kosten een bedrag van circa € 250.000,- voor de Ontvanger zal resteren. De uitwinning van deze zekerheid moet nog worden opgestart, nu betrokkenen tot de dag voor de mondelinge behandeling nog met elkaar hebben overlegd .

Na uitwinning van deze zekerheiden en inning zal naar verwachting nog een schuld aan de Ontvanger resteren van circa € 400.000,-.

Ambtshalve vermindering van de belastingaanslagen, zoals LTI in haar beroepschrift lijkt te betogen, is niet aan de orde. Ook de bevindingen in het controlerapport van 16 december 2016 geven hier geen aanleiding toe. LTI heeft overigens zelf aangifte omzetbelasting en vennootschapsbelasting gedaan.

LTI heeft meerdere schulden en bij verschillende schuldeisers. Er is derhalve voldaan aan het vereisten van pluraliteit van schuldeisers. Het betreft weliswaar schulden aan groepsmaatschappijen, maar dit doet niet ter zake. Ten aanzien van de ‘achterstelling’ van deze schulden merkt de Ontvanger op dat dit argument ter zitting in eerste aanleg niet is gevoerd. Naast de schulden aan de groepsmaatschappijen waarvan LTI stelt dat deze zijn achtergesteld, zijn er nog meer schulden. Op basis van de jaarstukken van LTI en de aangiften vennootschapsbelasting volgt dat LTI een langlopende schuld heeft aan European Property Services B.V. (hierna: EPS) van ruim € 2.736.424,-. Deze vordering komt niet voor op het door LTI aan de Ontvanger verstrekte overzicht van crediteuren (productie 3). Er is ten aanzien van deze schuld geen achterstelling aangevoerd. Daarnaast zijn er nog andere schulden aan groepsvennootschappen, zie de facturen als bijgevoegd door middel van producties 7 en 8. Deze facturen zouden namens LTI door groepsvennootschappen zijn voldaan volgens de curator, nu LTI niet over een bankrekening beschikt ten laste waarvan zij de facturen zelf kon betalen. De hierdoor ontstane schulden van LTI aan groepsvennootschappen (in rekening courant) zijn niet achtergesteld.

De toestand van te hebben opgehouden te betalen is aanwezig. Voor zover (alle) vorderingen van groepsmaatschappijen op LTI achtergesteld zouden zijn – hetgeen door de Ontvanger wordt betwist – is er nog sprake van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het onbetaald blijven van achtergestelde vorderingen kan bijdragen aan de toestand van te hebben opgehouden te betalen: LTI is voor het betalen van haar schulden volledig afhankelijk van groepsmaatschappijen. Schulden worden door de gelieerde vennootschappen voldaan. Alle vennootschappen hebben (indirect) dezelfde bestuurder. De gelieerde vennootschappen zijn zelf kennelijk ook niet meer in staat om de schulden van LTI daadwerkelijk te betalen; de schulden worden immers niet meer betaald. LTI heeft al jarenlang een problematische schuldpositie. De vorderingen van de Ontvanger blijven al zeer lange tijd onbetaald. Het vooruitzicht dat deze op korte termijn worden betaald, ontbreekt. De schulden aan de groepsvennootschappen blijven al jaren onbetaald. LTI heeft onvoldoende vermogen en/of inkomsten om haar schulden te betalen, aldus de Ontvanger.

3.5.

De curator heeft in zijn brief d.d. 4 mei 2017 met bijlagen waaronder het faillissementsverslag – zakelijk weergegeven – het volgende geschreven.

De Ontvanger heeft een vordering ad € 697.637,- ingediend. Daarnaast is er sprake van intercompany crediteuren tot een bedrag van € 89.760.343,68.

De vordering van de Ontvanger bestaat uit fiscale vorderingen die reeds enkele jaren geleden door LTI verschuldigd zijn geworden, te weten in 2014 en 2015. Verondersteld moet worden dat de rechtsmiddelen tegen deze aanslagen vanwege het enkele tijdsverloop zijn uitgeput en dat de verschuldigdheid van deze aanslagen vaststaat. Er is afgelost op deze aanslagen. Daarmee heeft LTI naar de mening van de curator de verschuldigdheid van die vorderingen erkend.

De door de Ontvanger genoemde schuldeisers zijn alle groepsvennootschappen van LTI. Alle hebben hun vordering ingediend. Naar de mening van de curator is er sprake van een zodanige achterstelling, dat deze vorderingen in rang gelijk kunnen worden gesteld met ingebracht (aandeelhouders)kapitaal. Er blijkt echter niet van bijzondere omstandigheden die het gebruik van deze achtergestelde leningen als steunvordering rechtvaardigen, aldus de curator.

Omdat de achtergestelde leningen niet thans behoeven te worden betaald, voldoet LTI slechts ten opzichte van de Ontvanger niet aan haar verplichtingen.

LTI pretendeert een vordering te hebben op accountantskantoor [accountantskantoor] . LTI heeft hiertoe met twee groepsvennootschappen een rechtszaak geëntameerd waarin een bedrag van € 1.712.638,- wordt gevorderd, alsmede nog nader te bepalen kosten. De curator omschrijft deze zaak als ‘complex’.

De COMI van LTI is naar de mening van de curator in [statutaire plaats] , en dus in Nederland gelegen.

3.6.

Ter zitting in hoger beroep heeft de curator – zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd. Er is contact geweest met medewerkers van de heer [de Ontvanger] . Dit contact had betrekking op een vordering op LTI die nog niet bij de curator is ingediend. Deze vordering kan niet door LTI zelf zijn betaald omdat LTI niet over een eigen bankrekening beschikt. De curator kan niet uitsluiten dat deze vordering door een groepsvennootschap is betaald en dat deze vordering vervolgens op LTI in rekening-courant zal worden geboekt.

3.7.

Het hof overweegt het volgende.

Ten aanzien van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter

3.7.1.

Zoals ook door de Ontvanger is aangevoerd, is het hof van oordeel dat LTI zich niet concreet op het standpunt heeft gesteld dat haar COMI buiten Nederland ligt of daartoe gericht feiten en omstandigheden heeft aangevoerd, anders dan het rapport van de belastingdienst als hiervoor genoemd. LTI heeft slechts aangegeven dat men zich kan afvragen of de COMI van LTI wel in Nederland gelegen is. Een echt verweer op dit punt is door LTI aldus niet gevoerd. Desalniettemin dient het hof de bevoegdheid van de Nederlandse rechter ambtshalve te toetsen.

3.7.2.

De Europese Insolventieverordening – Verordening EG/1346/2000, nu ingevolge artikel 84 van de Insolventieverordening (herschikking) van 20 mei 2015, verordening EU/2015/848 laatstgenoemde verordening eerst van toepassing is op insolventieprocedures die vanaf (zie immers de rectificatie van 21 december 2016, L 349/9 ) 26 juni 2017 zijn geopend - is van toepassing indien de schuldenaar het ‘centrum van zijn voornaamste belangen’, de COMI, op het grondgebied van een lidstaat heeft (artikel 3 lid 1 eerste zin). Bij rechtspersonen wordt dit vermoed de plaats van de statutaire zetel te zijn (artikel 3 lid 1 tweede volzin). Dit vermoeden kan door de schuldenaar worden weerlegd aan de hand van objectieve voor derden verifieerbare factoren. In nr. 13 van de Considerans van de Europese Insolventieverordening staat dat onder de COMI wordt verstaan de ‘plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die daardoor als zodanig voor derden herkenbaar is’. Indien de schuldeiser een rechtspersoon is, kan de schuldeiser de insolventie aanvragen bij de bevoegde rechter van de plaats waar de schuldenaar zijn statutaire zetel heeft en behoeft daarbij niet te stellen en te bewijzen dat de schuldenaar daar zijn COMI heeft. Indien de schuldenaar stelt dat de COMI zich ergens anders bevindt, dan dient hij dat te stellen en te bewijzen (zie o.m. advocaat-generaal L. Timmerman, ECLI:NL:PHR:2017:225, punt 2.4).

3.7.3.

De statutaire zetel van LTI bevindt zich in [statutaire plaats] en dus in Nederland, zoals door LTI niet is betwist. Derhalve wordt de COMI van LTI vermoed in [statutaire plaats] te zijn gelegen en is de Nederlandse rechter naar het oordeel van het hof bevoegd om kennis te nemen van deze insolventiezaak. Dit had anders kunnen zijn indien LTI zich expliciet op het standpunt had gesteld dat haar COMI buiten Nederland zou zijn gelegen dan wel feiten en omstandigheden had genoemd waaruit een en ander - en dan ook nog voor derden herkenbaar: zie in dit verband recent de beschikking van HvJ 24 mei 2016 C-353/15 inzake Leonmobili Srl - zou kunnen blijken. Nu LTI dit heeft nagelaten en het hof ambtshalve onvoldoende aanknopingspunten heeft dat de COMI van LTI zich niet in [statutaire plaats] zou bevinden, is er geen aanleiding om in dit geval een uitzondering aan te nemen op het vermoeden dat de COMI gelegen is op de plaats van de statutaire zetel. De daartoe ter zitting in hoger beroep overgelegde brief van de Duitse fiscus geeft hiertoe evenmin aanleiding, net zomin als het overgelegde rapport van de (Nederlandse) Belastingdienst. De vraag immers waar de COMI is gelegen is niet afhankelijk van het oordeel van nationale belastinginstanties, die op basis van nationale regelgeving tot hun bevindingen in het kader van nationale belastingheffing zijn gekomen. Hierbij komt dat de groep waartoe LTI behoort de bevindingen van de (Nederlandse) belastingdienst juist heeft bestreden, zoals blijkt uit de door de Ontvanger bij haar brief van 3 mei 2017 gevoegde brieven van 30 maart 2017 (productie 5).

Ten aanzien van de inhoudelijke beoordeling

3.8.1.

De vordering van de faillissementsaanvrager, de Ontvanger, komt voort uit onherroepelijk geworden aanslagen omzetbelasting en vennootschapsbelasting die daardoor formele rechtskracht hebben. De Ontvanger heeft in zijn ter zitting in hoger beroep overgelegde pleitnota aangegeven dat een ambtshalve herziening niet aan de orde is.

Bovendien zijn deze belastingaanslagen – door LTI niet betwist – gebaseerd op door LTI zelf gedane belastingaangiften. Anders dan door LTI in het beroepschrift is geopperd, kan hierop naar het oordeel van het hof niet een bedrag van € 255.383,- aan volgens LTI in Nederland niet verschuldigde vennootschapsbelasting worden afgetrokken, nu – zoals hierboven vermeld – de aanslag vennootschapsbelasting reeds formele rechtskracht heeft. Dat de Belastingdienst in het rapport van 16 december 2016 vraagtekens heeft gezet bij die verschuldigdheid, doet aan de formele rechtskracht niet af. Hierbij komt dat de groep waartoe LTI behoort inmiddels juist uitdrukkelijk bij brieven van 30 maart 2017 de bevindingen uit het rapport heeft bestreden (zie hiervoor).

3.8.2.

LTI heeft aangevoerd dat op de vordering van de Ontvanger een bedrag van € 117.000,- moet worden afgeboekt in verband met het uitwinnen van een eerste door LTI afgegeven zekerstelling. Hoewel het hof begrijpt dat het geld dat is vrijgekomen bij het uitwinnen van de eerste zekerstelling nog niet daadwerkelijk is overgeschreven naar de bankrekening van de Ontvanger, dit omdat (in Duitsland) nog formaliteiten dienen te worden verricht, dient bij de vaststelling van de hoogte van de vordering van de Ontvanger er wel rekening mee te worden gehouden dat binnenkort een bedrag van circa € 117.000,- kan worden afgeboekt. Echter, alsdan zal nog een bedrag van – op dit moment – (€ 748.417,- minus € 117.000,- =) € 631.417,- resteren.

De tweede aan de Ontvanger overgelegde zekerheid is nog niet uitgewonnen. Maar ook al zou deze zekerheid thans zijn uitgewonnen dan wel op korte termijn kunnen worden uitgewonnen, dan nog is deze zekerheid niet voldoende om de restantvordering van de Ontvanger ad € 631.417,- geheel te betalen, zelfs niet indien rekening moet worden gehouden met de door LTI geschatte waarde van genoemde zekerheid ad € 371.329,39 in plaats van de door de Ontvanger geschatte waarde ad circa € 250.000,-.

3.8.3.

Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat meer dan summierlijk aannemelijk is gemaakt dat de Ontvanger een vordering op LTI heeft en dat deze vordering opeisbaar is.

3.8.4.

De door de Ontvanger aangevoerde steunvorderingen betreffen vorderingen van groepsmaatschappijen. Volgens LTI zijn deze vorderingen door de diverse schuldeisers achtergesteld. Met een beroep op diverse arresten van de Hoge Raad stelt LTI dat deze achtergestelde schulden slechts onder bijzondere omstandigheden kunnen leiden tot het oordeel dat LTI is opgehouden te betalen en deze omstandigheden doen zich naar de stelling van LTI niet voor en zijn ook niet door de Ontvanger aangevoerd.

3.8.5

In de diverse “Vereinbarungen über einen Rangrücktritt” (achterstellingen; bijlagen bij het beroepschrift) staat dat de betreffende groepsvennootschap “tritt hiermit mit ihrem Anspruch (…) im Rang hinter sämtliche Forderungen anderer Gläubiger in der Weise zurück, dass Tilgung und Verzinsung des Darlehens nur nachrangig nach allen anderen Gläubigern im Rang (…) und erst nach Beendigung einer Krise aus einem etwaigen künftigen Bilanzgewinn, aus einem etwaigen Liquidationsüberschuss oder aus sonstigem freien Vermögen, das nach Befriedigung aller übrigen Gesellschaftsgläubiger (auẞer anderen Rangrucktrittsgläubigern) verbleibt, verlangt werden kann (vetgedrukte delen door het hof aangebracht) ”.

3.8.6

Anders dan door LTI is aangevoerd, betekent deze achterstelling niet dat de vordering uitsluitend bij liquidatie van de vennootschap kan worden opgeëist, maar laat de gemaakte afspraak ook ruimte voor opeising onder andere omstandigheden, namelijk op het moment dat alle overige crediteuren zijn voldaan (zie immers het vetgemaakte deel van het citaat). Desgevraagd ter zitting in hoger beroep is door LTI bij monde van de heer [financieel adviseur van LTI] bevestigd dat inderdaad die opeisingsmogelijkheid ook in genoemde tekst gelezen kan worden maar dat deze zinssnede noodzakelijk is in verband met Duitse wetgeving op het terrein van insolventie en fiscaliteit, omdat zonder de zinsnede – naar het hof heeft begrepen – terstond uitboeking van de vordering dient te geschieden. Maar – aldus de heer [financieel adviseur van LTI] – feitelijk is alleen maar opeising bij liquidatie bedoeld. Het hof is echter van oordeel dat de genoemde tekst als zodanig leidend is en de erkende vervroegde opeisingsmogelijkheid buiten liquidatie om dus als echte opeisingsmogelijkheid moet worden aangemerkt, zoals de Duitse wetgeving klaarblijkelijk ook vereist. Dit betekent dat er geen sprake is van een situatie als bedoeld in de door LTI aangehaalde arresten van de Hoge Raad waarbij steeds opeisbaarheid van de achtergestelde vordering uitsluitend bij liquidatie van de betreffende vennootschap aan de orde was.

De achtergestelde vorderingen kunnen derhalve worden aangemerkt als (volwaardige) steunvorderingen.

3.8.7

Daar komt nog bij dat de curator telefonisch overleg heeft gevoerd met medewerkers van de Ontvanger waarin besproken is dat er waarschijnlijk nog één of meerdere vorderingen van groepsmaatschappijen op LTI zijn, welke niet zijn opgenomen in de in eerste aanleg als productie 3 bij het inleidende verzoekschrift overgelegde schuldenlijst of de lijst van thans ingediende vorderingen. De curator heeft in zijn verslag en ter zitting in hoger beroep middels de plaatsvervangend curator aangegeven dat het bestaan van deze vordering(en) mogelijk is en dat dit mogelijk als consequentie heeft dat deze vorderingen nog dienen te worden geboekt in rekening-courant ten nadele van LTI. Dit zou betekenen dat de schuld van LTI aan één of meerdere van haar groepsmaatschappijen groter is geworden, terwijl voor deze vermeerdering van de vordering geen kwijtschelding of achterstelling is aangevoerd. Aldus zijn mogelijk nog meer steunvorderingen voorhanden.

3.8.8.

Tenslotte is ter zitting nog aangevoerd dat er nog vorderingen op LTI zijn die evenmin zijn genoemd op de door de Ontvanger overgelegde schuldenlijst of de lijst van ingediende vorderingen, maar die zouden blijken uit de jaarrekening van LTI zelf. Dit standpunt is door LTI ter zitting in hoger beroep niet weersproken. Het hof acht het derhalve aannemelijk dat er nog andere schulden van LTI zijn dan de reeds bekende. Ook die vorderingen kunnen dienen als steunvorderingen.

3.8.9.

De pluraliteit van schuldeisers is derhalve (summierlijk) aannemelijk geworden.

3.8.10.

Ten aanzien van de toestand van te hebben opgehouden te betalen overweegt het hof dat de aan de vordering van de Ontvanger ten grondslag liggende aanslagen omzetbelasting en vennootschapsbelasting uit 2014 en 2015 al langere tijd onbetaald blijven, voor zover zij niet worden betaald door uitwinning van (door derden) verstrekte zekerheden. Ook de schulden aan de groepsmaatschappijen worden al langere tijd niet betaald. Van enig inkomen en/of overige te liquideren activa is het hof niet gebleken en hieromtrent is door LTI ook niets aangevoerd. De curator maakt evenmin melding van enige bron van inkomsten en/of te liquideren activa. Rekeningen van LTI worden door groepsmaatschappijen betaald. Het hof concludeert op grond van (al) het bovenstaande dat LTI verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.

3.8.11.

Het hof concludeert dat de Nederlandse rechter bevoegd is, de (opeisbare) vordering van de aanvrager summierlijk aannemelijk is, dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers en dat LTI verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het faillissement is derhalve terecht uitgesproken.

Gelet op het bovenstaande behoeft hetgeen overigens nog is aangevoerd geen bespreking meer. Het hof zal het vonnis waarvan beroep dan ook bekrachtigen.

3.9.

Nu de kosten verbonden aan het aanvragen van het faillissement in het faillissement kunnen worden ingediend en zulks evenzeer dient te gelden voor de kosten conform liquidatietarief van de Ontvanger in hoger beroep zal het hof geen proceskostenveroordeling ten laste van LTI uitspreken.

4 De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en L.B. Smits en is in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2017.